Santiago de Cali, dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia nro. 89 RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA rodriguezqinonez23@hotmail.com ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES notificacionesjudiciales@supersociedades.gov.co consuelov@supersociedades.gov.co TEMA: Incumplimiento de funciones de revisor fiscal.
MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SINTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se confirmará la sentencia nro. 066 del 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cali, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste los actos enjuiciados. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 2. Mediante demanda presentada a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho el señor Pedro Fernando Londoño Rivera solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución nro. 620-000464 del 17de septiembre de 2015 por la cual se impone una multa al señor Pedro Fernando Londoño Rivera en calidad de ex revisor fiscal de la sociedad Sembremos Ltda. Resolución nro. 300-000264 del 28 de enero de 2016 por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica el artículo 1° de la Resolución nro. 620-000464 del 17 de septiembre de 2015. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que el actor no está obligado al pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades. II.II Hechos relevantes 4. La Intendencia Regional Cali de la Superintendencia de Sociedades a través de la Resolución nro. 620-000412 del 25 de junio de 2014 ordenó practicar una investigación RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 2 de 14 Pág. 2 de 14 administrativa a la sociedad Sembremos Ltda., con el fin de corroborar distintos hechos relacionados con las obligaciones del representante legal principal y suplente. 5.
Dentro de la investigación se ordenó practicar una toma de información a los libros y demás documentos de la sociedad Sembremos Ltda., de ellos se constató que el señor Roberto de Jesús Parra Garay incumplió obligaciones como representante legal y también incurrió en conductas que constituyen conflicto de intereses. 6. Por medio de la Resolución nro. 620-000858 del 19 de diciembre de 2014 la Intendencia Regional Cali de la Superintendencia de Sociedades formuló cargos al señor Pedro Fernando Londoño Rivera en calidad de ex revisor fiscal de la sociedad Sembremos Ltda., por incumplir obligaciones dispuestas en el artículo 207 del Código de Comercio, tales como no presentar en reuniones extraordinarias de socios el dictamen de los estados financieros de fin de ejercicio de los años 2003 al 2013 y otras relacionadas con las irregularidades constatadas en la investigación. 7.
El demandante presentó descargos con el radicado nro. 2015-03-014528 del 23 de julio de 2015. A través de Resolución nro. 620-000464 del 17 de septiembre de 2015 la entidad demandada desestimó los descargos e impuso multa por valor de $.9.665.250. 8. Mediante apoderado judicial el señor Londoño Rivera presentó recurso de reposición contra la decisión anterior, argumentó que las pruebas ordenadas mediante Resolución nro. 620-000412 fueron practicadas el 24 de noviembre de 2014 en las instalaciones de la sociedad Sembremos Ltda., diligencia atendida por el quejoso Carlos Alberto Ramírez Grajales sin la presencia del demandante.
El señor Ramírez exhibió al ente de control información no veraz y generó irregularidades en la investigación. 9. El actor presentó dictámenes de los estados financieros desde el año 2003 hasta el 2013, obran en el proceso de liquidación judicial de la sociedad que adelantó la entidad demandada y no fueron exhibidos por el quejoso en la inspección. 10.
La sociedad investigada solicitó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian- devoluciones y compensaciones entre los años 2003 y 2013, lo que permitía concluir que se habían presentado estados financieros y sus respectivos dictámenes. 11. La Superintendencia de Sociedades al momento de formular los cargos e imponer la multa no tuvo en cuenta que la sociedad Sembremos Ltda., mediante actas nro. 12 y 13 del 28 de marzo y 27 de octubre del 2011, respectivamente, presentó ante los socios los estados financieros de los años 2010 y 2011, las cuales fueron suscritas por el quejoso y los representantes legales principal y suplente. 12.
A través de la Resolución nro. 300-000264 del 28 de enero de 2016 la Intendencia Regional Cali de la Superintendencia de Sociedades resolvió el recurso de reconsideración. Negó la solicitud de oficiar a la Dian para que aportara los documentos de las devoluciones y compensaciones solicitadas por la sociedad Sembremos Ltda., y modificó el acto recurrido en el sentido de rebajar la multa impuesta.
RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 3 de 14 Pág. 3 de 14 II.III Normas violadas y concepto de la violación Artículos 2 y 29 de la Constitución Política. 13. La Superintendencia de Sociedades no citó al señor Pedro Fernando Londoño Rivera para que estuviera presente durante la visita que realizó a la sociedad Sembremos Ltda., a pesar de que la misma lo involucraba a él. 14.
La visita fue atendida por la persona que denunció las irregularidades; quien expuso parcialmente la documentación correspondiente. 15. Por otra parte, al momento de resolver el recurso de reposición la entidad demandada no tuvo en cuenta la prueba solicitada de “oficial a la DIAN para que certificara con destino al proceso si la sociedad Sembremos Ltda., entre el 2003 y 2013 solicitó devoluciones y compensaciones y qué documentos exhibió para tal procedimiento” lo que hubiera demostrado que sí se presentaron los estados financieros y sus respectivos dictámenes. 16.
Lo anterior evidencia la vulneración al derecho de defensa, contradicción y debido proceso del demandante. II.IV Contestación de la demanda 17. La Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que, alrededor de cinco años, el ejercicio del cargo de revisor fiscal por parte del actor se vio marcado por pasividad, negligencia y omisión frente a las irregularidades que se presentaron al interior de la sociedad Sembremos Ltda., razón por la que le fue impuesta multa. 18.
Advertida la prescripción de la facultad sancionatoria de ciertas conductas, sumado a que el actor logró acreditar la presentación de estados financieros del año 2010, se disminuyó el monto de la multa inicialmente impuesta. 19. Con relación a la ausencia del demandante en la diligencia de toma de información practicada el 24 de noviembre de 2024 sostuvo que no se vulneró el derecho al debido proceso; a lo largo del mismo conoció y pudo controvertir los elementos probatorios que conformaron la actuación. 20.
Respecto a los cargos formulados señaló que el revisor fiscal omitió velar porque la contabilidad de la sociedad fuera llevada correctamente, como le ordena el numeral 4 del artículo 207 del Código de Comercio. 21. De igual manera, omitió dar oportuna cuenta por escrito a la administración y a la propia junta de socios de la compañía sobre la ausencia injustificada en la convocatoria de las reuniones de ley, incluso por la abstención de convocarlas él mismo, en concordancia con los numerales 2 y 8 del artículo 207 ibídem. 22.
Tampoco se cercioró de que las operaciones sociales estuvieran ajustadas a los estatutos de la compañía e incumplió su función de reportar por escrito al órgano RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 4 de 14 Pág. 4 de 14 correspondiente dichas irregularidades, en contravención de los numerales 1 y 2 del artículo 207 ibídem. 23.
Los descargos presentados por el demandante no fueron suficientes para infirmar los cargos formulados como resultado de las irregularidades constatadas. II.V Sentencia de primera instancia 24. El Juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: “(…) En suma, de las cinco circunstancias por las cuales le fueron formulados cargos al actor con la resolución No. 620-000858 de 19 de diciembre de 2014 según lo indicado en el apartado anterior, que fueron todas las que condujeron a la Superintendencia de Sociedades a imponerle multa con los actos acusados, el único supuesto que ahora en sede judicial reprocha es aquel que tiene que ver con la omisión de haber presentado dictamen a los estados financieros de la pluricitada sociedad, luego es sobre éste que únicamente puede pronunciarse el despacho, a falta de argumentos para rebatir los demás supuestos, lo que de paso, en el evento en que tuviera vocación de prosperar la censura contenida en el libelo introductorio, se traduce en que la nulidad solicitada operaría de manera parcial.
(…) En este punto, se torna de vital importancia hacer dos precisiones: por un lado, que el supuesto en discusión y que dio lugar a que el demandante fuera multado, consistió específicamente en que “no presentó a la junta de socios el dictamen de los estados financieros de fin de ejercicio de los años 2003 al 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 208 del Código de Comercio.”30.
Esto quiere decir, que el reproche de la demandada frente a las obligaciones del señor Londoño Rivera no se afinca en que éste no haya elaborado el dictamen a los estados financieros de fin de ejercicio en el periodo conocido, sino que lo que se le censuró fue que dicho dictamen no fue presentado ante la junta de socios al cierre de cada ejercicio contable.
