REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No.: 76-001-33-33-004-2014-00263-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: FREDY ANDRES VELASQUEZ PIPIALES PEREZ Y OTROS edgarjairz@hotmail.es ACCIONADO: HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE “EVARISTO GARCIA” notificacionesjudiciales@correohuv.gov.co LLAMADA EN GARANTÍA: LA PREVISORA S.A notificacionesjudiciales@previsora.gov.co gherrera@gha.com.co ASUNTO: Falla médica por presunto oblito quirúrgico- indebida tasación de perjuicios.
MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes y el llamado en garantía contra la Sentencia No. 173 del 19 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cali, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES El señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES y otros, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, presentaron demanda contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE “EVARISTO GARCIA- ESE en adelante HUV, solicitando que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios materiales, morales, daño a la salud y por daño a la vida en relación causados como consecuencia de las secuelas médicas y fisiológicas, con ocasión al instrumento quirúrgico que fue dejado en su cuerpo.
La parte actora fundamenta su demanda en que el señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES, fue examinado por consulta externa en el HUV, con ocasión a la cirugía programada para la realización de corrección de una eventración (hernia ventral o salida de las vísceras abdominales por una zona de la pared abdominal). Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 2 El 18 de septiembre de 2007 fue intervenido quirúrgicamente realizándole una EVENTRORRAFIA de la línea media y de incisión tipo kocher previa flanco derecho liberación de adherencias cavidad abdominal.
Y fue dado de alta el 19 de septiembre por buena evolución. Que los primeros días de marzo de 2012, se le agudizaron unos dolores de nivel abdominal, por lo cual, asistió al Hospital de Palmira, donde le tomaron una radiografía detentándole un cuerpo extraño. Por lo cual, decidió acudir al HUV, por ser en este hospital donde le realizaron su última cirugía. Indicó que, el 20 de marzo de 2012 fue intervenido quirúrgicamente para la extracción del cuerpo extraño alojado en su abdomen, extrayéndole una pinza rochester.
Que el 28 de noviembre de la misma anualidad, acudió al HUV con el propósito de que le programaran una operación de malla abdominal, teniendo en cuenta que su pared abdominal se encuentra debilitada por las operaciones y presenta riesgo de una nueva eventración. Esta fue realizada el 18 de febrero de 2013, consistente en eventrorrafia más colocación de malla.
Que fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, quienes lo calificaron en un 39,25% su porcentaje de invalidez, causados por los procedimientos quirúrgicos y en especial la de la extracción de la pinza rochester. LA DEFENSA Por su parte, el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, manifestó que a través de su equipo médico le brindo la atención y manejo médico en todas las oportunidades al señor VELASQUEZ, el hecho de haberse presentado un evento adverso no fue por voluntad del equipo médico.
Que en el presente caso el régimen de imputación es la falla en el servicio, la cual debe ser probada, y en el presente asunto no se configuran los presupuestos. Propuso las excepciones de inexistencia de falla en el servicio médico prestado; pericia, diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico brindado e inexistencia del nexo causal como elemento de responsabilidad.
(folios 91 a 114) LLAMADO EN GARANTÍA- ASEGURADORA LA PREVISORA S.A, se pronunció oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamento factico y jurídico, ya que de los documentos obrantes en el plenario se evidencia que al señor VELASQUEZ, siempre se le prestó el servicio de manera oportuna y diligente. Indicó que, no existe prueba que el oblito hallado en su cuerpo hubiese sido dejado durante los procedimientos practicados en el HUV, y más cuando al afectado se le practicó una laparotomía por peritonitis en el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL de Palmira el 04 de octubre de 2006.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 3 Precisó que los perjuicios materiales reclamados no se encuentran comprobados, y adicionalmente reclaman sumas exorbitantes, que fueron tasadas desbordando los limites jurisprudenciales.
Que, la póliza No. 1004370 con vigencia del 31 de agosto de 2007 al 31 de agosto de 2008, opera bajo la modalidad de claims made y solo cubre los hechos ocurridos durante su vigencia o dentro del periodo de retroactividad otorgado, la cual no se encontraba vigente al momento de presentar la solicitud de conciliación. Por lo anterior, en caso de acceder a las pretensiones la póliza a afectar es la No. 1009577, vigente al momento de la interposición de la solicitud y sobre el límite asegurado.
(Folios 18 a 25 del cuaderno de llamamiento en garantía) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cali mediante Sentencia No. 173 del 19 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 206 a 221). Hizo un repaso del régimen responsabilidad aplicable al caso y preciso que en la falla probada del servicio, se deben acreditar todos los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado.
Que, el daño en los casos de oblito quirúrgico el Consejo de Estado ha manifestado que el este se encuentra representado por la existencia del elemento extraño al interior del cuerpo del paciente, y en este caso corresponde a las tijeras tipo rochester que por olvido se dejó dentro del abdomen del paciente el 18 de septiembre de 2007.
Indicó que, el ultimo procedimiento quirúrgico realizado fue en el HUV y que si bien es cierto, antes del 2007 se realizaron otras intervenciones, se tiene que antes del procedimiento realizado por el HUV se le tomaron unos exámenes en la parte abdominal y no arrojaron ningún cuerpo extraño; por lo cual el último procedimiento quirúrgico se le realizo al afectado el 18 de septiembre de 2007 en el HUV.
Precisó que, se encuentra probada la falla en el servicio, el daño y el nexo de causalidad, por cuanto el cuerpo extraño se dejó por no observar la atención y diligencia mínima exigible al procedimiento quirúrgico. Por último, indicó que a la vigencia de los hechos se encontraba vigente la póliza No. 1004370, declaró la obligación del llamado en garantía sobre el monto a reintegrar por parte de la Previsora S.A., es hasta el límite del valor asegurado y en caso de ser superior el HUV deberá cancelar el excedente y debe pagar los deducibles de la póliza si hubiere lugar a ello.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 4 La PARTE DEMANDANTE presentó recurso de apelación (fls. 223 a 234), al no encontrarse de acuerdo con la decisión de primera instancia, señalando que no se encuentra de acuerdo con la indemnización de perjuicios indicada en la sentencia, toda vez que en SU del 2014 del Consejo de Estado se indicó la presunción legal del daño moral para el núcleo familiar en el nivel 1 y 2 y en el trámite procesal se demostró la afectación en cuanto a la señora NUBIA PUPIALES ESPAÑA, quien se encuentra en el nivel 3, pues ha sufrido por la situación de su sobrino. Igualmente, el daño material reconocido tampoco es acorde con la pérdida económica que fue sometido el señor VELASQUEZ.
Que, el cuerpo extraño dejado en su cuerpo si le causó problemas de nuevo en sus afecciones abdominales y por lo que tuvo que ser intervenido de nuevo, pues dicha pinza no le permitió sanar en debida forma su abdomen, corriendo un riesgo alto de morir, por lo cual, el a quo realiza una valoración probatoria errada del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.
Por su lado, el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE (fls. 235 a 242) indicó que en el presente asunto no se contó con suficientes pruebas para determinar la responsabilidad de la entidad, pues las pruebas testimoniales fueron negadas con las cuales servían para determinar con mayor claridad los hechos, decisión que fue recurrida y que al momento de proferir la sentencia no se había resuelto la apelación. Que no se puede establecer el nexo causal entre la ocurrencia y los padecimientos que con años de diferencia vino a soportar el señor VELASQUEZ, pues el testimonio de la médica que realizó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, indicó que no era posible determinar si los padecimientos que lo agobiaron fueron ocasionados por el cuerpo extraño dejado en su abdomen o por la patología que lo acaece.
