63001-3333-001-2021-00132-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº 115 TEMAS: REAJUSTE DEL 20% EN EL SALARIO BÁSICO MENSUAL DEL SOLDADO PROFESIONAL - PRIMA DE ACTIVIDAD PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES - DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA SALARIAL Y REGÍMENES ESPECIALES - EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO A LOS SOLDADOS PROFESIONALES - EFECTOS DE LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009 - RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR A SOLDADO PROFESIONAL – RÉGIMEN APLICABLE A LA FECHA DE CONFIGURACIÓN DEL DERECHO – DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - INAPLICABLE INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta por la parte demandante en oposición a la sentencia del 09 de mayo de 2024, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que Se declare la existencia del silencio administrativo negativo, como consecuencia de ello, el acto ficto o presunto, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el reconocimiento y pago del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y el reconocimiento y pago de la prima de actividad al actor, frente al derecho de petición radicado YZ55XYWZ3P presentado el 25 de agosto de 2018. 1.1.2.

Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el reconocimiento y pago del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad al demandante, por el derecho de petición presentado el 25 de agosto de 2018 radicado YZ55XYWZ3P.

De manera subsidiaria: 1.1.3. En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución. 1.1.4. Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A título de restablecimiento del derecho que se condene a: 1.1.5.

La entidad demandada que reconozca, y pague a favor del demandante, de 1 Expediente digital OneDrive, archivo: 01EscritoDemanda.pdf., pág. 4. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000. 1.1.6.

La entidad demandada que reconozca, y pague a favor del demandante, la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes. 1.1.7. La entidad demandada que reconozca, y pague a favor del demandante, subsidio de familia, con base en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 1.1.8. Que la prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigente. 1.1.9.

Que se reliquiden todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%, del demandante. 1.1.10. Realizar dicho pago desde el año en que el demandante ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C. 1.1.11.

Que se condene a la entidad demandada en gastos, costas judiciales y agencias en derecho 1.1.12. Que se ordene a la demandada, cumplir la sentencia conforme lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Manifiesta que es soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia, siendo incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, del Decreto-Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario. Indica que tiene asignadas las mismas funciones que tienen asignadas los soldados profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir los soldados voluntarios.

Señala que, en el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, estableció un salario diferente para los 2 Ídem, pág. 3 y 4. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa soldados profesionales que se incorporaron sin haber sido soldados voluntarios, y para, los soldados profesionales que se incorporaron siendo soldados voluntarios.

Menciona que se encuentra en una situación de discriminación salarial frente a los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios. Manifiesta que, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, siendo discriminado al ano pagarle la prima de actividad al demandante.

Arguye que tiene derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio de familia en mejores condiciones del que tiene reconocido. Comenta que elevó derecho de petición a la entidad demandada, admitido con el radicado YZ55XYWZ3P el 25 de agosto de 2018, a fin de que se le reconociera las acreencias laborales demandadas; el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento y reajuste del subsidio de familia y, el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Aduce que la entidad demandada guardó silencio, a la petición realizada, configurando así un silencio administrativo negativo. 1.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Cita los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93,94, 125, y 217 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; artículo 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador; y artículo 7 de la Declaración Universal De Derechos Humanos; y el artículo 134 de la Ley 1437 de 2011 Señala que el Ejecutivo, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª. de 1992, creó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en el Decreto 1794 de 2000.

Expone que se estableció un salario diferente para los soldados profesionales que se incorporaron sin haber sido soldados voluntarios y para los soldados profesionales que se incorporaron siendo soldados voluntarios, pues en esa normativa se previó que estos últimos tienen derecho a percibir un Salario Mínimo 3 Ídem, pág. 20 a 61. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Mensual Vigente incrementado en un 60%, al paso que el primer grupo tiene derecho a recibir un Salario Mínimo Mensual Vigente incrementado en un 40%.

Considera que, con el Decreto 1794 de 2000, se está dando un trato desigual a aquellos soldados que se incorporaron al Ejército como soldados profesionales, sin haberse desempeñado previamente como soldados voluntarios, pues establece un trato desigual en cuanto al pago de su asignación salarial, sin una justificación razonable. Discurre que la entidad demandada lo discrimina, al no reconocerle y pagarle la prima de actividad, al igual que a los Oficiales y Suboficiales del Ejército.

Sostiene que los soldados profesionales además de que hacen parte de las Fuerzas Militares, están en el escalón de inferior jerarquía y debido a la naturaleza de su función, tienen la misma condición de militares al igual que los oficiales y suboficiales. Hace alusión a pronunciamiento del Consejo de Estado del 7 de julio de 2011 expediente 2161-09, en la cual dicha Corporación reconoció que los soldados, al igual que los suboficiales y oficiales, hacen parte de las fuerzas militares y, además, contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, realtando con el ello la igualdad entre los uniformados.

Refiere que tiene derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio de familia en mejores condiciones que las actuales, ya que con el Decreto 1794 de 2000, a favor de los soldados profesionales, se reconoció un subsidio familiar, el cual fue derogado posteriormente por el Decreto 3770 de 2009, el cual no se encuentra vigente. Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, el cual consagró nuevamente el derecho de los soldados profesionales a percibir un subsidio de familia, no obstante, este derecho no es igual de favorables al establecido inicialmente por el Decreto 1794 de 2000.