Por otra parte, que la entidad demandada en el segundo de los actos acusados (resolución No. 300-000264), dejó sentado no solo que “el incumplimiento de sus funciones entre los años 2003 al 2009 por parte del señor Londoño Rivera no puede ser objeto de sanción (…) en tanto que la acción administrativa frente a esos hechos se encuentra prescrita”, sino que también que “el recurrente logró acreditar la presentación de los estados financieros dictaminados ante la junta de socios, respecto de los estados financieros del 2010”; lo que motivó que la sanción impuesta inicialmente con el acto primigenio se redujera.
(…) Para concluir en relación con el aspecto analizado, a juicio de este despacho ninguna eficacia podría tener el hecho de que los dictámenes a los estados financieros emitidos por el actor reposen en el proceso de liquidación judicial de la sociedad Sembremos Ltda. que se adelanta en la Superintendencia de Sociedades, pues se repite, ello daría cuenta solo de que tales dictámenes fueron elaborados, no de que en el seno de las reuniones de junta de socios el revisor fiscal los presentó una vez socializados los estados financieros, de tal suerte que lo que alega el señor Londoño Rivera sobre lo examinado no tiene la posibilidad de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.
(…) En tal virtud, bajo riesgo de incurrir en reiteraciones innecesarias, debe el despacho destacar nuevamente que en las actas de reuniones de la junta de socios de la señalada RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 5 de 14 Pág. 5 de 14 sociedad no consta que el actor cumplió con la obligación tantas veces mencionada, siendo éste el documento idóneo para demostrar ese hecho, y tampoco el demandante hizo esfuerzo probatorio alguno para de otra manera acreditar que sí lo hizo; luego entonces no sospecha este juzgador de qué manera habría influido en la investigación adelantada por la demandada, que al señor Londoño Rivera se le hubiere permitido acudir a la diligencia de toma de información practicada el 24 de noviembre de 2014.
Para puntualizar sobre este aspecto, debe señalarse que ni la parte actora lo indicó en este proceso ni el despacho advierte la existencia de alguna disposición, que obligara a la Superintendencia de Sociedades a citar al demandante a la diligencia en cuestión, razón que permite concluir que no se demuestra que la demandada hubiese infringido el procedimiento establecido para ello, y, por esa vía, desconociera la garantía del debido proceso del administrado (…) Pues bien, sin perjuicio de que en toda la documentación que integra el expediente en referencia no hay una sola pieza que dé cuenta de que el actor presentó ante la junta de socios el dictamen a los estados financieros de algún ejercicio contable específico, en todo caso la misma no demostraría el cumplimiento de esta obligación en lo que respecta a los ejercicios contables de 2011, 2012 y 2013, pues se repite, en dicho trámite se solicitó la devolución del impuesto sobre la renta de año 2009, de modo que habiendo sido radicada la solicitud ante la DIAN el 10 de octubre de 2010, es materialmente imposible que en los documentos allegados a la entidad reposen los que demuestran que el señor Londoño Rivera cumplió la obligación discutida para los ejercicios contables de 2011, 2012 y 2013.
(…) En punto a lo expuesto, se concluye que la información allegada por la DIAN, al tener relación con ejercicios contables anteriores a 2011, 2012 y 2013; ninguna consecuencia probatoria puede tener frente a lo que es materia de debate, lo que permite inferir que la misma no se constituye en prueba para efecto alguno en este litigio, contrario a lo que se afirma en la demanda.” II.VI El recurso de apelación 25.
La parte accionante presentó recurso de apelación. Sostuvo que no se analizaron minuciosamente los requisitos de validez del acto administrativo para determinar si era nulo. 26. El juzgador de instancia pasó por alto que el manual de actuaciones administrativas de la Superintendencia de Sociedades en el artículo 2.2.1.4 dispone que “previamente al inicio de la actuación los funcionarios visitadores comunicarán al representante legal de la sociedad y al revisor fiscal, si existiere…”, además el acta debe contener el nombre y la firma del revisor fiscal, por lo que considera que su ausencia en la diligencia de toma de información realizada el 24 de noviembre de 2014 genera nulidad del acto. 27.