Por último, precisó no estar de acuerdo con los perjuicios reconocidos a los hijos del afectado, pues no se logró demostrar que hicieran parte del grupo familiar afectado, pues los testigos manifestaron que solo estaba al cuidado de su tía y madrastra, y muy ocasionalmente era visitado por ellos. Por otra parte, LA PREVISORA S.A., también se opuso al fallo de primera instancia (fls. 243 a 251), para ello precisó que, el a quo no logró demostrar la conducta generadora del daño, pues el señor VELASQUEZ fue sometido a otras intervenciones y en distintas instituciones sin que se acreditara con certeza a cuál entidad le era imputable el daño, pues el Juez solo se centro en desvirtuar la incertidumbre arguyendo la realización de un TAC en el año 2006 de la cual presumió anomalía alguna.
Precisó que, al momento de tasar los perjuicios morales de cada uno de los demandantes se debe tener en cuenta los niveles de cercanía afectiva y a gravedad de la lesión. Que en a quo erro al tasar los perjuicios reconocidos a la señora MARIA NUBIA ZAMORANO BOTERO, pues esta se reputa como la madrastra del señor Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 5 VELASQUEZ, es decir que carece de consanguinidad y debe tenérsele como tercera damnificada, correspondiéndole el nivel 5 de cercanía y al haber catalogado la gravedad de la lesión en un rango leve, la tasación del perjuicio moral debió ascender a 1,5 SMLMV y no a 10 como lo dispuso el a quo, quien equiparo la relación con la victima a un paterno filial.
Que, el a quo erró al afectar la póliza No. 1004370, ya que esta se pactó como Claims Made, es decir que su amparo aplica únicamente para hechos ocurridos y reclamados dentro de la vigencia, como se pacto en el literal a) numeral 1.1 de las condiciones generales, situación que no acaeció, pues el reclamo se efectúo cuando el contrato de seguro ya no se encontraba en vigor al momento de efectuar el llamamiento en garantía. Que en caso de acceder a las pretensiones, la póliza a afectar seria la No. 1009577 ya que los hechos ocurrieron dentro del periodo de retroactividad y fueron reclamados en el 2014, es decir durante el periodo de vigencia de la referida póliza, e igualmente en caso de afectarse se debe tener en cuenta que la cobertura es de $2.000.000.000 con un deducible del 10% del valor de la perdida, y la condena impuesta es inferior al deducible que el asegurado se encuentra obligado a pagar, por lo que no sería factible la condena impuesta.
TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 10 de agosto de 2017 (fl. 271), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 275), término dentro del cual la parte demanda y el llamado en garantía se pronunciaron (fl. 294). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA El HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE presentó sus alegatos (fls. 277 a 287), señalando que las patologías presentadas ya eran preexistentes a la atención que se le brindo en el HUV y que también fue intervenido en otra institución, sin que se lograra demostrar que el elemento extraño encontrado fueran producto o negligencia por parte de la entidad.
Por otro lado, la PREVISORA S.A., en sus alegatos (fls. 288 a 293) reitera lo mencionado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. En esta oportunidad, la parte demandante y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio. Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II.- CONSIDERACIONES Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 6 Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, está ajustado a derecho.
CUESTIÓN PREVIA Mediante memorial allegado a la Sala, la Doctora Luz Elena Sierra Valencia, Magistrada en esta Corporación, manifestó su impedimento para conocer en segunda instancia del presente asunto, argumentando que se encuentra incursa dentro de la causal consagrada en el numeral 9 del artículo 141 del CGP, toda vez, que el apoderado de la vinculada LA PREVISORA S.A., es el padre de sus hijos existiendo una relación entre los dos de amistad íntima.
En este caso se evidencia la configuración de la causal invocada por la mencionada Magistrada, pues conforme a lo dispuesto en la norma en mención, se encuentra impedida para conocer del presente asunto debido a que el Doctor Gustavo Alberto Herrera Ávila, padre de sus hijos, es apoderado principal de la aseguradora LA PREVISORA S.A., como vinculada, contando con poder vigente.
Por lo expuesto, se dará aplicación al artículo 131 del CPACA que dispone: “Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se efectúe el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. En consecuencia, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por la Doctora Luz Elena Sierra Valencia, con su correlativa separación del estudio del asunto. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por las partes y el llamado en garantía, el problema jurídico que le corresponderá dilucidar a esta Sala será determinar si en el presente asunto se encuentra realmente probada la falla en el servicio en el que incurrió la entidad demandada, al haberse presuntamente dejado una pinza Rochester en la cavidad abdominal de señor FREDDY ANDREZ VELASQUEZ PUPIALES.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 7 En caso, de determinarse probada la falla en el servicio por parte del HUV, se deberá establecer si los perjuicios reconocidos se encuentran bien tasados, e igualmente cual es la póliza que se debe afectar para respaldar el pago de los perjuicios reconocidos.
ARGUMENTOS DEL FALLO Se procederá entonces a determinar el régimen de responsabilidad imputable al caso concreto y a analizar si de acuerdo a los elementos probatorios allegados al plenario se configura la falla en el servicio por omisión alegado por la parte demandante. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO El artículo 16 de nuestra anterior Constitución Nacional (1886), disponía respecto a la responsabilidad del Estado que "Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”.
En la Constitución Política actual (1991), en virtud del artículo 90, se establece que el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se infiere que son tres los elementos que deberán hallarse probados, los cuales en su conjunto estructuran la responsabilidad del Estado, estos son, el daño antijurídico imputable a una acción u omisión de una autoridad y el nexo de causalidad entre aquellos extremos.
De igual forma, el inciso 2º del art. 2º de nuestra Carta Política vigente señala que "las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Así pues, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente No. 14170, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, señaló lo siguiente sobre la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio y los requisitos para que se configure: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 8 inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.” (Resalta la Sala) En este mismo sentido, la misma Corporación en Sentencia del 01 de marzo de 2006, expediente No. 13764, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, consideró: “(…) la misma Sección reformuló su interpretación del artículo 90 superior y concluyó que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.
De hecho, esa tesis fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1993, en la cual expresó que "es menester, que además de constatar la antijuricidad del daño, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti".
En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: i) la existencia de un daño antijurídico, ii) la imputación jurídica y fáctica, que en el asunto concreto, corresponde a la falla en el servicio y, iii) el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio. ( )” (Resalta la Sala) De manera que, en los precitados pronunciamientos jurisprudenciales se establece que para configurarse la responsabilidad en cabeza del Estado deben reunirse unos elementos tipificantes, a saber: i) un daño antijurídico que implica perturbación o lesión de un bien protegido que sea indemnizable; ii) una falta o falla del servicio de la Administración producida por retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia de servicio; y iii) una relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 9 En este punto debe indicarse que jurisprudencialmente se ha establecido que en casos en los cuales se controvierte la responsabilidad del Estado por actividades médicas el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”1.