Concluye que las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, artículo 11, en la actualidad, se encuentran en plena vigencia, de ahí que, por el principio del artículo 53 constitucional, se aplique esta última normativa, la cual contiene la condición más beneficiosa en materia laboral que la posterior. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 06 de agosto de 20204 en los Juzgados Administrativos de Bogotá. • Inadmisión de la demanda: 14 de octubre de 20205. • Subsanación de la demanda: 29 de octubre de 20206. • Auto requiriendo a la entidad demandada: 04 de mayo de 20217. • Respuesta requerimiento: 18 de junio de 20218. • Remisión del proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Armenia: 21 de julio de 20219. • Admisión de la demanda: 03 de noviembre de 202110. • Notificación a las partes: 04 de noviembre de 202111. • Contestación a la demanda: 21 de enero de 202212. • Auto niega medida cautelar: 04 de abril de 202213. • Audiencia inicial: 31 de enero de 202314. • Sentencia de primera instancia: 04 de mayo de 202415. • Notificación sentencia: 10 de mayo de 202416. • Recurso de apelación: 20 de mayo de 202417. • Concesión del recurso de apelación: 12 de junio de 202418. • Admite recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse sobre el recurso: 27 de junio de 202419.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad demanda contesto la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda. 4 Ídem, archivo: 02ActaReparto.pdf. 5 Ídem, archivo: 04AutoInadmite.pdf. 6 Ídem, archivo: 06SubsanacionDemanda.pdf. 7 Ídem, archivo: 12AutoRequiere.pdf. 8 Ídem, archivo: 16RespuestaRequerimiento.pdf. 9 Ídem, archivo: 18AutoRemite.pdf. 10 Ídem, archivo: 22 Auto admite demanda.pdf. 11 Ídem, archivo: 23NotificacionEstado.pdf. 12 Ídem, archivos: 24CorreoMindefensa.pdf, y 25 2021 00132 Gregorio Enrique Moreno Maturana SLP sin derecho salario20% J1.pdf 13 Ídem, archivos: 34AutoResuelveSolicitudSuspensiónProvisional.pdf 14 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 15_ACTAAUDIENCIA_ACTAAUDIENCIAINICI (.pdf) NroActua 18. 15 Ídem, documento: 25Sentencia que n_07sentenciadeprimera(.pdf) NroActua 24. 16 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia que niega (.pdf) NroActua 25. 17 Ídem, documentos: 27_MemorialWeb_Alegatos-RecursodeApelacion(.pdf) NroActua 26. 18 Ídem, documento: 29Auto resuelve c_202100132autoconcede(.pdf) NroActua 27. 19 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.) documento: 7AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

Esgrime que no está negando ningún derecho, ya que el demandante desde que ingreso lo hizo con el propósito de ser un Soldado Profesional, conforme lo consagran los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y en ningún momento su salario o emolumentos económicos han sido disminuidos, o reasignados. Aclara que el dderecho a exigir el aumento del 20% solicitado en esta demanda, se configuró únicamente a los Soldados Voluntarios que pasaron a ser reconocidos como soldado profesional, y al demandante jamás se le ha disminuido su salario.

Refiere que, al momento de radicar la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, al demandante le fue aplicable el Decreto 1161 de 2014, por su calidad de Soldado Profesional, esto es para el año 2014, ya que el trámite para su reconocimiento lo tramito con posteridad o sea con la vigencia del Decreto 1161 de 2014. Arguye que no es procedente el reconocimiento de la prima de actividad equivalente al 49.5% a la parte actora, pues no hay lugar a solicitar su nulidad; máxime cuando el Decreto 1794 de 2000 por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto de personal de soldados profesionales de las fuerzas militares no contempló prima de actividad alguna a los soldados profesionales por lo que no es posible desde ningún punto de vista reconocer dicha prestación, ya que, esta no hace parte ni existe dentro del régimen prestacional de los soldados profesionales.

Propuso la excepción de prescripción de derechos laborales y/o mesadas pensionales, aduciendo que desde el mismo momento en que empezó a ser Soldado Profesional y recibir su salario, pudo haber instaurado las acciones correspondientes para recibir el porcentaje que señala le fue quitado por la entidad, prescribiendo aquellos derechos cada cuatro años desde que se hicieron exigibles, en virtud de la prescripción cuatrienal señalada en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA: La Juez de primera instancia, dictó Sentencia en la cual denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que, si bien existe una desigualdad entre los regímenes de remuneración de los soldados profesionales que se incorporaron previamente como voluntarios, respecto del régimen de los soldados profesionales que se vincularon con el Ejército República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, ese trato diferenciado tiene una justificación objetiva, pues obedece a que el Ejecutivo, al expedir esta normativa, no hizo otra cosa distinta que respetar los derechos adquiridos por aquéllos soldados que se incorporaron como voluntarios, quienes tenían derecho a percibir, por virtud del artículo 4 de la Ley 131 de 1985, un salario mínimo incrementado en un 60%.

Respecto a la prima de actividad, señaló que no existe un trato discriminatorio contra de los soldados profesionales respecto a los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, porque el hecho de que sobre estos últimos recaiga una mayor e importante responsabilidad, es lo que explica las diferencias en los regímenes de remuneración. Respecto al subsidio familiar, esgrimió que al demandante no le asiste el derecho a que el subsidio familiar se reconozca y pague de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, porque el derecho lo consolidó durante la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al contraer matrimonio el 16 de agosto de 2014, esto es, ya vigente el Decreto 1161 de 2014. 1.7.

LA APELACIÓN: La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, argumentando que el juzgado al momento de proferir la respectiva sentencia, cometió yerros de conducta, esto es “in procedendo”, específicamente omisiones, por falta de aplicación de la Ley procesal establecida por el legislador como norma de obligatorio cumplimiento y observancia en el desarrollo del proceso judicial.