Las actas de las juntas no debían decir nada sobre la presentación de los dictámenes de estados financieros, pues estos son documentos anexos. 28. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia. II.VII Actuaciones en segunda instancia 29. Mediante providencia nro. 532 del 03 de diciembre de 2020, se negó el decreto de la prueba solicitada por la parte demandante y se admitió el recurso de apelación de conformidad con la ley 1437 de 2011.
RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 6 de 14 Pág. 6 de 14 30. Parte demandante: reiteró los argumentos expuestos tanto en la demanda como el recurso de apelación. 31. La parte demandada y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento en esta instancia. 32.
Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que resolverá de fondo el asunto, previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales Competencia y Cuantía 33. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandante, en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.8 del C.P.A.C.A. III.II Problema Jurídico 34.
¿La actuación administrativa desplegada por la Superintendencia de Sociedades producto de la cual se expidió la Resolución nro. 620-000464 del 17de septiembre de 2015 y la Resolución nro. 300-000264 del 28 de enero de 2016, vulneró el derecho al debido proceso, defensa y contradicción del señor Pedro Fernando Londoño Rivera? III.III Tesis de la Sala 35.
La sentencia de primera instancia será confirmada. La actuación administrativa desplegada por la entidad demandada brindó todas las garantías procesales a las partes involucradas. 36. El demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos enjuiciados. IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL IV.I Obligaciones y funciones del revisor fiscal 37.
Uno de los requisitos indispensables para desempeñar las funciones de revisor fiscal es tener la calidad de Contador Público. Respecto a las obligaciones que tiene ostentar dicha calidad, el artículo 26 de la Ley 43 de 1990, modificado por el artículo 57 de la Ley 2195 de 2022 dispuso: “ARTÍCULO 26. De la cancelación. Son causales de cancelación de la inscripción de un Contador Público las siguientes: (…) 5.
Los revisores fiscales tendrán la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas, los actos de corrupción así como la presunta RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 7 de 14 Pág. 7 de 14 realización de un delito contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público económico que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo.
También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad. Las denuncias correspondientes deberán presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes al momento en que el revisor fiscal hubiere tenido conocimiento de los hechos. Para los efectos de este Artículo, no será aplicable el régimen de secreto profesional que ampara a los revisores fiscales.
PARÁGRAFO: Las autoridades de inspección, vigilancia o control de las personas jurídicas que tengan revisoría fiscal podrán imponer las sanciones que correspondan, conforme a sus facultades, a los revisores fiscales por la omisión de la obligación de denuncia establecida en el numeral 5 del presente Artículo.” 38. Por su parte, el artículo 207 del Código de Comercio detalla las funciones así: “1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; 2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título; 6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; 8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios. 10) Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores.
RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 8 de 14 Pág. 8 de 14 Parágrafo: En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo.
No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.” IV.II Debido proceso administrativo 39. El debido proceso fue consagrado como un derecho fundamental, en virtud del principio de legalidad. 40. Es considerado como uno de los fundamentos esenciales del Estado social de derecho porque impone un límite al ejercicio del poder público, ius puniendi 1, es decir que el estado para desarrollar sus funciones debe tener estricta observancia de los parámetros establecidos previamente por el legislador. 41.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de abril de 2019 señaló: “El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa. 20 (…)La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”. 21 En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.
Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el 1 “poder punitivo del Estado, potestad sancionadora” RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 9 de 14 Pág. 9 de 14 desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.
Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.
Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Entonces los vicios de procedimiento que no incidan en el fondo del asunto discutido, son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes que no tienen la virtud de generar la nulidad del acto administrativo que define la situación jurídica objeto de discusión.” V. Hechos probados Por medio de Resolución nro. 620-000858 de 19 de diciembre de 2014 2, la entidad demandada formuló cargos tanto al aquí demandante Pedro Fernando Londoño Rivera, como al ex representante legal Roberto de Jesús Parra Garay y a la representante legal de la sociedad Sembremos Ltda. María Victoria Tabares Botero.