En este punto conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada2, por lo que en la actualidad, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del marzo 8 de 2007, exp. 27.434, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 10 punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación, cuando consideró que: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención - actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del daño.”3 (énfasis añadido).
Se concluye, entonces, que la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por el régimen de responsabilidad objetiva.”4 (Resalta la Sala) En este sentido, se aprecia que si bien en un principio el Consejo de Estado sostenía la aplicación de la falla del servicio presunta en asuntos donde se alega la responsabilidad médica, en donde “la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración”; en la actualidad, la misma Corporación ha establecido que este tipo de asuntos debe ventilarse bajo el empleo del título de imputación de la falla del servicio probada, el cual, en atención a lo señalado anteriormente, requiere que se pruebe: i) el daño ocasionado; ii) la falla por el acto médico y iii) su nexo causal con el primer elemento.
RESPONSABILIDAD MÉDICA POR OBLITO QUIRURGICO La Jurisprudencia del Consejo de Estado5 ha precisado sobre el oblito quirúrgico, lo siguiente: “La jurisprudencia de la Sala ha considerado como “oblito quirúrgico”, aquel consistente en una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud, toda vez que los hechos hablan por sí solos.
Al respecto la Sala ha sostenido que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19.101 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, radicado No. 05001-23-31-000-2003-03304-01(45060).
Julio 05 de 2018. 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, Sentencia del 11 de marzo del 2019, Rad: 05-001-23-31-000-2004-06213-02(43179) Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 11 "Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes.
Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas. “Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado “Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada6-7.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que el solo hecho de olvidar un elemento en el cuerpo de un paciente, es constitutivo de falla en la prestación del servicio médico, por cuanto ello solo denota el descuido con el que se llevó a cabo la intervención y la entidad demandada solo podría exonerarse acreditando que actuó con diligencia y que operó una causa extraña8.
En efecto, en aquellos casos en los que se han dejado olvidados objetos en los cuerpos de los pacientes luego de una intervención quirúrgica, se ha indicado que: “Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye una falla, la Sala condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización respectiva por este daño”9.
De manera que, el solo hecho constitutivo de olvidar un objeto quirúrgico en el cuerpo del paciente, se constituye como una falla en el servicio. ANÁLISIS PROBATORIO • Obra a folios copia de los registros civiles de nacimiento de FREDDY VELASQUEZ PUPIALES (fl.11), FREDY ANDRES VELASQUEZ PÉREZ (fl.12), CRISTIAN GABRIEL VELASQUEZ (fl.13), HAROLD AUGUSTO VELASQUEZ 6 Adosrno - Garrido, El art. 1113 del Cód. Civil.
Comentado. Anotado, cit., p. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes. 7 Consejo de Estado, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, Exp. 11.890. 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 16.451.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 12 PEREZ (fl.14), MARÍA LUCY VELASQUEZ PUPIALES (fl.16), LILIANA VELASQUEZ PUPIALES (fl.17), RUBIELA VELASQUEZ PUPIALES (fl.18), NUBIA PUPIALES ESPAÑA (fl.20), partida de bautismo del señor BENJAMÍN VELASQUEZ JARAMILO (fl.15) y registro de matrimonio contraído entre el señor BEMJAMÍN VELASQUEZ JARAMILLO y la señora MARIA NUBIA ZAMORA BOTERO el 10 de septiembre de 1996(fl.21). • Obra de folios 22 a 34 y 115 a 127 copia de la historia clínica del HOSPITAL UNIVERSITRIO DEL VALLE DEL CAUCA del señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES en la que se evidencia que el 29 de marzo del 2006 a las 10:00 pm, había ingresado por remisión para manejo por cirugía. El 30 de marzo del 2006 es valorado por el médico internista y cirujano general de turno, se deja constancia que es remitido del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL con sepsis de origen abdominal: abdomen abierto, “paciente que fue llevado a laparotomía ayer a las 16+30 por eventración encarcelada encontrando necrosis de ileón a más o menos 20 cm de la válvula ileocecal con perforación y peritonitis generalizada, resecaron 80 cm de intestino (ileón) con anastomosis T-T y deciden remitirá nivel 3 con DX sepsis de origen abdominal con abdomen abierto y cubierto con viaflex.
El 01 de abril de 2006, es llevado a cirugía donde se le realizó el procedimiento de lavado de cavidad y cierre de pared abdominal, con hallazgos operatorios entre otra revisión de cavidad sin otros hallazgos; y es dado de alta el 06 de abril de 2006. El 10 de abril, regresa por remisión del hospital de Palmira por salida de material fecaloide y dolor abdominal, se ordena TAC de abdomen, paraclínicos y para realizar laparotomía, se da salida el 13 de mayo de 2006.
El 18 de septiembre de 2007, se realiza el procedimiento quirúrgico de eventrorrafia de la línea media y de incisión de tipo Kocher previa flanco derecho, liberación de adherencias de cavidad abdominal. Es dado de alta al día siguiente con buenas condiciones de salud. El 13 de marzo del 2012, ingresa de nuevo por dolor abdominal, le toman Rx de abdomen donde encuentran cuerpo extraño en cavidad abdominal.
El 19 de marzo es valorado por el cirujano general quien indica “se revisó historia clínica se encuentra reporte de TAC de abdomen de Abril del 2006 donde no se evidencia cuerpo extraño, posteriormente en el 18-09-2007 se llevó a eventrorrafia de línea media y de incisión tipo Rochester (…), luego de este procedimiento no se ha realizado ninguna más en cavidad abdominal.” El 20 de marzo de 2012 es llevado a cirugía donde se le realizó el procedimiento de laparotomía exploratoria y extracción de cuerpo extraño pinza Rochester, donde se encontró reacción inflamatoria alrededor del cuerpo extraño. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 13 • De folio 35 a 40 obra acta No. 3 del 17 de enero de 2014, emitida por la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, con un porcentaje de calificación de 39,25% (eventración abdominal y lateral recurrente pop eventrorrafia 20%, minusvalía 13,25% y discapacidad 6%) y catalogado como enfermedad de origen común. • Obra testimonio de la señora LUZ MARINA CARDONA, con el fin de establecer la relación afectiva entre el lesionado y la señora NUBIA PUPIALES DE ESPAÑA. Indica que el señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES labora con ella colaborándole en el almacén. Respecto a la relación, manifiesta que la señora NUBIA PUPUALES es tía, tienen una relación muy unida, trabajaban juntos en algunas ocasiones.
Que ella se vio afectada emocionalmente ya que mantenía preocupada y lloraba por la situación de él y a toda la familia. Que ella vive aun muy pendiente de él ya que sigue presentando mucho dolor. Precisó que, su tía lo visitaba mucho en el hospital cuando le realizaron sus intervenciones quirúrgicas y que ella también lo iba visitar. • Obra testimonio de la señora ARACELLY GONZALEZ PEÑA, indica que conoce al señor FREDDY desde el año 1962 y que la señora NUBIA PUPIALES es tía del señor FREDDY, ella es muy entrega a él y más desde que murió la mamá y ella vivió con ellos.
Que durante un año él vivió con su tía, ya que estaba muy mal en su salud y económicamente y en este momento vive con su papá y madrastra. • Obra aclaración del dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca, donde indica que la Junta realiza un peritaje clínico de la condición que se evalúa frente a la discapacidad o deficiencia; sin evaluar causas primarias que corresponderían a otra clase de peritaje.
