63001-3333-003-2022-00284-01. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025). REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES 00105-002-2025.

I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del 13 de diciembre de 20231 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 1. DEMANDA: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con la finalidad de solicitar la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 1870 de 2021 por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en el equivalente al 75% de los salarios, sobresueldo y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 3 de enero de 2021. De igual manera pidió que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, y que se condene a la demandada en costas, así como al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA.

Respecto a los hechos de la demanda, en síntesis y para lo que interesa al proceso, fueron narrados por la parte actora los siguientes: § La señora Nelly Patricia Ocampo Franco nació el 15 de marzo de 1965 y, cumplió 55 años el 15 de marzo de 2020. § Así mismo, laboró al servicio de la docencia oficial así: 1 Samai. Archivo 17_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 16 2 Onedrive.

Archivo 02Demanda.pdf Página 2 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA § La docente, también realizó aportes Colpensiones por 243.29 semanas, esto es, el equivalente a 3 años, 10 meses y 26 días. § Al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicios y, mediante solicitud del 22 de febrero de 2021 la señora NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO presentó solicitud de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación por aportes, a partir del 3 de enero de 2021, la que fue negada mediante el acto acusado.

Respecto al concepto de violación adujo la apoderada judicial de la parte actora que el acto administrativo demandado vulnera las Leyes 33 de 1985 -artículo 1° inciso 2-, 71 de 1988 -artículos 7 y. 9-, 91 de 1989 -artículo 15-, 60. De 1993 -artículo 6°-, 115 de 1993 - artículo 115-, 100 de 1993 -artículo 279-, 812 de 2003 -artículo 81- y, Decreto 3752 de 2003 -artículos 1 y 2-; argumentó que las normas invocadas fueron vulneradas por parte de la demandada con la conformación del acto acusado, pues la actora es acreedora de la pensión reclamada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3: la demandada no contestó.

3. TRÁMITE IMPARTIDO POR LA PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 13 de septiembre de 20234 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia resolvió tener por no contestada la demanda, aclarar que no había excepciones previas por resolver, e imprimir trámite de sentencia anticipada al asunto, fijando el litigio y corriendo traslado a las partes para alegar.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del día 13 de diciembre de 2023 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, de la siguiente forma: “( ) Primero: DECLARAR la nulidad de la Resolución N°1870 del 2021, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes.

Segundo: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión por aportes de la señora Nelly Patricia Ocampo Franco, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados, en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, del 3 de enero de 2021.

Tercero: Reconocer el derecho del accionante para percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia. ( )”. 3 Samai. Archivo Auto Decide Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf) NroActua 8 4 Samai. Archivo Auto Decide Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf) NroActua 17 5 Samai.

Archivo 22_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 23 Página 3 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA Lo anterior por concluir que: “(…) la parte demandante sí pertenece al régimen de transición por ingresar a la docencia oficial con antelación al 2003 y por tanto se le aplica las disposiciones de la ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes; prestación a la cual debe tener derecho; pues demostró estar vinculada antes del 27 de junio de 2003; tener 55 años al momento de la petición y acreditó los 20 años de servicio públicos y privados, en ese sentido hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución N°1870 del 2021, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y se ordene a su reconocimiento y pago efectivo desde el 03 de enero de 2021, fecha en la cual cumplido el estatus pensional (…)”.

Finalmente, dispuso no condenar en costas a la parte demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN6: La apoderada judicial de la parte demandada solicitó a esta Corporación revocar lo decidido por considerar que i) la docente se vinculó como docente al servicio de FOMAG el 1 de septiembre de 2003, por lo cual, le resulta aplicable la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento pensional por no encontrarse en régimen de transición y, además ii) el tiempo que la docente estuvo vinculada por órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Armenia, no realizó aportes a seguridad social en pensión por lo cual, dicho tiempo no puede ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la prestación.

5. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandada apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 21 de febrero de 20247. Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió al Despacho segundo de esta Corporación y, mediante auto del día 5 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial8 que reposa en el proceso, la parte actora allegó pronunciamiento.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-. 3.2.

Límites al recurso de apelación. En consonancia con el art. 320 del CGP9, aplicable por remisión del art. 30610 del CPACA y siguiendo los parámetros propuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado11 en sentencia del 14 de julio de 201612, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados en la apelación. Por tal razón, los argumentos de la parte actora esbozados en el traslado del auto que admitió el recurso de apelación, no serán abordados amén del hecho que, de hacerlo, podría agravarse la situación del apelante único, en cuanto se solicitó una adición de 6 Samai.

Archivo 24_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 18 7 SAMAI. Archivo Auto Concede Recurso de Apelación (.pdf) NroActua 20 8 SAMAI. Archivo 012PasoaDespacho(.pdf) NroActua 11 9 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014. “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 10Artículo 306.

“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3. Subsección A. Sentencia proferida el 14 de julio de 2016.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482). 12 “(…) para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

(…)” (sic). Página 4 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA providencia para ordenar el reconocimiento y pago de intereses de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 3.3.