En relación con el actor, se formuló cargos por no encontrar evidencia de que éste haya cumplido las funciones señaladas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 207 del Código de Comercio como revisor fiscal de la sociedad Sembremos Ltda., los cuales fueron determinados así: i) no presentó en las reuniones de junta de socios entre 2003 y 2013 el dictamen a los estados financieros de fin de ejercicio; ii) no advirtió a la junta de socios, y así no consta en el libro de actas de reunión, que haya informado de operaciones de préstamo realizadas a favor de quien era socio y administrador de la sociedad, que en todo caso no es una actividad contemplada en el objeto social; iii) no advirtió ni informó el hecho de que fue efectuada la distribución de utilidades a pesar de que en las actas de reunión asentadas en el libro de actas se constató que la decisión de los socios fue la de no distribuir utilidades; iv) no desplegó actuación en relación a que la contabilidad de la sociedad presentaba un atraso de más de 30 días, pues el último asiento contable en los libros de contabilidad databan de 31 de diciembre de 2001; y v) tampoco hizo gestiones al advertir que la sociedad no llevaba el libro de registro de socios. 2 Folios 44 a 48 del cuaderno de antecedentes administrativos.
RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 10 de 14 Pág. 10 de 14 Pese a que no obra en el expediente el escrito de descargos presentado por el demandante, en la Resolución nro. 620-000464 del 17 de septiembre de 2015 3 consta que sí los presentó mediante memorial identificado bajo el número 2015- 03-014528 del 23 de julio de 2015.
El acto administrativo contiene la transcripción de los descargos, los cuales se centraron en afirmar que los estados financieros con sus respectivas notas y el dictamen de revisoría fiscal sí fueron presentados en las reuniones de socios, documentos que reposan en las instalaciones de la sociedad. Respecto a los demás cargos formulados, aseguró que la contabilidad se encontraba al día y que periódicamente presentó informes de ventas y costos.
En muchas ocasiones, estos informes adicionales fueron presentados personalmente al socio Carlos Alberto Ramírez, quien conocía al detalle todo lo relacionado con la empresa. Asimismo, dijo que “Hay hechos que son relevantes y que se deben tener en cuenta, la empresa Sembremos Ltda. realizó varias solicitudes de devolución de saldos a favor en renta, este hecho nos demuestra que la información, soportes, libros y actas estaban al día. En cuanto a distribución de utilidades se realizaron según lo acordado y aprobado en las reuniones de socios, registrando la decisión y aprobación por unanimidad en la contabilidad con la respectiva provisión de la reserva legal que se registró año tras año.” Del acto en mención se desprende que el demandante no se pronunció sobre los demás cargos formulados, razón por la que la Superintendencia de Sociedades determinó que “…los descargos presentados por el señor PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA, no son suficientes para infirmar los cargos formulados como resultado de las irregularidades constatadas en desarrollo de la toma de información practicada en la sociedad SEMBREMOS LTDA., todos violatorios de la ley y los estatutos sociales.” En consecuencia, impuso al demandante multa por valor de $9.665.250. El demandante interpuso recurso de reposición 4 contra la Resolución nro. 620-464 del 17 de septiembre de 2015, en él expuso los mismos motivos de inconformidad que alega en la demanda. A través de la Resolución nro. 300-000264 del 28 de enero de 2016 5 la Superintendencia de Sociedades desató el recurso.
Negó la solicitud de práctica de una prueba, donde la parte actora pretendía que la Dian aportara copia de la documentación allegada por la sociedad Sembremos Ltda., para el trámite de devoluciones y compensaciones de impuestos, con la que quería demostrar que sí había presentado los estados financieros con el dictamen. 3 Folios 12-15 del cuaderno de antecedentes administrativos. 4 Folios 95-96 del cuaderno de antecedentes administrativos. 5 Folios 31-35 del cuaderno de antecedentes administrativos.
RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 11 de 14 Pág. 11 de 14 Lo anterior, porque consideró que la prueba era manifiestamente impertinente, inconducente e inútil. Disminuyó el monto de la multa tras advertir la prescripción de la facultad sancionatoria por el incumplimiento de funciones entre los años 2003 a 2009 respecto de las conductas cometidas por el ex revisor fiscal, además porque éste logró acreditar la presentación de los estados financieros dictaminados del año 2010 ante la junta de socios.