Señaló que la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido de los cargos jurídicos planteados en la demanda; no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión declarativa. Adujo que la sentencia no se motivó, omitiendo estudiar y presentar una justificación sobre la totalidad de las premisas fácticas presentadas.

Esgrimió que la sentencia no resolvió de forma completa lo relacionado con la pretensión subsidiaria de la inaplicación de las excepciones por inconstitucional y convencionalidad. Expuso que se analizó únicamente los hechos que le sirve a la tesis del Despacho, a pesar de que tiene el deber de pronunciarse sobre la totalidad de los mismos.

Comenta que, para poder realizar el control difuso de una determinada norma, deberá efectuar un análisis respecto a la Constitución Política, para determinar si existen razones para inaplicar o extender una norma en pro de salvaguardar los principios y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, análisis que no realizó el Despacho, pero si llegó a la conclusión de que “no encuentra que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 hayan vulnerado algún principio o derecho consagrado en la Constitución Política”.

Refiere que con la vigencia de la Ley 131 de 1985, se crearon los soldados voluntarios, normativa que fue derogada por el Decreto 1793 de 2000, por lo que, al momento de la derogatoria, los soldados voluntarios tenían tres opciones: renunciar, seguir como soldados voluntarios o ingresar como soldados profesionales, opción esta última que es la que resulta relevante en el presente juicio de comparación, ya que pasaron a vincularse al mismo cargo del demandante, aclarando que la comparación no es con los soldados que continuaron como soldados voluntarios, o lo que se retiraron, analizando los presupuestos de violación del derecho fundamental a la igualdad en la modalidad “trabajo igual - salario igual” y los presupuestos del artículo 53 de la Constitución relacionados con “el pago proporcional del trabajo”.

Sostiene que los soldados que fueron voluntarios y que posteriormente fueron convertidos en soldados profesionales, a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, solo tienen un régimen jurídico, el decreto 1793 de 2000 y, por tanto, no tienen regímenes jurídicos diferentes.

Dice que el Decreto 1793 de 2000, no establece un trato objetivo diferenciado para los soldados que fueron vinculados producto de la conversión realizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, y los soldados que ingresaron como nuevos y, por tanto, el demandante si es pasible de ser comparado con los soldados que fueron “convertidos en soldados profesionales”.

Manifiesta que la sentencia de Unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de agosto de 2016, radicado 3420-2015, no tiene vocación de ser aplicada al caso ya que en aquella oportunidad lo que generó la demanda fue el descuento que la entidad demandada le realizó a los soldados cobijados por la Ley 131 de 1985, del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 20% en el salario mensual que devengaban, alegando el respeto por los derechos adquiridos.

Adiciona que en el presente asunto nunca se ha pretendido el reajuste salarial por ser un derecho adquirido del demandante, razón por la cual, la fecha de vinculación deja de ser un criterio objetivo para convertirse en un criterio formal, lo que hace, que la sentencia de unificación sea una vez más inaplicable al presente caso. Señala que la Corte Constitucional en la sentencia T-097 de 2006, señaló que, la fecha de vinculación a un cargo dentro de la entidad es solo un criterio formal, que no justifica el trato de salario desigual, cuando estamos analizando la violación del derecho fundamental de la igualdad salarial, distinto a la fecha de vinculación de un trabajador al empleo, tiene un valor objetivo, cuando se trata de establecer derechos adquiridos.

Indica que yerra el Despacho, en la sentencia, al considerar que existe un régimen de transición laboral para los solados voluntarios y que debido a tal supuesto régimen el demandante no tiene derecho a la diferencia del 20% de salario reclamada en la demanda, recalcando que el único régimen salarial establecido para los dos soldados, tanto para los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, que son el grupo de soldados espejo, como a los nuevos soldados profesionales, caso del demandante, es el contemplado en el artículo primero del decreto 1794 de 2000.

Insiste en que el hecho de que, para el soldado voluntario, dicho salario sea un derecho adquirido, no imposibilidad para que el demandante puede acceder a dicho salario por una vía distinta al del derecho adquirido. Expone que el Despacho da por probado sin estarlo, los verdaderos criterios objetivos que justifican el trato diferente en materia salarial a la luz del precedente constitucional, lo que configura su violación. Narra que el Despacho no aplicó la Sentencia de Unificación, Sentencia SU-519/97, que fue reiterada en la sentencia SU 547 de 1997, pues existe probada la igualdad en el trato, tanto en el plano formal, como en el material, y a su vez, no existe una prueba dentro del proceso que acredite que hay una causal objetiva del trato discriminatorio que sufre mi poderdante, desconociendo la igualdad formal en la cual se encuentra el demandante con relación a los soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios.

Dice que desde que inició su labor como soldado profesional, ha venido realizado y ejecutado las mismas funciones en igualdad de condiciones que realizan los demás República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa soldados profesionales que fueron soldados voluntarios, es decir, no existe diferencia, sin que se justifique el trato desigual en materia salarial, debiéndose tener por cierto que hubo una discriminación. Sostiene que el Despacho no realizó ningún test de ponderación de derechos a pesar que dice haberlo hecho.

Considera que la sentencia incurre en un yerro al afirmar que de reconocerse la igualdad salarial se incurriría en una violación al principio de la inescendibilidad normativa. Con relación a la prima de actividad discurre que los sujetos propuestos en el juicio de comparación si son pasibles de ser comparados, por tal razón el despacho incurre en un error al afirmar lo contario.

