63001-3333-001-2021-00125-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No 136 TEMAS: RELACIÓN LABORAL COMO REALIDAD – PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD - PRUEBA SUFICIENTE SOBRE LA SUBORDINACIÓN COMO CARACTERÍSTICA DIFERENCIADORA ENTRE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA RELACIÓN LABORAL - PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2024 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve MARIA EUGENIA HERRERA DURÁN, en contra de la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante. 1.

ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 La demandante solicita como pretensiones las siguientes: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 14 de marzo de 2021, derivado de la falta de decisión frente a la solicitud de declaratoria de la relación laboral que existió con el Hospital Universitario San Juan de Dios, en el periodo comprendido entre el día 27 de noviembre de 2013 y el 13 de octubre del año 2019, bajo el principio de la realidad sobre las formas, lo cual configuró los elementos de una relación legal y reglamentaria, a favor de la demandante, otorgándole el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y aportes a la seguridad social dejados de percibir entre el 27 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019. 1.1.2.

Se declare la existencia de una relación laboral de derecho público entre la demandante y el Hospital Universitario San Juan de Dios, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, a partir del 27 de noviembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2019. 1.1.3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene: • Al Hospital Universitario San Juan de Dios reconocer y pagar a favor de la parte demandante lo correspondiente a las cesantías y sus intereses, bonificaciones por recreación, compensación de vacaciones, prima anual, prima de vacaciones, indemnización moratoria y prima de navidad de los periodos comprendidos entre el 27 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019. 1Expediente digital (OneDrive), EXPEDIENTES – DIGITALES – PROCESOS DIGITALIZADOS – ProcesosOrdinarios, Archivo: 01DEMANDA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – MARIA EUGENIA HERRERA DURAN VS ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS, pág. 2 y 3.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa • Que el Hospital Universitario San Juan de Dios, proceda a consignar en el fondo de pensiones de la demandante, los aportes al sistema de seguridad social en pensión de los periodos comprendidos entre el 27 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019, tomando como base el valor de los honorarios pactados y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. • Que el Hospital Universitario San Juan de Dios proceda a devolver a la señora María Eugenia Herrera Duran, el reembolso a los aportes pagados por salud. • Que la entidad demandada proceda a realizar el pago de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de todas sus acreencias laborales dentro de los términos de ley. • Que la entidad accionada proceda a reconocer las anteriores sumas indexadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor. • Que se reconozcan y paguen las agencias en derecho. • Se reconozcan las prestaciones que, según las normas legales vigentes regulan al Hospital Universitario San Juan de Dios en esta materia, por el tiempo ejecutado por la señora María Eugenia Herrera Duran. 1.2.

RESEÑA FÁCTICA2 Relata que la señora María Eugenia Herrera Duran, laboró al servicio del Hospital Universitario San Juan de Dios de manera continua, permanente e ininterrumpida durante el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019, desarrollando el cargo de auxiliar de enfermería, cargo que siempre ha existido en la planta de personal de la entidad demandada.

Indica que, según certificación expedida por el Hospital Universitario San Juan de Dios, se da respuesta al derecho de petición certificando que: “Durante los periodos comprendidos entre el año 2013 y hasta el mes de mayo de 2016, la contratación de los servicios 2 Ídem, pág. 3 a 7. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de personal de apoyo se realizaba a través de las empresas de servicios temporales “Temporalmente S.A.S y Soluciones Efectivas S.A.S””.

Menciona que, el cargo desempeñado, lo cumplió bajo la continua subordinación y dependencia de los jefes inmediatos, facultados para exigir el cumplimiento de las órdenes. No obstante, enfatiza que las labores realizadas se llevaron a cabo bajo la modalidad de contratos u ordenes de prestación de servicios, con los cuales se trató de encubrir la relación laboral existente con la entidad demandada.

Asevera que, durante el tiempo de la relación laboral, cumplió con el horario designado por la entidad demandada y con funciones administrativas asignadas a su cargo, ejerciendo igualmente de manera personal la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad y con los materiales que el Hospital Universitario San Juan de Dios le entregaba.