Problemas jurídicos a resolver y, metodología para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento consistente en que la actora no acreditó los requisitos para acceder a una pensión de jubilación por aportes? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará directamente en el caso concreto, las normas pertinentes y la sentencia de unificación del Consejo de Estado. 3.4.

En el caso concreto se modificará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito, al acreditarse que, en efecto, corresponde ordenar que se paguen algunos periodos sobre los cuales no se acreditó la cotización de la actora a seguridad social. En efecto, tal y como se advierte de los antecedentes narrados, el argumento central del recurso de alzada13 por la parte demandada, consistió en el cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación por aportes, esto es, puntualmente, en cuanto a que i) la norma a aplicar a la actora para el reconocimiento pensional es la Ley 100 de 1993 y, de otro lado ii) que los tiempos laborados por ésta mediante contratos de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta, como quiera que sobre los mismos no se efectuaron las correspondientes cotizaciones a pensión. Pues bien, a efectos de resolver el recurso de alzada es menester recordar que, por virtud de la Ley 91 de 198914, se estableció que15 los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 -para efectos de las prestaciones económicas y sociales-, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional16, mientras que los nacionalizados -vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989-, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 100 de 199317, imperaba determinar en cada caso en concreto, cuál era el régimen pensional aplicable al docente, esto es: i) régimen pensional de la Ley 100 de 1993 o ii) régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa18. 13 Samai. Archivo 31_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 25 14 Mediante esta Ley se creó FOMAG, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. 15“ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. 16 Como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro. 17 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 18 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 Página 5 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA Con posterioridad, en el artículo 8119 de la Ley 812 de 200320, consagró un régimen especial conforme al cual, los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley -esto es, a 27 de junio de 2003- se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, seguirían gozando del régimen prestacional establecido en las normas hasta ese momento vigentes.

En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200521, se consagró en el Parágrafo transitorio 1º22 de la norma referida, entre otras, que, el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

La interpretación de las anteriores disposiciones, fue trazada por el Consejo de Estado – en sus salas de lo contencioso administrativo23, y de consulta y servicio civil24 -, en el sentido de aclarar que, para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, pues si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 198925, y, si el docente se vinculó con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200326.

La anterior línea jurisprudencial, fue adoptada formalmente en Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2016 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado27, en la cual se dispuso que, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social28, por expresa disposición del artículo 279 de 19 “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”.

(Negrillas fuera de texto). La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al FOMAG.

Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP. ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 20 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 21 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 22 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004- 00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 24 Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

“(…) El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; (…) El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” 25 Disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, pues, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968. 26 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 27 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000- 2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19. Actor: ABADÍA REYNEL TOLOZA. 28 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Página 6 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA la Ley 100 de 1993 y, solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200329, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En ese orden de ideas y, para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario establecer si, la señora Nelly Patricia Ocampo Franco, se vinculó o no al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003. Para ello, conviene recordar que en la Resolución nro. 1870 de 202130 -acusada-, se afirmó que ésta se vinculó al FOMAG, solo hasta el 3 de mayo de 2005, así: No obstante, al expediente se aportaron las certificaciones que dan cuenta de los siguientes tiempos de servicio: • Decreto 019 del 15 de octubre de 199831 -de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia-, desde el 18 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998. • Decreto 0410 del 31 de marzo de 199932 -de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia-, desde el 5 de abril hasta el 30 de noviembre de 1999. • Certificación expedida por COOPROCAP33, en el cual se hizo constar que la demandante laboró desde el 01 de marzo de 30 de noviembre de 2000. • Contratos de trabajo a término fijo suscritos con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío “COOPEC”, i) del 15 de marzo al 29 de julio de 200134, ii) del 01 de agosto al 30 de noviembre de 202135, iii) del 7 de febrero al 14 de junio de 200236; iv) del 15 de julio al 30 de noviembre de 200237. • Contrato de prestación de servicios nro. 40038 del 12 de febrero de 2003 suscrito con la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, del 12 de febrero al 12 de mayo de 2003, adicionado39 hasta el 28 de junio siguiente. • Contrato de prestación de servicios nro. 97140 del 11 de julio de 2003 suscrito con la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, del 11 de julio al 26 de agosto de 2003. • Por medio de la Resolución nro. 521 del 1 de septiembre de 200341, la actora se vinculó en provisionalidad como docente, desde esa fecha hasta el 3 de mayo de 2005.

También se encuentra probado que la actora, se vinculó en propiedad al FOMAG el 3 de mayo de 2005, así: Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 29 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 30 Onedrive. Archivo 02.Demanda.pdf. Fls. 27-30. 31 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 33-36. 32 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 37-39. 33 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 40. 34 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 41-42. 35 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf.