Aduce que que al ser una prestación salarial lo que se está reclamando, y no salario, no se puede utilizar los criterios del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, como se hace con la diferencia del 20%, pues está si es salario. Expone que, la prima de actividad, está establecida para premiar a los oficiales y suboficiales que “permanezcan en el desempeño de sus funciones”, y al no reconocerla para el soldado se le está diciendo que no se le valora su permanencia en el desempeño de sus funciones, por esta razón que el Despacho no quiere ni siquiera estudiar a fondo, es que el derecho fundamental de no discriminación del demandante, ha sido conculcado, pues no hay un criterio objetivo probado en el proceso que permita justificar, con grado de certeza y razonabilidad, que su derecho fundamental a la igualdad no ha sido vulnerado.

Arguye que, la exclusión de la prima de actividad, soportada y/o justificada en sendas sentencias judiciales, no constituye un criterio objetivo que justifique la desigual. Con relación al subsidio familiar, argumenta que en la sentencia no se estudió la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad invocada con relación al subsidio de familia.

Arguyo que la sentencia tiene por probado, sin estarlo, que la entidad demandada desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre el acto administrativo que negó el reconocimiento del reajuste del subsidio de familia y sobre el decreto 1161 de 2014, situación que comporta un desconocimiento del precedente constitucional aplicable al presente caso, contenido entre otras sentencias en las siguientes: C-038 de 2004;

C-671 de 2002; C-931 de 2004; T-1318 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2005; T-043 de 2007;

T-273 de 2007; T-267 de 2006 y T-418 de 2007. Considera que la sentencia es totalmente contraria al artículo 53 de la Constitución en lo que tiene que ver con el principio in dubio pro operario, pues escogió la interpretación que desfavorece al trabajador, en lugar de la más favorable a los derechos del trabajador, además, desconoce el precedente constitucional sobre la materia sin justificación alguna.

Refiere que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.

Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación. El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia20; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anterior entra el Tribunal a plantear los siguientes problemas jurídicos: ¿El señor GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA, en su condición de Soldado Profesional, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% sin haber sido soldado voluntario conforme a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000? ¿Es viable la inaplicación por inconstitucionalidad de la norma que reguló la asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa incrementado en un 60% solo para los soldados profesionales que fueron soldado voluntario, sin tener en cuenta a los soldados profesiones que ingresaron por primera vez con posterioridad al 1° de enero de 2001? ¿Si el demandante, en calidad de Soldado Profesional, tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad, devengados por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares? ¿Hay lugar a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad, el Decreto 1794 de 2000 que no incluye la prima de actividad para los soldados profesionales, y en su lugar aplicar el Decreto 1211 de 1990, respecto de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares? ¿Tiene derecho el demandante, en calidad de Soldado Profesional, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reliquide la prestación subsidio familiar que le fue reconocido, a efectos de que inaplique por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1161 de 2014 y en su lugar aplique lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000? ¿Si el acto administrativo demandado vulnera el derecho a la igualdad o cualquier otra prerrogativa de la Constitución Política de Colombia que dé lugar a la excepción de inconstitucionalidad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) Del reajuste del 20% en el salario básico mensual del soldado profesional; ii) Prima de Actividad para los Soldados Profesionales; iii) Derecho a la igualdad en materia salarial y regímenes especiales; iv) Evolución normativa del subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales del ejército nacional; v) efectos de la nulidad del decreto 3770 de 2009; vi) De la excepción de inconstitucionalidad; y vii) El caso concreto.

2.1.1. DEL REAJUSTE DEL 20% EN EL SALARIO BÁSICO MENSUAL DEL SOLDADO PROFESIONAL. El marco jurídico que reguló el servicio militar voluntario fue consignado en la Ley 131 de 1985, dentro del precepto legal, se estableció la posibilidad para aquellos que una vez terminado su servicio militar obligatorio expresaran su voluntad de pertenecer a la institución como soldados voluntarios, el articulado en mención contempló dicho servicio en los siguientes términos: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Sea lo primero indicar que con la expedición de la Ley 131 de 1985 se reguló el servicio militar voluntario en Colombia, señalando en el artículo 4º que los soldados voluntarios devengarían una contraprestación por sus servicios, denominada bonificación mensual, la cual sería equivalente a un salario mínimo vigente incrementado en un 60%, así: “ARTÍCULO 4º.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Negrillas de la Sala. Posteriormente con la expedición del Decreto 1793 de 200021 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, se estipuló el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 199222, sin desmejorar sus derechos adquiridos.

Dicho marco normativo dispuso que quienes se encontraran vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, podrían incorporarse como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001 y una vez incorporados les sería aplicable íntegramente lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, situación que guarda estrecha relación con lo debatido en el sub examine: “ARTÍCULO 3.

INCORPORACION. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. (…)

ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. 21 “Norma expedida en virtud de facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional de conformidad con la ley 578 de 2000”. 22 “Ley por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…)

ARTÍCULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacionales del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…)

ARTÍCULO

42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” Como se puede observar, el legislador a través de la expedición del nombrado Decreto, integró como soldados profesionales a quienes se vincularon como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, como también a los nuevos que se vincularon en vigencia de dicho decreto, marcando así la pauta de la transición del servicio como voluntarios al servicio como profesional.

Atendiendo a lo anterior, como desarrollo del artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, por medio del cual se establece el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, en el que se observan entre otras prestaciones la asignación salarial mensual23, prima de antigüedad24, prima de servicio anual25, prima de vacaciones26, prima de navidad27, pasajes por traslado28, pasajes por comisión29 y subsidio familiar30.