Refiere que, siempre realizó las mismas funciones, conforme se evidencia en las ordenes de prestación de servicios, así: “El contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de auxiliar de enfermería conforme a requerimiento de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios”.

Esgrime que, durante la relación laboral con la demandada, no recibió suma alguna por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones debidas, pues a pesar de que trabajó por varios años para el Hospital Universitario San Juan de Dios, siempre fue vinculada directamente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios por las empresas Temporalmente S.A.S, Soluciones Efectivas S.A.S y el Hospital Universitario San Juan de Dios.

Recalca que, la relación de trabajo se llevó a cabo cumpliendo con los tres elementos esenciales para ello, ya que realizó una actividad personal, conforme a los contratos de prestación de servicios, insistiendo que su función no era autónoma ni independiente, pues no desarrollaba sus labores con sus propios medios y si cumplía horarios y ejecutaba labores con los elementos materiales del Hospital Universitario San Juan de Dios.

Resalta que, fue vinculada entre el 27 de noviembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2019, bajo los siguientes contratos de prestación de servicios: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa No. De contrato – orden de prestación de servicios Periodo Entidad Cargo 27/11/2013 al 30/08/2016 Hospital Universitario San Juan de Dios (Conforme a respuesta del 08 de junio de 2020 emitida por el Gerente del H.S.J.D – Temporalmente S.A.S y Soluciones Efectivas S.A.S.) Auxiliar de enfermería 878 de 2016 31/08/2016 al 31/12/2016 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería 158 de 2017 01/01/2017 al 31/03/2017 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería 808 de 2017 01/04/2017 al 30/06/2017 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería 1375 de 2017 01/07/2017 al 31/12/2017 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería 152 de 2018 01/01/2018 al 31/12/2018 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería 172 de 2019 01/03/2019 al 31/03/2019 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería 960 de 2019 01/04/2019 al 31/10/2019 Hospital Universitario San Juan de Dios Auxiliar de enfermería Detalla que, nunca dejó de prestar el servicio, es decir, sin solución de continuidad, indistintamente de ser vinculada directamente por el Hospital Universitario San Juan de Dios.

Arguye que, el 15 de diciembre de 2020, presentó reclamación administrativa ante el Hospital Universitario San Juan de Dios, solicitando el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y las prestaciones sociales de orden legal que le correspondieran, entre lo efectivamente pagado por concepto de honorarios en cada uno de los contratos, órdenes de prestación de servicios y lo que realmente devenga un empleado de planta que realice las mismas funciones en un cargo similar, sin embargo guardó silencio, teniéndose por hecho la existencia del acto ficto producido el día 14 de marzo de 2021, derivado de la falta de decisión frente a la solicitud realizada.

Comenta que, no interpuso recurso alguno, por cuanto el silencio administrativo ficto ya va en contra de la demandada, y así mismo tampoco procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Armenia, por tratarse de un asunto laboral. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3 Como normas vulneradas trajo a colación los siguientes preceptos normativos: -Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209 y 300 numeral 7 de la Constitución Política. -Artículos 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1968. -Artículos 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968. -Artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968. -Artículos 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969. -Artículos 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973. -Artículos 32 y 81 de la Ley 80 de 1993. -Artículos 23, 24, 35, y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. -Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decretó 3135 de 1968. -Artículo 1 del Decreto 1978 de 1989. -Artículos 15 y 18 del Decreto 25 de 1995. -Artículos 1, 2 y 42 literal d) de la Ley 15 de 1959. - Decretos 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1295 de 1994 y 1919 de 2002. -Ley 21 de 1982, 70 de 1988, 100 de 1993, 50 de 1990, 1437 del 2012 y 1564 del 2012.

Indica que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con otros principios protectores como la irrenunciabilidad de derechos, continuidad de la relación laboral, razonabilidad de la buena fe, no discriminación, entre otros; permiten que se dé una prelación a las circunstancias que rodean la prestación del servicio, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes.