Por último, aclaró que “…su ausencia en la diligencia de toma de información practicada el 24 de noviembre de 2014 no constituye una violación a su derecho al debido proceso, pues a lo largo de toda la investigación ha tenido la oportunidad de conocer y controvertir los elementos probatorios que conforman la presente actuación, y el que no estuviera presente en la diligencia mencionada, en ningún caso le ha implicado imposibilidad de controvertir el resultado de la misma.” VI.
Caso concreto 42. El demandante considera que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad porque la Superintendencia de Sociedades vulneró su derecho de defensa, contradicción y debido proceso en el desarrollo de la actuación administrativa. 43. Lo anterior, porque la entidad no citó al señor Londoño Rivera a la práctica de diligencia de toma de información que se realizó el 24 de noviembre de 2014 en las instalaciones de la sociedad Sembremos Ltda., y ello impidió que verificara la entrega de información completa. 44.
Además, insistió en que sí presentó los dictámenes de los estados financieros, los cuales obraban como prueba dentro del expediente en el que se admitió a la sociedad en mención en el proceso de liquidación oficial, los que debieron ser tenidos en cuenta para efectos de esta investigación. 45. Finalmente, aduce que al negar la prueba que pretendía oficiar a la Dian para que allegara los documentos que acompañaron la solicitud de devoluciones y compensaciones de impuestos de la sociedad Sembremos Ltda., entre los años 2003 y 2013 le impidió demostrar que sí cumplió con su obligación de presentar los estados financieros y su dictamen. 46.
Sea lo primero aclarar que, el análisis de validez que se realiza respecto de los actos administrativos enjuiciados es con base en los cargos de nulidad que se plantean en el escrito de demanda y que ahora son objeto de apelación por considerar que no fueron debidamente valorados en primera instancia. 47. La parte actora señala que el juez de instancia pasó por alto la existencia del manual de actuaciones administrativas de la Superintendencia de Sociedades, que en su artículo 2.2.1.4 dispone que el revisor fiscal debe ser citado a la diligencia de toma de información y su firma debe incluirse en la respectiva acta. 48.
Al respecto, se verificó que dicho manual fue adoptado mediante la Resolución nro. 100-000549 del 05 de agosto de 2015 en cuyo contenido precisó la vigencia así: RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 12 de 14 Pág. 12 de 14 49.
De lo expuesto se colige que para la fecha en que se ordenó la práctica de investigación administrativa, esto es, mediante Resolución nro. 620-000412 del 25 de junio de 2014 y el día que se llevó a cabo la diligencia de toma de información -24 de noviembre de 2014- el manual no estaba vigente, por tanto, no puede alegar el demandante que debiera aplicarse dicho precepto para esa época. 50.
Aunado a lo anterior, de las normas que regularon la actuación administrativa, las cuales se mencionan en los actos administrativos proferidos en ella 6, no se desprende la obligación de comunicar al investigado sobre la diligencia de toma de información ni solicitar su comparecencia en ella, máxime si todos los hallazgos fueron puestos a disposición de las partes involucradas y tuvieron la oportunidad de presentar los descargos y recursos correspondientes. 51.
Lo que permite establecer que respecto de ese punto no se vulneró el derecho al debido proceso del accionante, tal y como lo señaló el juez de instancia, pues, contrario a lo afirmado en la demanda, no obra en el plenario prueba que acredite que en la diligencia en mención se entregó información no veraz. 52. En cuanto a la presentación de los estados financieros, es preciso indicar que la parte actora insiste que los mismos sí reposan en las instalaciones de la sociedad Sembremos Ltda., y fueron aportados para el trámite de liquidación, pero de la lectura de los cargos se tiene que “…no presentó a la junta de socios el dictamen de los estados financieros de fin de ejercicio de los años 2003 al 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 208 del Código de Comercio.” 7 53.