Es de resaltar que el interés designado en la Ley 4ª de 1992, con miras a la expedición de un régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, se realizó sin detrimento de los derechos adquiridos, dentro del marco y respeto al 23 Artículo 1. 24 Artículo 2. 25 Artículo 3. 26Artículo 4. 27 Artículo 5. 28 Artículo 6. 29 Artículo 7 30 Artículo 11.

Por tanto, el Decreto 1794 de 2000, con el ánimo de respetar los derechos adquiridos de quienes se encontraban vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre del 2000, dispuso: “ARTICULO 1º. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” A través de las Órdenes Administrativas de Personal Nos. 1241 del 20 de enero de 2001 y 1175 del 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional incorporó masivamente a los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a partir del 1º de noviembre de 2003.

Ahora bien, frente a este tema se pronunció el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección “B” en sentencia de 6 de agosto de 2015, M.P: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno No. 3583-13, pronunciamiento donde se analizaron elementos jurídicos y fácticos análogos a los que son materia de litigio en este proceso: “(…) En este punto estima la Sala, relevante recordar, que el Decreto 1793 de 2000 en su artículo 38 dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional expedir los regímenes salariales y prestacionales de los Soldados Profesionales, con estricta observancia a las disposiciones de la Ley 4 de 1992 y, en todo caso, respetando los derechos adquiridos de quienes ya venían vinculados al servicio.

Precisamente, y sobre este particular, cabe destacar para el caso que la Ley 4 de 1992 en su artículo 2 estableció entre los criterios y objetivos que debe seguir el Gobierno Nacional, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.”. Así las cosas, el hecho de que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1794 de 2000 haya dispuesto conservar el incremento legal del 60% a favor de los Soldados Voluntarios que fueron incorporados como Soldados Profesionales no puede ser interpretado de manera distinta, como una decisión de respeto por los derechos adquiridos de estos Suboficiales de la Fuerza Pública, quienes conforme a las disposiciones de la Ley 131 de 1985 habían adquiridos el derecho de percibir el referido incremento en razón a la naturaleza misma de la actividad que venían desarrollando al servicio de la Fuerza Pública.

(…) En este punto, debe decir la Sala que la aplicación de las disposiciones previstas en el Decreto 1794 de 2000, en lo que toca con el incremento del 60% de los soldados Profesionales incorporados, no ha sido pacífica en sede administrativa toda vez que, como ocurre en el caso concreto, las Fuerzas Militares han argumentado que los referidos Soldados no tienen derecho al percibir el incremento en un porcentaje igual al 60% dado, que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares gozan de una serie de prestaciones que con anterioridad no les eran reconocidas lo que en la práctica compensa la reducción al 40% del citado incremento.

Sin embargo, la Sala rechaza enérgicamente dicha interpretación toda vez que ella en la práctica implicaría prohijar la renuncia tácita de una prestación económica, que percibían los Soldados Voluntarios como contraprestación directa a sus servicios, lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución resulta violatorio de los derechos y prerrogativas de los servidores públicos y, para el caso concreto, de quienes prestan sus servicios con el fin de garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional31. ….

Así mismo, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia de 16 de octubre de 2014, expediente núm. 2014-02293-00. M.P. María Elizabeth García González manifestó sobre el particular lo siguiente: (…) El Tribunal Administrativo de Casanare interpretó la norma de manera equivocada, toda vez que entendió que el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, hace referencia exclusivamente a los soldados voluntarios quienes devengarán una asignación mensual consistente en un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, como lo establecía la Ley 131 de 1985.

Sin embargo, lo realmente pretendido por el Legislador con la disposición en comento, fue establecer un régimen de transición para aquellos soldados que 31 Ver artículo 217 de la Constitución Política. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa al 31 de diciembre de 2000, fungían como voluntarios, pero que con posterioridad pasaban a ser profesionales, a quienes su asignación básica mensual corresponde a un salario mínimo incrementado en un 60%; diferente del evento estipulado en el inciso primero de la norma bajo análisis, según el cual, los soldados profesionales que no hubiesen prestado sus servicios con anterioridad como voluntarios, tendrán derecho a una asignación de un salario mínimo incrementado en un 40%.

Resulta claro para la Sala, así como lo fue para la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia citada en precedencia, que el Tribunal accionado incurrió en una imprecisión al considerar que debía aplicar el régimen más favorable entre el establecido en el Decreto 1794 de 2000 y la Ley 131 de 1985, pues de la simple lectura de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, se advierte claramente que no hay contraposición entre los regímenes, pues lo que pretende el Legislador es la salvaguarda de los derechos adquiridos por los soldados que con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000, prestaban sus servicios como voluntarios y que con posterioridad a dicha fecha expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales, evento en el cual se les aplicará en su totalidad el Decreto 1794 de 2000, como lo indica el parágrafo del artículo 2°, pero su asignación mensual no equivaldrá a un salario mínimo incrementado en un 40%, sino en un 60%, toda vez que la primera solamente aplica para los soldados que no fueron voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000” (…)32”.