Indica que la hernia abdominal no se generó por el cuerpo extraño sino de la patología del paciente. CASO CONCRETO En principio se encuentra que, el daño que se le imputa a la entidad demandada consiste en haber dejado una pinza Rochester en la cavidad abdominal del señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES, lo cual, se encuentra debidamente acreditado en el presente asunto, según lo determinado en historia clínica aportada, en la que se evidencia que el afectado tuvo que ser intervenido el 20 de marzo del 2012 para extracción de la pinza: “Nota quirúrgica.
Diagnóstico: Eventración abdominal / cuerpo extraño intra cavidad Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 14 Procedimientos: laparotomía exploratoria + extracción cuerpo extraño pinza Rochester / resección + anastomosis latero- lateral de ileón con grapadora a 1,40 cm de angulo de Treitz / colorrafia sigmoide.
Complicaciones: enterotomía ileón (…) Hallazgos operatorios: -malla poli propileno en pared abdominal adherida -eventración flanco derecho con colon transverso en su interior -múltiples adherencias inter asas y entre asas y peritoneo -cuerpo extraño pinza emplastronado comprometiendo ileón y a su vez introducida en luz del sigmoide -bastante reacción inflamatoria alrededor del cuerpo extraño Se entrega cuerpo extraño pinza Rochester a Jefe de quirófano Karolina.” Ahora bien, se tiene que el señor VELASQUEZ fue remitido del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL el 30 de marzo de 2006 al HUV con sepsis de origen abdominal con abdomen abierto, por lo cual, es intervenido quirúrgicamente el 01 de abril de 2006 donde se le realizó el procedimiento de lavado de cavidad y cierre de pared abdominal, con hallazgos operatorios entre otra revisión de cavidad sin otros hallazgos.
Y el 18 de septiembre de 2007, se realiza el procedimiento quirúrgico de eventrorrafia de la línea media y de incisión de tipo Kocher previa flanco derecho, liberación de adherencias de cavidad abdominal, por parte del HUV. Conforme a lo anterior, es claro para la Sala, que el instrumento quirúrgico dejado en el cavidad abdominal del señor VELASQUEZ corresponde al HUV, pues no le asiste razón al apoderado de esta entidad al indicar que con anterioridad a la intervención del HUV había sido operado en otra institución hospitalaria, dado que, como se evidencia en la historia clínica, el 01 de abril de 2006 fue intervenido en el HUV donde se le realizó un lavado de cavidad abdominal y el cierre de la operación realizada en el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL, procedimientos que hubiesen permitido observar el cuerpo extraño, en caso de que se hubiese dejado en la otra institución hospitalaria.
Asimismo, se desprende que en el 2007 antes de ser intervenido quirúrgicamente de nuevo se realizó un RX de abdomen, y para ese momento el señor VELASQUEZ no tenia objeto extraño en su abdomen, pues no se menciona en la historia clínica. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que no existe prueba alguna que permita inferir que el material quirúrgico pudo haber sido olvidado durante otro procedimiento, ya que desde su última intervención en el 2007 en el HUV al 2012 donde se descubre el objeto extraño, al afectado no se le realizó más intervenciones Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 15 quirúrgicas, y no existía, para ese entonces, ningún hecho que indicara que el paciente tenía un objeto extraño alojado en su cuerpo.
En los casos de oblito quirúrgico, basta con demostrar que el objeto extraño no se encontraba en el cuerpo del paciente antes de ser intervenido, y por tal razón, en el sub lite la falla médica se predica respecto del HUV. Así las cosas, la Sala encuentra motivos para atribuir responsabilidad por el oblito quirúrgico del que el demandante tuvo conocimiento en el año 2012, al HUV, como consecuencia de una ejecución inadecuada, o falta de los cuidados exigibles durante la realización de procedimientos quirúrgicos que impidan que cualquier tipo de material médico asistencial se aloje en el cuerpo del paciente de manera indebida.
PERJUICIOS MORALES Ahora bien, sobre la tasación de los perjuicios morales el apoderado de la parte actora precisó que el monto reconocido a la tía no corresponde a la afectación sufrida. Por su parte, el llamado en garantía indicó que la suma reconocía a la señora MARIA NUBIA ZAMORA en calidad de madrastra, es muy alto y se encuadraba al nivel 5 y no al 1 como lo determinó la Juez, e igualmente precisó que a los hijos no se les debió reconocer los perjuicios, toda vez, que no se encontraban acreditados.
Respecto a este aspecto, se tiene que en la demanda se solicitó 100 SMLMV para los siguientes demandantes, los señores FREDDY VELASQUEZ PUPIALES (afectado), BENJAMIN VELASQUEZ JARAMILLO (padre), FREDY ANDRES VELASQUEZ PEREZ, CRISTIAN GABRIEL VELASQUEZ PEREZ Y HAROLD AUGUSTO VELASQUEZ PEREZ (hijos) y el equivalente a 50 SMLMV MARIA LUCY VELASQUEZ PUPIALES, LILIANA VELASQUEZ PUPIALES, RUBIELA VELASQUEZ PUPIALES (hermanas), MARIA NUBIA ZAMORA BOTERO (madrastra) y NUBIA PUPIALES ESPAÑA (tía).
La Sala Plena de la Sección Tercera unificó la jurisprudencia en relación con los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones10. Para el efecto señaló que su reparación se funda en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Por lo anterior, fijo como referente de para la liquidacion del mismo, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Manejo que se dividió en seis (6) rangos, así: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, radicado número: 50001-23-15-000-1999-00326- 01(31172) C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 16 Precisó, además la Sala que i) “Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro” y ii) “La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. En este punto debe advertirse que, de conformidad a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el perjuicio moral se puede inferir del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho.
Al respecto, se ha indicado: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles.
Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2o., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Y agrega que Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes. (Subrayas fuera de texto). NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 17 La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general.
Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: 1o.
Los descendientes legítimos; 2o. Los ascendientes legítimos; 3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; 4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o., 2o. y 3o; 5o. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o., 2o., y 4o; 6o.
Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; 7o. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos.
También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3o ibídem, que reza: La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.
Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 18 de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.
Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal.
Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” 11.
De lo anterior se extrae que, el dolor, la afectación y los padecimientos desencadenados en los familiares de hasta segundo grado consanguinidad y primer grado civil de la víctima directa pueden presumirse, y al tratarse de una presunción, la misma puede ser controvertida si se llega a probar el debilitamiento de las relaciones filiales.
Analizando la magnitud de la afectación que pudo sufrir el señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES con el objeto extraño alojado en su estómago por cinco (5) años, situación que además lo obligó a someterse a una nueva cirugía y asumir los riesgos que esto conllevaba. Siendo así, se tiene que el a quo reconoció el equivalente a 10 smlmv para el señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES, cada uno de sus hijos, a BENJAMIN VELASQUEZ JARAMILLO (padre) y la señora MARIA NUBIA ZAMORANO (madrastra); 5 smlmv a sus hermanas y 3,5 smlmv para la señora NUBIA PUPIALES ESPAÑA (tía).