Fl. 43-44. 36 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 45-46. 37 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 47-48. 38 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 49-53. 39 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 54-55 40 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 49-53. 41 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 65-68 Página 7 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA Entonces, de las pruebas relacionadas, esta Sala puede afirmar –sin duda alguna-que, la señora Nelly Patricia Ocampo Franco, sí tuvo vinculaciones al sector docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, independientemente del hecho que algunas de las mismas hayan sido a través de contratos de prestación de servicios, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado42, en los siguientes términos: “(…) Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora García Buitrago ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución (…) A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Armenia.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda (…)”.

Por tal razón, contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, no es necesario que la actora cumpla con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en la 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de abril de 2022. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.. Página 8 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA medida que, como se indicó en la citada sentencia de unificación del 25 de abril de 2016, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social43, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993-.

Ahora bien, en punto del argumento de la apelación conforme al cual, la actora no efectuó cotizaciones a pensión por el tiempo que se encontró vinculada con el Municipio de Armenia, esto es, con ocasión de las órdenes de servicio nro. 40044 del 12 de febrero de 2003 y nro. 97145 del 11 de julio de 2003 y que, por tanto, dicho periodo no puede ser contabilizado para alcanzar la pretendida pensión, encuentra la Sala que dicho argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, como pasará a explicarse.

En efecto, tal y como se indicó en líneas anteriores, la suscripción de contratos de prestación de servicio por parte de los docentes, de ninguna manera implica que los mismos, no deban hacer parte de la contabilización del tiempo necesario para acceder a una pensión docente, porque la realidad del caso es que existió una relación laboral encubierta, al margen de que se hubiere solicitado o no su declaración. Así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sección Segunda al afirmar que: “(…) Considera la Sala que (tal argumento no es válido en la medida que) existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

(…) sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia (…) en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el cómputo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda”(…)46”.

De igual modo, en sentencia del 19 de enero de 2023, el Órgano Límite de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempló que “(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

(…) las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado (…)” 43 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 44 Onedrive.

Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 49-53. 45 Onedrive. Archivo. 01.DemandaAnexos.pdf. Fl. 49-53. 46 Sentencia del 6 de febrero de 2020, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández. Página 9 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA Dicho lo anterior se tiene que, de la revisión de las pruebas obrantes en el proceso, pudo encontrarse probado que en relación con los periodos a que hizo referencia la parte demandada, la actora registra las siguientes cotizaciones: De lo anterior se colige que, durante el periodo comprendido entre el 12 de febrero y el 12 de mayo de 2003, la parte actora no acreditó haber efectuado los aportes correspondientes al sistema pensional, máxime cuando de los contratos referidos se desprende su obligación de efectuar dichas cotizaciones.

Lo afirmado, sin embargo, no implica -se itera- que dicho periodo deba desconocerse para efectos de la contabilización del periodo cotizado, por lo cual, se tendrán en cuenta los tiempos de servicio reseñados, sin perjuicio de los pagos que le corresponda realizar a la administración por concepto de seguridad social en pensiones y el deber correlativo de la demandante de sufragar la parte que le incumbía como trabajadora, en el evento que tales cotizaciones no se hubieran efectuado, tal como lo ha previsto este Tribunal en casos de similares matices al interior de las Salas Segunda y Quinta de Decisión47, que a su vez replican la postura esbozada por el Consejo de Estado48 sobre la materia.

Así las cosas, el numeral segundo de la sentencia apelada quedará así: “(…)

SEGUNDO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión por aportes de la señora Nelly Patricia Ocampo Franco, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados, en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, del 3 de enero de 2021.

En adición a lo anterior, se ordenará a la demandada, promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador al Municipio de Armenia en proporción a los tiempos de servicios prestados por la señora Nelly Patricia Ocampo Franco como docente contratista y autorizar que se descuente de las sumas adeudadas a la demandante, en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo en caso de no haber realizado tales cotizaciones (…)”.

Lo demás, se confirmará por las razones expuestas. Finalmente, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por la Corporación en Sala Plena del 1º de noviembre de 201849, se considera que no hay lugar a imponerlas por cuanto no se demostró su causación. 47 Por ejemplo, en sentencias de la Sala Segunda de Decisión, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, proferida el 15 de septiembre de 2022, Rad. 63001-2333-000-2021-00178-00 y de la Quinta de Decisión M.P. Luis Javier Rosero Villota dictada el 10 de abril de 2025, Rad. 63001-3333-001-2022-00381-01, al sostener: “Por lo tanto, la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda a los entes territoriales y en proporción a los tiempos de servicios que prestó la actora como contratista, conforme se relacionó en esta providencia. De ser el caso la entidad podrá descontar de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones”. 48 Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2 Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cueter, en la cual se indicó que: “no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”. 49 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Página 10 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2022-00284-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NELLY PATRICIA OCAMPO FRANCO DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia50 y por autoridad de la ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva, el cual quedará así: “(…)

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada.

TERCERO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nro. 015 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 50 Artículo 280 CGP.