Así mismo, en pronunciamiento de unificación33 respecto del tema el Consejo de Estado, precisó que conforme al Decreto 1794 de 2000 hay una clara distinción entre los soldados profesionales que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000 y los que venían como soldados voluntarios a esa fecha, señalando que el primer grupo tiene derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario, y dispuso conservar, para estos últimos –los que venían-, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,34 cuyo artículo 4º establecía el derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”. 32 Concejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia proferida el seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00128-01 (3583-13). Actor: Walter Olarte Valencia. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejercito Nacional. 33 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicado: 85001-3333-002- 2013-00060-01. 34 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

Sobre esta interpretación, el 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, con ponencia de la Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez35, señaló que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, bajo el siguiente tenor literal: “Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.

En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicado: CE-SUJ2 5001333300220130006001 (3420-2015). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.

En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que, en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.

Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.

Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” Así las cosas, de los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos en precedencia es del caso concluir, que los soldados profesionales que se encontraban vinculados como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que su asignación básica sea el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, y no en un 40% como corresponde a quienes no ostentaron la calidad de voluntarios, sino que fueron vinculados directamente a la fuerza como soldados profesionales.

2.1.2. PRIMA DE ACTIVIDAD PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. La prima de actividad es un beneficio económico mensual destinado únicamente a los militares y policías activos en Colombia. Su implementación responde al objetivo de ofrecer un reconocimiento económico adicional a quienes se encuentran en servicio, premiando su desempeño y contribuyendo a una remuneración justa.

En sentencia de 16 de abril de 200936, el Consejo de Estado explicó que, desde su creación, la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.

El Gobierno Nacional bajo las pautas trazadas por el Congreso de la República en cuanto al régimen prestacional de la Fuerza Pública, fijó a partir de varias normas lo concerniente a la prima de actividad, en los porcentajes correspondientes teniendo en cuenta para cada caso, los años de servicio y la condición del servidor, es decir si se trataba de Agente de Policía, Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En tal sentido precisó la Alta Corporación37: “Se hallan las siguientes disposiciones relevantes: 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009). Radicado: 25000-23-25-000-2002-10194-01(2137-07). 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicado: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa El Decreto 613 de 1977 en su artículo 53 establece la Prima de Actividad para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico.

Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policia Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al 33% del respectivo sueldo básico Igual que arriba con los decretos y sus artículos sobre esta prima El Decreto 2062 de 1984 en sus artículos 81 y 142 consagró: Artículo 81.

Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…) El Decreto 0096 de 1989 preceptuó: Artículo 68. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

(…) Posteriormente los Decretos 1211 de 1990, artículo 84, 1212 de 1990, artículo 68 y 1214 de 1990, artículo 38, previeron la prima de actividad no solamente para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sino también para los de las Fuerzas Militares y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, así: Decreto 1211 de 1990 (…) Artículo

84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1212 de 1990 (…) Artículo

68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1214 de 1990 (…) Artículo

38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.1.3.

DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA SALARIAL Y REGÍMENES ESPECIALES. La Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a su vez éste principio está estrechamente ligado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Así, en materia laboral se ha predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este punto consideró la Corte al decidir sobre la demanda de inexequibilidad, entre otras normas, de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, al pronunciarse sobre la violación al derecho de la igualdad en el trabajo, por haberse creado a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y especial, que: “ Basta, en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales; la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República.

Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas por estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no se produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos ”38 Precisó la Corte sobre el derecho a la igualdad en los regímenes especiales que un grupo de personas puede encontrarse respecto de cierto factor “en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.”39 En este sentido se puede otorgar un tratamiento diferente a sujetos y hechos cobijados en una misma hipótesis, bajo la condición de que exista una justificación objetiva, suficiente y clara.

De la misma manera, a juicio de la Corte, el legislador puede dar un trato igual a situaciones aparentemente distintas “pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad.”40 Así, concluye la Corte “Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad.”41 Consideró la Corte respecto de los regímenes especiales que su existencia no viola 38 Sentencia C-279 de 1996, Conjuez Ponente, Hugo Palacios Mejía. 39 Sentencia C-229 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 40 Ídem. 41 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996.

Para el caso de las Fuerzas Militares el Constituyente previó expresamente que el legislador determinara su régimen prestacional especial (arts. 150, numeral 19, literal e) y 217 C.P.).44 De otro lado, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 2004 indicó en el mismo sentido expuesto anteriormente que el principio a la igualdad en materia salarial “no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad.

Los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial.”45

2.1.4. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO A LOS SOLDADOS PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL. El subsidio familiar es considerado como una prestación contenida en el núcleo que abarca la seguridad social, de ahí que la Corte Constitucional haya considerado respecto de esta, que su objeto es aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo de la sociedad46.

De ahí que la misma tienda a beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término como "una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. 42 Sentencia C-835 del 8 de octubre de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 43 Sentencia T-348 del 24 de julio de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 44 C-229 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 25 de noviembre de 2004, radicado No. 11001-03-25-000-2003-0122-01 (0642-03). 46 Corte Constitucional, sentencias T-588 del 10 de junio de 2004 y T-623 de 2016 entre otras.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." Seguidamente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó la anterior disposición normativa, por lo que la prestación solo quedó en cabeza de quienes ya venían percibiéndolo.

Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, a través de la cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares que no lo percibían conforme el Decreto 1794 de 2000. La norma lo consagró así: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Siendo esta la norma que actualmente regula lo relacionado con el reconocimiento de la prestación “subsidio familiar”, de la cual son beneficiarios los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares.