En atención a que el señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES, por el oblito quirúrgico padeció dolores y debió someterse a una cirugía adicional para que le extrajeran la compresa que tenía en su abdomen, con los riesgos que estos procedimientos conllevan, la Sala considera que dicha situación le produjo a él y a sus familiares un profundo dolor y aflicción que debe ser indemnizado, encontrándose de acuerdo con el porcentaje con el porcentaje fijado por el Despacho correspondiente a una lesión leve igual o superior al 1% e inferior al 10%.
Esto en cuanto, no fue demostrado en el plenario la gravedad de la lesión del señor VELASQUEZ, si bien es cierto, que obra un dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez equivalente a la perdida de la capacidad laboral de 39,25%, dicha situación no implica que la levedad para la tasación de los perjuicios se equipare en ese porcentaje, aunado a ello la perito frente al dictamen, precisó que el porcentaje se desprendía del análisis de toda la historia clínica y que no era posible 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ, Radicado No. 6750.
Junio 17 de 1992. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 19 determinar por ella el porcentaje o la afectación sufrida por el señor VELASQUEZ frente al cuerpo extraño. La Sala encuentra deficiencia probatoria que logre demostrar las secuelas y/o afecciones que el cuerpo extraño dejo en la cavidad abdominal del señor VELASQUEZ.
En este sentido, se tiene que el afectado, sus 3 hijos, el padre y la madrastra fueron catalogados en el nivel 1, por las relaciones paterno-filiales y les reconoció 10 SMLMV a cada uno. En este punto, precisa la Sala que no le asiste razón al llamado en garantía al manifestar que los perjuicios reconocidos a los hijos no se eran procedente ya que no se encontraban acreditados y más cuando en los testimonios se indicó que la tía y la madrastra fueron las que estuvieron al cuidado del señor VELASQUEZ.
Entiéndase, que solo con la prueba que demuestre la relación paterno- filial con el afectado directo, los hace merecedores de reclamación y posterior reconocimiento, en caso, de que no existiera ese vinculo afectivo se debieron aportar las pruebas que demostraran tal situación, suceso que no aconteció. Respecto, a que la Juez erro al categorizar a la señora MARIA NUBIA ZAMORA (madrastra) en el nivel 1, sin existir una relación paterno-filial, la Sala discrepa de este fundamento, ya que en el plenario se aportó registro de matrimonio donde se evidencia que esta casada con el señor BENJAMIN VELASQUEZ (padre), desde el 17 de agosto de 1996 (fl. 21) y las testigos indicaron que la relación entre ella y el afectado directo, siempre ha sido buena, convivían en la misma casa y ella siempre se ha preocupado por él, evidenciándose una relación estrecha.
El artículo 47 del Código Civil Colombiano dispone la afinidad legitima entre una persona que esta casado y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo.
Según la norma transcrita, entre la madrastra y el hijastro existe afinidad legitima en primer grado, luego hay un parentesco por afinidad, por tanto, este punto tampoco está llamado a prosperar. Ahora bien, la parte demandante manifiesta que la suma reconocida a la señora NUBIA PUPIALES ESPAÑA en condición de tía del señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES no es correcta, ya que en el plenario quedó demostrado que su tía, sufría por la situación médica de su sobrino y era quien lo cuidaba.
En este sentido, la Sala observa que se encuentra acreditado el parentesco pues se aportó el registro civil correspondiente, adicionalmente, se demostró con las testigos la relación afectiva entre esta y el señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES, pues estuvo al cuidado de su sobrino en la clínica y en la casa. Frente al monto a reconocer, esta hace parte del nivel 3 por estar comprendida por la relación afectiva del tercer grado de consanguinidad y al encontrarse la gravedad de la lesión entre igual o superior al 1% e inferior a 10%, la suma a reconocer corresponde al 3,5%, por tanto, la suma reconocida por el a quo se encuentra ajustada a los lineamientos jurisprudenciales.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 20 En lo que tiene que ver con los perjuicios morales, reconocidos a las demás partes no será objeto de pronunciamiento, ya que en las impugnaciones nada refuta respecto de lo reconocido en primera en instancia, en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada por este aspecto.
PERJUICIOS MATERIALES Se solicitó a título de lucro cesante el valor de $50.000.000 a favor del señor FREDDY VELASQUEZ PUPIALES. Perjuicio que se tasó en $373.45. El apoderado de la parte actora, impugnó esta decisión por cuanto no se encuentra conforme a lo indicado a reconocer 13 días de salario, correspondiente al tiempo que estuvo hospitalizado en el 2012, sin tener en cuenta todas las veces que después de la extracción del cuerpo extraño tuvo que acudir al médico por dolor abdominal, diarrea, estreñimiento.
Respecto a esta pretensión, se le recuerda al apoderado que su requerimiento debe estar debidamente respaldado por las pruebas que acreditan la ocurrencia de estos daños. Sobre el lucro cesante futuro, se encuentra que no existe prueba alguna del mismo, advirtiéndose, que sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias, sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte de las circunstancias del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.
Puesto que, el apoderado judicial manifiesta el señor VELASQUEZ ha tenido que acudir muchas veces al médico por varios síntomas provocados por el objeto extraño, precisa la Sala que en la historia clínica allegada no se evidencia las asistencias al médico que se indican, aunado a ello, en el proceso no se logró comprobar que los dolores, obstrucción, diarrea, estreñimiento, entre otras, fuesen producto de las secuelas del cuerpo extraño extraído de su cavidad abdominal, y tampoco se demostró que su disminución de capacidad laboral corresponda a este suceso, pues como indicó la perito de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle, el porcentaje corresponde a la valoración de todas las enfermedades que padece y en este caso, se calificó con la enfermedad de eventración medial y lateral, enfermedad por la cual llegó al HUV “remitido del Hospital San Vicente de Paul con DX sepsis de origen abdominal: abdomen abierto.
EA: paciente quien fue llevado a laparotomía ayer a las 16+30 por eventración encarcelada (…)”. Al respecto, la Sala comparte lo considerado por el a quo, a determinar cómo lucro cesante el tiempo que estuvo hospitalizado con ocasión a la intervención quirúrgica para la extracción de la pinza Rochester, en consecuencia, el único tiempo a tener en cuenta como periodo indemnizatorio, equivalente a 13 días.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 21 Finalmente, no existiendo constancia sobre la cuantía de los ingresos mensuales del señor VELASQUEZ se asumirá que estos equivalían a un salario mínimo, como lo dispuso la Juez de primera instancia. De hecho, tal apreciación es compartida por el Consejo de Estado quien, en un caso similar, tratado en la sentencia de 23 de junio de 201012, concluyó que el perjuicio indemnizable solamente era aquel proveniente de la incapacidad médica “que debió guardarse con ocasión de la cirugía que le extrajo el cuerpo extraño” y no aquella que le fue otorgada al momento de practicársele la cirugía en que presuntamente se dejó el oblito quirúrgico.
Lo anterior, ya que el lapso previo a su extracción, se consideraba indispensable para curar la patología inicial presentada. Veamos: “En cuanto a los perjuicios materiales solicitados por concepto de lucro cesante, esto es, la suma que dejó de percibir la afectada por la incapacidad laboral resultante de su enfermedad, está claro que el daño que se indemniza en esta oportunidad, es el relacionado con las consecuencias que produjo el olvido de una compresa en el abdomen de la demandante.