Bajo esta perspectiva, expone que la demandante debió acatar las ordenes de sus superiores y cumplirlas bajo un horario, subordinación y dependencia, que en efecto, correspondían a las mismas labores que desarrollaban los demás empleados de planta, lo que conlleva a la existencia de un vínculo laboral y por ende a un pago o remuneración como contraprestación, dando origen a una verdadera relación laboral, aún a pesar de la denominación de los contratos y la clasificación del contratista, que son muy distintas a lo que realmente desempeñó, siendo necesario el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente probado como laborado. 3 Ídem, pág. 8 a 16.

Hace alusión a la figura de la relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 y la diferenciación entre los salarios y las prestaciones sociales, las cuales no retribuyen directamente los servicios prestados y las indemnizaciones, que no reparan los perjuicios causados por el empleador. Así mismo pone de presente la competencia por parte del Gobierno Nacional, para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de que trata el artículo 12 de la Ley 4 de 1992 y los literales e) y f) del numeral 19 del articulo1 50 de la Constitución política.

En este sentido, realiza un recuento normativo frente al régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, dentro de los cuales se destacan los emolumentos correspondientes a: vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de cesantías y prima de navidad. Como concepto de la violación expone que el acto administrativo demandado transgrede los derechos de la demandante, toda vez que las labores para cuales se contrató a través de ordenes de prestación de servicios con el demandado Hospital Universitario San Juan de Dios, hacen parte de los cargos de planta de personal, y sus funciones corresponden a la labor misional de la entidad, que igualmente cumplía el personal de planta, generándose así un contrato realidad de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Alude que, se quebrantó el principio de la igualdad y la vulneración del derecho al trabajo y los derechos adquiridos, al recibir un trato discriminatorio frente a situaciones idénticas, desconociendo el principio constitucional de la realidad sobre las formas, máxime cuando realizó las mismas funciones que el personal de planta, quienes si tienen una relación laboral con todas sus prerrogativas a través de un nombramiento y posesión. Cito algunos criterios jurisprudenciales frente al contrato realidad, entre ellos los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencias del 17 de octubre de 2017, dentro de los procesos con radicado No. 52001-23-33-000-2014-00062-01 (4095-15) y No. 63001-23-33-000-2013-00156-01(4235-15).

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 14 de julio de 20214. • Admite la demanda: 25 de agosto de 20215. • Notificación de la demanda: 26 de agosto de 20216. • Auto fija fecha audiencia inicial: 20 de abril de 20227. • Audiencia inicial: 17 de agosto de 20228. • Audiencia de pruebas: 07 de febrero de 20239. • Sentencia primera instancia: 16 de agosto de 202410. • Notificación de sentencia: 16 de agosto de 202411. • Recurso de apelación parte demandada: 30 de agosto de 202412. • Auto concede apelación: 16 de septiembre de 202413. • Admisión del recurso de apelación: 02 de octubre de 202414. 4 Ídem, archivo: 03ActaReparto2021-00125NYR2J. 5 Ídem, archivo: 04 2021-00125 Admite demanda. 6 Ídem, archivo: 05 NOTIFICACION ESTADO ELECTRÓNICO – NRO. 0055 DEL 26-08-2021. 7Ídem, archivo: 21 AutoFijaFechaAudienciaInicial. 8 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 23_Acta Audiencia Inicial(.pdf) NroActua 8. 9 Ídem, documento: 11_ACTAAUDIENCIA_PRUEBASY_202100125ACTAAUDI(.pdf) NroActua 10. 10Ídem, documento: 15SentenciaPrimeraInstancia 2021-00125(.pdf) NroActua 13. 11Ídem, documentos: Soporte notificación Sentencia que accede(.pdf) NroActua 14, 17Envio de Notifi_AcusesReci_AcusesNotificacionSe(.pdf) NroActua 14. 12 Ídem, documentos: 17_MemorialWeb_Recurso-APELACIONSENTENCIA(.pdf) NroActua 15, 18_MemorialWeb_Constanciaenviomemorial-CONSTANCIA(.pdf) NroActua 16. 13 Ídem, documento: 20AutoConcedeRecursoApelacion 2021-00125(.pdf) NroActua 17. 14 Ídem, SAMAI (2ª Inst.), documento: 7AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