2.1.5. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009. Como se expuso con anterioridad, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, no obstante, esta norma fue objeto de nulidad, declarada por el Consejo de Estado dentro del proceso Rad. No. 11001- 03-25-000-2010-00065-00(0686-10), a través de sentencia del 8 de junio de 2017, en la que se consideró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; fue con sustento en esas mismas consideraciones que la declaratoria de nulidad se profirió con efectos ex tunc, lo que implica que los efectos se retrotraen a su expedición, de modo que con ello cobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

La anterior eventualidad permite la afluencia de variables, en lo que trata al reconocimiento del subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa • Para quienes adquirieron el derecho y vienen percibiendo dicha prestación con sustento en el Decreto 1794 de 2000, esto es, a quienes le fue reconocido el derecho antes de la primera derogatoria del Decreto 1794 de 2000, no le será aplicable las disposiciones del Decreto 1161 de 2014. • Para quienes adquirieron el Derecho luego de la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014), le son aplicables las disposiciones del Decreto 1161. • Para quienes adquirieron el derecho en la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pero la solicitud fue presentada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, les resulta aplicable las disposiciones del Decreto 1794, puesto que fue en vigencia de este último que se configuró el supuesto de hecho que permite el acceso al derecho.

Es pertinente resaltar, en congruencia con el problema jurídico planteado, que la configuración del derecho es lo que permite dilucidar sobre el régimen o normativa aplicable al asunto, más no la fecha en que el derecho sea solicitado o reclamado ante la entidad, dado que esto último solo produce efectos en lo que a la prescripción de pagos mensuales se refiere, máxime cuando el trabajador continúa ligado a la prestación del servicio.

Véase que, por ejemplo, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reguló el subsidio familiar con anterioridad al Decreto 1161 de 2014, no condicionó el acceso al derecho bajo la prerrogativa de que el mismo sea solicitado.

2.1.6. DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. El control por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A., consiste en un mecanismo del que puede hacer uso el juez oficiosamente o a petición de parte dentro de los procesos contenciosos administrativos que se adelante y cuya finalidad es dejar sin efectos un acto administrativo cuando vulnere la Constitución Política, decisión que sólo opera entre quienes hagan parte del litigio.

La excepción de inconstitucionalidad encuentra su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política que contempla: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Es decir, que la vía de excepción constituye una obligación expresa del juez contencioso de ignorar o desconocer una norma de inferior jerarquía en procura de respetar la Carta Magna, únicamente vinculante respecto de los sujetos procesales.

De acuerdo a la jurisprudencia constitucional48 existen tres casos puntuales en los que resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad: “(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) La regla fundamental válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso.

(iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental”49. Baste lo expuesto para pasar a estudiar… 2.1.5 EL CASO CONCRETO: Sobre el reajuste del 20% en el salario básico mensual. Dentro del sub lite y analizando las probanzas allegadas al proceso, tenemos que: El señor GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA estuvo vinculado al Ejército Nacional, inicialmente ingresó al servicio de la institución como Soldado Regular el 29 de septiembre de 1999, luego ingresó como Alumno Soldado Profesional desde el 08 de enero de 2002 hasta el 18 de febrero de 2002, incorporando directamente el 19 de febrero del mismo año a Soldado Profesional, información consignada en la hoja de servicios No. 3-481395550. 47 Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013. 48 Corte Constitucional, sentencia SU-599 de 2019. 49 Corte Constitucional, Sentencia T-215 de 2018, en la cual se hizo alusión a la sentencia T-681 de 2016. 50 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 10_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 15, pág. 5 y 6.

Descripción Fecha Inicia Fecha Termina Años Meses Días Soldado Regular 1999-09-29 2001-03-31 1 6 2 Alumno Soldado Profesional 2002-01-08 2002-02-18 0 1 10 Soldado Profesional 2002-02-19 2020-11-30 18 9 11 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos en precedencia es del caso concluir, que los soldados profesionales que se encontraban vinculados como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que su asignación básica sea el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, y no en un 40%, contrario a eso, quienes se incorporaron directamente como soldados profesionales, tendrán derecho a una asignación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%, conforme lo dispone el primer inciso del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Teniendo en cuenta que el señor Gregorio Enrique Moreno Maturana, tal y como se indicó, ingresó al Ejército Nacional a partir del 19 de febrero de 2002, en calidad de soldado profesional, es preciso indicar que la pretensión orientada a reajustar su asignación básica en un 20% representado por la diferencia entre el monto reconocido (salario mínimo incrementado en 40%) y el monto regulado por el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en el 60%), no tiene vocación de prosperar, habida cuenta que el actor nunca ostentó la calidad de soldado voluntario y en consecuencia, no le resulta aplicable la prerrogativa que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 otorgó a esta clase de soldados que posteriormente fueron incorporados como profesionales, por lo que se torna improcedente reliquidar su asignación básica, así como las demás prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta que, tal y como se indicó en la sentencia de unificación51 aludida, dicha normatividad está encaminada a proteger los derechos adquiridos de los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, que posteriormente pasaron a ser soldados profesionales, que como ya se indicó; ahora bien la simple manifestación por parte del libelista de la posible transgresión del derecho a la igualdad para que el juez constitucional estudie si la norma comporta un trato discriminatorio, pues el esfuerzo argumentativo se torna más exigente cuando lo que se quiere es concluir que una medida es irrazonable y desproporcionada.

Así mismo, en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016 se señaló, que para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales “… se constituyó una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.” 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Lo anterior, en armonía con la regla jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación aludida, que señala: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,103 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.” Sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no resulta procedente, y por tanto, este argumento no prospera.

Por último, resulta oportuno anotar que en el sub judice no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el Decreto 1794 de 2000, dado que como se explicó en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, el percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60% a quienes devengaban dicho monto regulado en la Ley 131 de 1985 al 31 de diciembre 2000 y, en el monto del 40% para quienes no percibían dicho valor a la fecha aducida no vulnera su derecho a la igualdad, ni desconoce la Constitución Política de Colombia, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador (en este caso del ejecutivo).