En efecto, contrariamente a lo decidido por el Tribunal A quo, la Sala considera que el perjuicio indemnizable es aquel proveniente de la incapacidad médica que debió guardar la señora Nilsa Milena Rosero Erazo con ocasión de la cirugía practicada el 22 de octubre de 1994, cuando le fue extraído el cuerpo extraño (compresa) de su abdomen y no aquella que le fue otorgada al momento de la primera cirugía para extraerle el quiste ovárico, así que en la primera intervención quirúrgica la incapacidad prescrita fue consecuencia normal del procedimiento médico que era indispensable adelantar para curar la patología presentada por la demandante, mientras que la incapacidad laboral que le causó la cirugía del 22 de octubre de 1994, constituyó un daño que ella no tenía por qué soportar, pues está claro que dicho procedimiento quirúrgico se produjo como consecuencia exclusiva del oblito quirúrgico que se ocasionó en la primera cirugía”.
Por lo expuesto, se confirmará la tasación de estos perjuicios. Ahora bien, tampoco obra prueba que el señor VELASQUEZ laborara ni certificación de los ingresos, por lo tanto, mal haría esta Corporación en reconocer al señor VELASQUEZ alguno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, como lo hizo el a quo. PERJUICIOS FISIOLÓGICOS 12 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA. Consejera ponente (E ): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010). Radicación número: 52001-23-31-000-1995- 07008-01(18348). Actor: NILSA MILENA ROSERO Y OTROS. Demandado: NACION-MINISTERIO DE SALUD; DEPARTAMENTO DE NARIÑO; INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO Y HOSPITAL EDUARDO SANTOS.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 22 La parte actora solicita por este concepto 100 smlmv por daño a la vida en relación y $50.000.000 por daño a la salud. Perjuicio que la a quo tasó en la suma de 10 smmlv. En lo que tiene que ver con este perjuicio, la Sala debe anotar que, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de septiembre de 2011, readoptó la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, dejando atrás los denominados “alteración a las condiciones de existencia” y “vida de relación”, pero con su contenido y a su alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona.
Si el daño a la salud gana precisión, claridad y concreción para efectos de su indemnización, en tanto está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasación deberá ser objetiva, en tanto que, determinado el alcance del daño a la salud, éste deberá tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoración económica y su reparación integral.
Igualmente, se unificó la jurisprudencia para precisar que: “3.2.2 Sobre el daño a la salud (…) Sobre este punto es necesario precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido poco precisas en lo concerniente al nomen iuris de los daños inmateriales, distintos del daño moral. En lo específicamente concerniente a los daños derivados de la lesión psicofísica, existió una cierta oscilación entre posturas que lo subsumían en conceptos globales como “daño a la vida en relación” y su reconocimiento como entidad autónoma bajo denominaciones como “daño a la salud” o “perjuicio fisiológico” o daño corporal.
Así mismo, persistían las dudas respecto de la extensión y la comprensión del concepto de daño a la salud, entendiendo algunos que aquel comprendía únicamente el hecho de la perturbación psiquicofísica (daño evento), mientras que otros incluían dentro de él también la repercusión que la misma en las condiciones de vida de la víctima (daño consecuencia), determinadas éstas en atención a su subjetividad, gustos, aficiones y modo de vida.
Las antedichas imprecisiones que durante mucho tiempo dominaron en la jurisprudencia y la doctrina fueron superadas mediante sentencias de 14 de septiembre de 2011, en la que la Sección establece, claramente que el daño inmaterial derivado de la alteración de la salud psicofísica es una categoría jurídica autónoma, no subsumible dentro del concepto de “daño a la vida en relación” y comprensiva de aspectos diversos aspectos.
En lo relativo a autonomía y no subsunción ni identificación de los conceptos de daño a la salud y “daño a la vida de relación” o “a la alteración de las condiciones de existencia”, la Sala sostuvo: Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 23 (…) “daño a la salud” -esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica –ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez que reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49) para determinar una indemnización por este aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
(…) Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como ahora lo hace la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos que han sido reconocidos en diversas latitudes, como por ejemplo la alteración de las condiciones de existencia (v.gr.
Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a principios constitucionales de igualdad7. Estas mismas sentencias precisaron, por lo demás, que el concepto de salud constitucionalmente protegido y cuya violación da lugar a reparación en el ámbito de la responsabilidad estatal, no está limitado a la mera funcionalidad orgánica cuantificable en porcentajes de invalidez.
En efecto, la Sala acogió la definición de la Organización Mundial de la Salud de este bien jurídico en términos de “estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades”8, el cual, valga la pena destacar, también ha sido reiteradamente admitido por jurisdicción constitucional9.
La Sala reitera la jurisprudencia precedente en cuanto a la no subsunción del daño a la salud en categorías jurídicas excesivamente abiertas y omnicomprensivas, como el daño a la vida en relación que, como bien se ha puesto de presente en fallos anteriores, cierra las posibilidades de acudir a criterios más objetivos de tasación del daño, impropios de categorías vagas y omnicomprensivas.
Sin embargo, se estima necesario hacer algunas aclaraciones sobre la naturaleza de este daño así como sobre los criterios de conocimiento y prueba de los mismos. En primer lugar, es necesario aclarar que, a la luz de la evolución jurisprudencial actual, resulta incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce.
Más bien se debe avanzar hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 24 cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar, entre otras, las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. -El dolor físico, considerado en sí mismo. -El aumento del riesgo vital o a la integridad -Las condiciones subjetivas que llevan a que una determinada clase de daño sea especialmente grave para la víctima (v.gr. pérdida de una pierna para un atleta profesional) Prima facie, la distinción podría parecer un simple matiz, por lo que se ha de insistir en las implicaciones de esta precisión. Básicamente, se cambia de una concepción primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasación consiste en un porcentaje, a una concepción cualitativa del daño objetivo, en la que lo que predomina es la noción de gravedad de la alteración psicofísica, frente a la cual existe libertad probatoria.
Sobre este punto la Sala ha de insistir en que no hay en la Constitución o en la normatividad infraconstitucional fundamento alguno para constituir los dictámenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez en prueba única e incontestable de la gravedad del daño. Por lo demás, se ha de notar que el concepto cualitativo de alteración psicofísica tiene una mayor extensión el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad, especialmente cuando éste se entiende referido a lo meramente laboral.
Esto es así porque existen circunstancias de afectación la integridad física o de limitación de Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 25 funciones, cuya gravedad y aptitud para afectar la calidad de vida no se alcanzan a reflejar adecuadamente en la medición meramente cualitativa de la incapacidad.
Este es el caso de lo que en algunas ocasiones se ha llamado daño estético10 (subsumido dentro de esta dimensión del daño a la salud) o la lesión de la función sexual11, componentes del daño a la salud que muy difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad. También se unifica la jurisprudencia en lo relativo al tema espinoso del daño temporal.
En efecto, al dejarse claro que la duración del daño es factor a tener en cuenta para la tasación del mismo, se aclara que el carácter permanente de la alteración o la secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio a la salud. Y es que, en efecto, la Sala no encuentra razones para estimar que el daño que se ha curado o mitigado jamás tuvo lugar (falseamiento de los hechos) o, lo que es aún más peligroso, que los sujetos están obligados a soportar la afectación del bien jurídico de la salud siempre y cuando ésta sea reversible.