Por lo que el objeto de la sanción no fue que los mencionados dictámenes existieran o no en los archivos de la sociedad, sino que la entidad demandada reprochó el incumplimiento de la obligación de presentar estos estados financieros con su respectivo dictamen ante la junta de socios, de ahí que la prueba idónea para determinar sí en efecto ocurrió sean las actas 8, y una vez revisadas, se encontró que en el orden del día se incluyó “aprobación de los Estados Financieros correspondientes al año…” pero no se precisó que estuvieran acompañados por el correspondiente dictamen. 54.
Entonces, para la Sala no es de recibo el argumento del apelante, pues, si bien el dictamen acompaña los estados financieros, en el acta sí debe constar que se allegaron ambos documentos para aprobación de la junta de socios, en virtud de la relevancia de éste dictamen suscrito por el revisor fiscal, además, no pasa desapercibido que el discurso de la parte actora desde la actuación administrativa ha estado enfocado en que 6 Ley 222 de 1995, Código de Comercio y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Reverso del folio 44 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 Obran en el cuaderno de antecedentes administrativos.
RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 13 de 14 Pág. 13 de 14 dichos dictámenes sí existen y acompañaron la liquidación de la sociedad, pero no prueba su presentación ante la junta. 55. Recordemos que una de las funciones del demandante mientras fungió como revisor fiscal de la sociedad Sembremos Ltda., según el artículo 207 del código de Comercio, era velar porque se llevarán regularmente las actas de las reuniones de la junta de socios y si advirtió que se omitió mencionar el dictamen debió dejar constancia de ello, lo cual no ocurrió. 56.
Ahora, respecto a la prueba negada en la actuación administrativa, se tiene que fue decretada por el juez de primera instancia y reposa en el cuaderno de pruebas el expediente nro. DI2009201000465 donde se encuentran los documentos con los cuales la sociedad Sembremos Ltda., solicitó devoluciones y compensaciones ante la Dian respecto del año gravable 2009. 57.
En este sentido, la Sala advierte que este expediente no da prueba de la presentación de los dictámenes de los estados financieros correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013 ante la junta de socios, los cuales fueron objeto del referido incumplimiento y causa de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades, toda vez que la Resolución nro. 300-000264 del 28 de enero de 2016 declaró la prescripción del año 2009. 58.
En gracia de discusión, que se dijera que dicha prueba debió tenerse en cuenta en sede administrativa, lo cierto es que no hubiera tenido la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión, pues dicho año gravable no era objeto de discusión, se itera. 59. Es importante señalar que en el cuaderno de antecedentes administrativos obra documento denominado “Dictamen del Revisor Fiscal” correspondiente a los estados financieros del año 2011 y 2012, el cual está dirigido a la junta de socios de Sembremos Ltda., no obstante, ello no es prueba de que dicho documento se haya presentado ante la junta.
La prueba idónea para determinar si, en efecto se cumplió con dicha obligación son las actas de las juntas de socios. 60. La anterior precisión cobra relevancia, ya que el debate jurídico se centra en la presentación o no de dichos dictámenes ante la junta de socios, porque ese fue el cargo que sancionó la Superintendencia de Sociedades, de ahí que la presencia del documento en los antecedentes administrativos resulta inane para la causa del actor, pues lo pertinente era demostrar que sí los presentó a la junta de socios y esto fue lo que no logró acreditar. 61.
Así las cosas, para la Sala de Decisión, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la presunción de legalidad que reviste a los actos enjuiciados, pues las pruebas allegadas no evidencian vulneración alguna al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción, contrario a ello, se observó que la entidad cumplió con su función de inspección, vigilancia y control, además brindó todas las garantías procesales a las partes involucradas. 62.
En consecuencia, se encuentra ajustado a derecho el análisis efectuado por la primera instancia y se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. RADICACIÓN: 76001-33-33-007-2016-00215-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: PEDRO FERNANDO LONDOÑO RIVERA ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Pág. 14 de 14 Pág. 14 de 14 VI.
Condena en costas. 63. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el 365.1 del CGP se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, puesto que fue la parte vencida en el proceso. Igualmente se fijan como agencias en derecho en esta instancia un (1) smlmv, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 366.4 del C.G.P. y en el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 066 del 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali - Valle, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante en esta instancia. Las agencias en derecho se fijan un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.