1.4. PROVIDENCIA RECURRIDA La A quo mediante sentencia proferida el 16 de agosto de 2024, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, planteando como problema jurídico establecer si entre la parte actora y la entidad demandada, existió una relación laboral entre el 27 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019 y si en consecuencia era procedente ordenar a título de indemnización, el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad y de servicios, bonificaciones por recreación, compensación de vacaciones, prima de vacaciones, indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas las acreencias laborares, pagos al Sistema de Seguridad Social y demás acreencias laborales en igualdad de condiciones con los auxiliares de enfermería vinculados en la planta de personal de la entidad demandada.

Así mismo cuestionó si era procedente devolver los aportes realizados por la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para ello, realizó un análisis frente a la figura del contrato de prestación de servicios a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, desarrollando algunos ítems relacionados con: (i) la protección de la relación laboral de los servidores públicos, (ii) los referentes jurisprudenciales sobre la materia, (iii) la regulación especial en caso de labores permanentes, (iv) sobre las empresas de servicios temporales y las relaciones que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias, (v) un análisis jurisprudencial frente al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones sociales.

Luego de enlistar los hechos probados y sus elementos probatorios, descendió al caso concreto, oportunidad en la que se pronunció frente a la acreditación de los elementos que configuran una relación laboral. 15Expediente digital (OneDrive), EXPEDIENTES – DIGITALES – PROCESOS DIGITALIZADOS – ProcesosOrdinarios, Archivo: 21 AutoFijaFechaAudienciaInicial. 16Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 23_Acta Audiencia Inicial(.pdf) NroActua 8.

En cuanto a la remuneración, indicó que hay pruebas documentales que acreditan el pago por parte de la ESE demandada, frente a los honorarios que se generaron con ocasión de los contratos de obra laboral del mes de octubre 2015, enero 2016 y los contratos de prestación de servicios No. 878 de 2016; 158 de 2017; 808 de 2017; 1375 de 2017; 152 de 2018; 172 de 2019; 960 de 2019.

Sobre la continuada subordinación o dependencia, manifestó que las pruebas documentales aportadas por la parte demandante, que obran en el proceso, por si solas, son insuficientes para acreditarla; acudiendo para ello a la prueba testimonial, a las órdenes de servicios y los contratos de prestación de servicios suscritos con la empresa temporal y directamente con la ESE que reposan en el plenario, hallando que tanto los testigos como los documentos aportados convergen en asegurar que la señora María Eugenia Herrera Duran, estaba subordinada a las órdenes que impartía el jefe administrativo de turno, lo que facilitó la subordinación de la actora.

En lo referente a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, fue denegado, como quiera que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida que el derecho a percibir las cesantías nace con la declaración que haga el despacho en su parte resolutiva de la existencia de la relación laboral encubierta y de la condena a cancelar las prestaciones sociales, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA y no de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Hospital y la demandante.

Indicó que el valor resultante de la liquidación de las acreencias laborales será ajustado en los términos del artículo 187 del CPACA. Concluyó que, para dar respuesta al problema jurídico, entre la demandante y el demandado existieron relaciones laborales subordinadas, que, en opinión del Despacho, dieron lugar a un contrato de trabajo que no desnaturalizaron los contratos de trabajo celebrados entre la ESE y la empresa temporal- Soluciones República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Efectivas S.A.S, pero si entre la ESE y la demandante, razón por la cual, si hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas; pero no al pago de la sanción moratoria que se causa por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías, como tampoco al reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social entre los años 2017 a 2019.

Consideró que hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por los tiempos laborados a partir del 16 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de octubre de 2019, pues al resolver sobre la excepción de prescripción propuesta de oficio, se determinaron las fechas que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de los derechos laborales a reconocer.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de la a quo, la parte demandada interpuso en término recurso de apelación, argumentando que se configura una valoración indebida de los medios de convicción que se practicaron en el trámite judicial. Esgrime que la parte actora fue absolutamente pasiva con el despliegue probatorio, al punto que no pasó de aportar pruebas documentales relacionadas con su vínculo contractual con la entidad demandada.