Según esta absurda hipótesis, en efecto, tendría sentido desestimar las pretensiones de alguien que padeció una incapacidad total durante varios años y luego se recuperó, bajo el argumento de que el daño fue revertido. En esta misma línea se ha de aclarar también, que la Sala abandona definitivamente la tesis de que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteración grave de las condiciones de existencia. En efecto, dado que no es razonable suponer que alguien tenga el deber de soportar la alteración psicofísica de menor entidad, no existe razón para desestimar su antijuridicidad y, por tanto, su mérito indemnizatorio.
En igual sentido, se entenderá aquí que, en tanto que el concepto de salud no se limita a la ausencia de enfermedad, cabe comprender dentro de éste la alteración del bienestar psicofísico debido a condiciones que, en estricto sentido, no representan una situación morbosa, como por ejemplo, la causación injustificada de dolor físico o psíquico (estados de duelo).
Y es que, en efecto, el dolor físico o psíquico bien pueden constituirse, en un momento dado, en la respuesta fisiológica o psicológica normal a un evento o circunstancia que no tenía por qué padecerse. En conclusión se puede decir que se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma.
Es menester aclarar que la apertura definitiva del espectro probatorio para la acreditación del daño a la salud puede generar circunstancias en las que, como en el caso sub lite, se pueda acreditar la existencia de un cierto tipo de alteración psicofísica, sin que ello comporte certeza sobre su naturaleza, intensidad y duración. En estos casos, bien puede el juez Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 26 acudir a la literatura científica para complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso.
Esta afirmación debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptación de que la literatura científica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clínica, o demás pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, más bien es que la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que éste no resulta suficientemente conclusivo.
(…) La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: Gráfico reparación del daño a la salud GRAVEDAD DE LA LESIÓN VICTIMA DIRECTA- SMLMV Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Atendiendo a lo señalado por la jurisprudencia unificada antes transcrita y si bien en el plenario no obra certificación alguna que demuestre la gravedad de la lesión sufrida por el señor FREEDY VELASQUEZ PUPIALES, como ya se indicó, la Sala confirmará lo reconocido por el a quo.
Esto es la suma equivalente a 10 smlmv. LLAMAMIENTO EN GARANTIA La entidad demandada en la contestación de la demanda solicitó llamar en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A., en el evento que sea declarada responsable y se condene al pago de alguna suma de dinero, en atención a la póliza No. 1004370 con cobertura desde el 31 de agosto de 2007 hasta el 31 de agosto de 2008, vigente al momento de los hechos y la Póliza No. 1009577 con cobertura desde el 01 de febrero de 2014 hasta el 01 de enero de 2015, vigente al momento de la notificación de la demanda.
La llamada en garantía apeló la decisión tomada por la a quo a declarar que la condena se haría efectiva con la póliza de seguro No. 1004370, puesto que esta no se encontraba dentro del limite temporal, ya que la obligación a indemnizar solo surge, cuando el hecho y el reclamo se producen dentro del periodo o entre las fechas estipuladas en la respectiva clausula claims made, por lo cual, la póliza Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 27 afectar es la No. 1009577, con cobertura desde el 01 de febrero de 2014 hasta el 01 de enero de 2015, vigente al momento de la notificación de la demanda.
Sobre el particular, el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, dispone: “ARTICULO 4. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”.
De conformidad con lo anterior, las cláusulas ‘claims made’ o por ‘reclamación’ constituyen una limitación temporal al cubrimiento de la póliza, toda vez que no basta que los sucesos generadores de responsabilidad civil ocurran, sino que también resulta necesario que la reclamación por parte de la víctima se materialice durante la vigencia de aquella o, en su defecto, en el período adicional que las partes estipulen en el contrato de seguro que, en todo caso, de llegar a pactarse, no puede ser inferior a dos años.
Lo anterior implica que, si la reclamación no se presenta oportunamente, se excluye el referido débito a cargo del asegurador, a pesar de presentarse el hecho dañoso. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la cláusula “claims made o reclamación hecha”. En este sentido, en sentencia del 18 de julio de 2017, expresó: (…) con independencia de los elementos requeridos para la configuración del siniestro – concebido en el precepto 1072 del estatuto mercantil como la realización del riesgo, lo cierto es que se consagró una formalidad adicional, a efectos de que la aseguradora quede obligada a su pago, itérese, la radicación de la reclamación dentro del espacio temporal de cobertura.
Entonces, la ocurrencia de suceso perjudicial que consagra el artículo 1131 ejusdem es suficiente para la configuración del siniestro, empero, si se ha pactado la modalidad de reclamación hecha (claims made), también se exige el reclamo judicial o extrajudicial en el término de vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por la víctima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la acción directa, el que demarca la obligación indemnizatoria a cargo de éste, pudiendo involucrar, incluso sucesos pretéritos e ignorados por el asegurado, es Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 28 decir, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza, -de existir acuerdo contractual13 Entonces, resulta evidente que en contrato de seguro suscrito entre el Hospital Universitario San José de Popayán y La Previsora S.A. el 2 de mayo de 2003, que estuvo vigente hasta el 1° de enero de 2004, se pactó la modalidad de la aseguradora regulada en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, en virtud de la cual el pago por parte de la aseguradora procede siempre y cuando se hubiese efectuado la reclamación respectiva dentro de la vigencia de la póliza (…), sin embargo, esto no fue acatado por parte de la autoridad judicial accionada, configurándose así el defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, como lo alego la entidad actora.
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente tratándose de las diferentes modalidades de cobertura que la legislación colombiana dispone para los seguros de responsabilidad civil: “Antes de la reforma introducida por la Ley 389 de 1997, la cobertura que se aplicaba para los seguros de responsabilidad civil era la de ocurrencia pura, que delimitaba el amparo a que el siniestro tuviera lugar durante la vigencia de la póliza (teoría del hecho dañoso).
Posteriormente, el artículo 4° de la Ley 389 de 1997 introdujo en Colombia la cobertura por reclamación o con cláusulas claims made, en las que el elemento determinante para acceder a la cobertura es que el reclamo sea formulado durante la vigencia del seguro. Adicional a lo anterior, la norma permite que se acuerde un periodo retroactivo por medio del cual el asegurador se compromete a amparar hechos dañosos ocurridos antes de la vigencia del contrato, pero reclamados durante esta y/o que se pacte una extensión a la cobertura, que no podrá ser inferior a dos años, y cubre los hechos dañosos que se materialicen durante la vigencia de la póliza, pero que sean reclamados en el periodo adicional.
Finalmente, tenemos la cobertura claims made pura que exige que tanto el hecho dañoso como reclamación ocurran en vigencia del contrato. (…) La cobertura con cláusula claim made implica que la reclamación por ocurrencia del hecho dañoso se realice dentro de la vigencia de la póliza o su extensión, si se pacta”14. 13 Cita del texto original: “M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Expediente 76001-31-03-001-2001-00192-01”. 14CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 00027-01(AC). Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 29 Así, la regla general de las cláusulas claims made es que, para que el siniestro se encuentre amparado por la póliza, es necesario que tanto éste como la reclamación, ocurran durante la vigencia del contrato de seguro.