Sobre el reconocimiento de la prima de actividad. En armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, estima la Sala, tal como lo consideró la a quo, que el señor Gregorio Enrique Moreno Maturana, al prestar sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como soldado profesional, el régimen salarial y prestacional que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa lo rige para efectos de determinar su salario, es el contemplado en el Decreto 1794 de 2000.

Régimen que no contempla la prima de actividad como prestación social a devengar por los soldados profesionales, consideración que es conocida por el apoderado de la parte actora, al solicitar la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 40 de la Constitución, del Decreto 1794, para que, en su lugar, se aplique el Decreto 1211 de 1990 o 1214 de 1990, que sí establece el reconocimiento de dicha prestación, tal como lo indica en su recurso de apelación. Por lo tanto, procede la Sala a analizar, si por vía de excepción, es procedente el reconocimiento pretendido por el actor.

En tal virtud, el mandatario señala la aplicación de la excepción haciendo referencia a la vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa. Así, como se indicó en precedencia, en materia laboral se ha predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato.

En el presente caso, en relación a los soldados profesionales y a los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa se predica una distinción que tiene sustento en los diferentes rangos que operan dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública, además también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos, así como a la naturaleza y funciones de cada cargo tal como lo dispone la Ley 4ª de 1992.

Circunstancias que permiten que en materia salarial se establezcan tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, es decir, que los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Contrario sería que cuando se demuestra, que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, se configura una discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad.

El anterior criterio no solo ha sido aplicado por el Consejo de Estado en las providencias expuestas en acápite anterior en las que se verificó la justificación del trato diferenciado en los haberes devengados por los soldados profesionales y los oficiales o suboficiales en actividad, sino que también se reiteró en reciente sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que analizó la diferencia en las partidas computables en la asignación de retiro del mismo personal.

En suma, la Sala concluye que el acto administrativo demandado, se ajustó a las normas vigentes aplicables al demandante, al considerar que no es sujeto pasivo de la prima de actividad, por lo que no se configura causal de nulidad alguna que de paso al reconocimiento pretendido. Sobre el reajuste del subsidio familiar. Se reitera que el señor Gregorio Enrique Moreno Maturana se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional, igualmente acreditó que el día 16 de agosto de 2014 contrajo matrimonio con la señora Erika Fernanda Ortiz Bermúdez, conforme Registro Civil de Matrimonio52.

De lo aportado también se acreditó que mediante Orden Administrativa de Personal EJC No. 2201 del 30 de octubre de 201453, la Dirección de Personal del Ejército Nacional reconoció el subsidio familiar al Soldado Profesional Gregorio Enrique Moreno Maturana, con efectos fiscales a partir del 25 de agosto de 2014, teniendo como sustento lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, por el matrimonio que contrajo con la señora Blanca Nubia Giraldo López, correspondiente a un 20%, siendo este incrementado en un 3% por una hija, conforme Orden Administrativa de Personal EJC No. 2404 para el 31 de mayo de 201654.

Conforme lo anterior, se observa que el demandante acreditó los supuestos de hecho que dan lugar al reconocimiento del subsidio familiar, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, dado el vínculo matrimonial para el 14 de agosto de 2014, fecha para la cual 52 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 10_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 15, pág. 15. 53 Ídem, pág. 6. 54 Ídem.

De otra parte, es menester recordar que la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida de manera concurrente al Congreso y al Presidente de la República, el primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.

Así se desprende del contenido del artículo 150 de la Constitución Política que señala: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: [ ] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.” Como corolario, mal haría el operador judicial en invadir la órbita de competencias del ejecutivo ordenando la extensión de una interpretación basada en supuestos disímiles bajo la premisa equivocada de una pretendida e inexistente vulneración al derecho a la igualdad.

Al respecto el Consejo de Estado en la Sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, aducida, concluyó respecto al trato diferenciado entre Oficiales y Suboficiales, Agentes y Soldados Profesionales, que la diferencia entre estos miembros de la Fuerza Pública se encuentra justificada, trayendo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-057 de 2010, así: “3.6.1.1.

La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa subjetivo, sino que obedece a criterios normativos.

Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes.55 La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.

Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.

Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.56.

Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.

Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes.57 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y, por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.

Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas.” (Negrillas del Consejo de Estado). La anterior postura, tuvo la aplicación del test de igualdad frente al trato diferenciado del artículo 13 de Decreto 4433 de 2004 que previó el subsidio familiar 55 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 56 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 57 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad58 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.” Si bien la anterior providencia de Unificación no hace alusión al mismo tema objeto del sub examine, su esencia resulta ser análogamente aplicable al presente asunto.

Por lo anterior, resulta oportuno anotar que en este punto no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el Decreto 1161 de 2014, dado que como se explicó, el reconocimiento del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014 frente a quienes devengaban dicho prestación con anterioridad al 24 de junio de 2014 regulada en el Decreto 1794 de 2000 no vulnera el derecho a la igualdad, ni desconoce prerrogativas de la Carta Magna, si se atienden las situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador (en este caso del ejecutivo).

Por lo expuesto, se debe CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 09 de mayo de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de 58 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».

Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Armenia.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva a objetiva valorativa, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 09 de mayo de 2024 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00132-01 DEMANDANTE: GREGORIO ENRIQUE MORENO MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 15.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente59 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 59 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/