Sin embargo, si las partes del contrato del seguro lo pactan, es viable que la póliza ampare un periodo anterior a la misma, en cuyo caso la reclamación deberá presentarse durante la vigencia del contrato de seguro. Al respecto, como se dijo en las consideraciones generales, por regla general -y salvo estipulación en contrario-, el elemento determinante para acceder a la cobertura en las pólizas con cláusulas claims made, es que el reclamo sea formulado durante la vigencia del seguro.
En el caso de marras, revisado el cuaderno del llamamiento en garantía, se observa lo siguiente: En este sentido, se tiene que en la Póliza No. 1004370 fue expedida el 06 de septiembre de 2007 con vigencia del 31 de agosto de 2007 al 31 de agosto de 2008 cuyo objeto contractual fue el de amparar la responsabilidad civil profesional médica derivada de la prestación del servicio de salud y en su capítulo de CLAUSULAS ADICIONALES CAPITULO 6, se precisó: “(..) 6.82 Clausula de descubrimiento fecha de retroactividad al inicio de la primer póliza con la previsora siempre y cuando no haya existido continuidad del seguro.
No obstante cualquier estipulación en contrario en las condiciones generales y particulares de la póliza, se conviene que las perdidas provenientes de los amparos del seguro, se regirán por el termino descubrimiento (claims made) y no ocurrencia y por lo tanto quedan debidamente amparadas todas las pérdidas que se descubran durante la vigencia de la misma.“ Y la Póliza No. 1009577 fue expedida el 05 de febrero de 2014 con vigencia desde el 01 de febrero de 2014 al 01 de enero de 2015, y entre otros se ampara la responsabilidad civil médica.
Se indicó “CLAUSULA DE DESCUBRIMIENTO: Fecha de retroactividad al inicio de la primer póliza con la compañía siempre y cuando no haya existido continuidad del seguro. No obstante cualquier estipulación en contrario en las condiciones generales y particulares de la póliza, se conviene que las perdidas provenientes de los amparos del seguro, se regirán por el termino descubrimiento (claims made) y no ocurrencia y por lo tanto quedan debidamente amparadas todas las pérdidas que se descubran durante la vigencia o retroactividad contratada.“ De conformidad con lo expuesto, lo primero que debe indicarse es que, a la luz de los medios de prueba obrantes en el expediente, la póliza de seguro que sirvió de base para el llamamiento en garantía efectuado por el HUV a la ASEGURADORA es de la modalidad claims made.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 30 Ahora bien, la lectura de las cláusulas arriba enunciadas, permite concluir que solo se indemnizarían los riesgos derivados de la prestación del servicio de salud, siempre que se tratara de eventos que fueran reclamados durante la vigencia de la póliza.
Así pues, se tienen que la reclamación se produjo el 13 de febrero de 2014, cuando fue radicada la solicitud de conciliación prejudicial por parte de los demandantes, es decir que en ese momento se encontraba vigente la póliza No. 1009577 con cobertura desde el 01 de febrero de 2014 hasta el 01 de enero de 2015. En consecuencia, la póliza a afectar es la No. 1009577 y no la 1004370 como lo dispuso el a quo, en este sentido, se modificará el numeral tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, en el entendido que la póliza que cubre el riesgo que se reclama es la póliza ya indicada.
Dicho lo anterior, en el caso bajo estudio, el contrato que sirvió de fundamento a la sociedad demandada para llamar en garantía a la compañía aseguradora, está contenido en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1009577, en la que figura como tomador y asegurado al HUV, y los amparos que cubren son la responsabilidad civil de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales al 100%, que el asegurado cause a terceros en razón a la responsabilidad civil en que incurran como consecuencia de cualquier acto médico, entre otros; y deducible del 10% del valor de la pérdida, mínimo $9.000.000.
Indica el apelante que, de cualquier siniestro de aquellos que fueron amparados, en caso de reclamación se descontaría una suma de dinero equivalente al 10% del valor de la indemnización, pues fue pactado que el asegurado debe soportar una cuota del riesgo en el porcentaje indicado, en ningún caso, puede ser inferior a $9.000.000, y como quiera que el valor a pagar es inferior al deducible no es procedente afectar la póliza.
Así pues, si se coteja la cifra asegurada corresponde al valor de $2.000.000.000 con un deducible del 10%, en valor sería de $200.000.000 y un mínimo de $9.000.000, y en el caso de autos, según la liquidación efectuada por el apoderado del llamado en garantía del monto de los perjuicios a pagar actualizada al 2017 corresponde al valor de $65.661.405, es decir, que es superior al deducible mínimo pactado.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, si es procedente afectar la póliza por cuanto el monto a pagar por perjuicios es superior al valor deducible al mínimo. COSTAS Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 31 dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” 15 De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.
Para el caso presente, debe decirse que no se avizora la comprobación de gastos incurridos en este escenario, y en vista de que las partes y el llamado en garantía apelaron, no se efectuará condena por este concepto. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. – ACEPTAR el impedimento formulado por la Magistrada Luz Elena Sierra Valencia para conocer el proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del asunto. SEGUNDO.- MODIFÍQUESE los numerales tercero y cuarto de la Sentencia No. 173 del 19 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cali y, en su lugar, disponer: “TERCERO.- DECLÁRASE probada la excepción de inexistencia de cobertura de la póliza No. 1004370 con vigencia a partir del 31 de agosto de 2007 hasta el 31 de agosto de 2008, propuesta por la compañía de Seguros 2La Previsora S.A.”, de acuerdo a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- DECLÁRASE que la compañía de Seguros "La Previsora S.A.”, en razón de la existencia de una relación contractual plasmada en la póliza de seguro No 1009577 gue cubre el riesgo de responsabilidad civil profesional médica, con vigencia del 01 de febrero de 2014 hasta el 01 de enero de 2015, esta llamada a responder por las sumas a cuyo pago fue condenado el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE "EVARISTO GARCIA" E.S.E. CONDÉNANDOSE a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía a reembolsar a favor del HOSPÍTAL UNIVERSITARIO DEL VALLE "EVARISTO GARCIA" E.S.E, las sumas que éste deba cancelar como consecuencia de la condena que le fue 15CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00263-01/ Reparación Directa Dte: Fredy Andréz Velásquez y otros /Ddo: Hospital Universitario del Valle 32 impuesta en esta sentencia, hasta el límite del valor asegurado, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.”
TERCERO. – CONFÍRMESE en todo lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. – Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Con impedimento REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Doctor OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Magistrada Tribunal Administrativo del Valle del Cauca E.S.D. REF: IMPEDIMENTO ASUNTO N°: 76001-33-33-004-2014-00263-01 DEMANDANTE: FREDY ANDRÉS VELÁSQUEZ PUPIALES Y OTROS DEMANDADO: HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA Cordial saludo.
Le manifiesto a usted en calidad de Magistrado Ponente del proceso de la referencia, que me encuentro impedida para conocer del mismo por la causal consagrada en el numeral 9° del artículo 141 del Código General del Proceso1. Lo anterior, por cuanto el doctor GUSTAVO ALBERTO HERRERA ÁVILA, quien actúa como apoderado de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, sociedad vinculada como llamada en garantía de la entidad demandada, es el padre de mis hijos existiendo entre los dos amistad íntima.
Así pues, para todos los efectos previstos en el artículo 131 numeral 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pongo en conocimiento el impedimento que me asiste. Atentamente, LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Magistrada 1 “Art. 141. Son causales de recusación las siguientes: … 9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”.