Así mismo, asevera que se desconoció el precedente judicial reciente del Consejo de Estado, en asuntos en los que se discute la existencia de una relación laboral. Resalta que, contrario a lo señalado por el despacho, no existe prueba suficiente del elemento de la subordinación a la que dijo haber estado sometida la demandante, exponiendo que, si bien la sentencia anota que se encontraba sujeta al cumplimiento de órdenes y supervisión permanente de los superiores jerárquicos, ninguno de los testigos acompañó a la demandante desde el inició de su vínculo, por lo que lo ocurrido en estos interregnos carece de prueba;

En este sentido refiere que la parte accionante no desplegó esfuerzo probatorio para explicar los pormenores de los turnos, su fijación, funcionamiento, etc. Comenta que, al pasar al campo de las supuestas órdenes, es menester cuestionar ¿en qué medio de convicción se basó el despacho para afirmar que existieron?, sin que se pueda pasar por alto que ningún testimonio se le ofreció al despacho para referirse a las supuestas instrucciones, mucho menos se aportaron conversaciones, chats, correos o cualquier otro documento que soportara lo anterior.

De forma concomitante trajo a colación la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018, por parte de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, radicación No. 47001- 23-33-000-2014-00123-01(3257-16), demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en la que se negaron los pedimentos de una demanda donde se pretendía la declaratoria de un contrato realidad.

En la referida providencia, la corporación se refirió a la carga que tienen los accionantes de probar entre otros, el elemento de la subordinación. Adicionalmente, citó providencia proferida por la misma corporación el 13 de agosto de 2018, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, dentro del proceso con radicado No. 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015), quien se refiere a la rigurosidad en el análisis que merecen estos asuntos, incluso cuando se traen testigos a declarar sobre la subordinación y la fuerza probatoria que tienen las declaraciones, que no son suficientes para probar el presunto vínculo laboral cuya configuración se persigue.

Recalca que, contrario a lo que afirmó el despacho, la permanencia en el servicio no es suficiente para entender probada la subordinación, existiendo diversos ejemplos en los que los contratistas pueden tener vínculos longevos y aun así, no desnaturalizarse la relación contractual. Arguye que, a pesar de que dicho insumo sea relevante y pueda analizarse en el contexto de otras pruebas practicadas, esos medios no existieron y por ende el despacho no tenía la forma de proferir sentencia condenatoria.

1.6. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL PROCURADOR La parte demandante no se pronunció frente al recurso de apelación incoado por la parte demandada. El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no presentó concepto en esta instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA, en segunda instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del Ad-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los artículos 320 y 328 del CGP, aplicables por remisión del artículo 306 del CPACA.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia17; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 17Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia17 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se probó el elemento de subordinación, como uno de los establecidos por la jurisprudencia para demostrar la relación laboral, que haga procedente la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre la señora MARIA EUGENIA HERRERA DURAN y la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS con ocasión de los servicios como Auxiliar de Enfermería? De ser positiva la respuesta a los interrogantes antes plateados, se abordará el siguiente problema jurídico ¿se encuentran afectados los derechos laborales reclamados, total o parcialmente, con la prescripción? Para dar respuesta a los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aún en contrataciones a través de terceros como las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales; ii) La regulación especial en caso de labores permanentes y Empresas Sociales del Estado;

(iii) La prescripción del derecho reclamado; y iv) El caso concreto. PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único17. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional17 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.2 EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente18.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”19.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 7 de abril de 2016.

Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa a la norma de la contratación estatal.

En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”20 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). 20 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. 21 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200322, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos 21 Ibídem. 22 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200624, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…25.”26 De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 26 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31-000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar en juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente la forma jurídica debe ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1627, lo explicó así: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”28.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 28 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado29 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no que quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi30, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obrar como intermediadoras laborales31.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 31 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa32. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”33 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas 32 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 33 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).

Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)34 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la 34 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley35, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes. 2.3 LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”36 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes 35 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.” 36 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,37 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”38 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”39 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 38 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 39 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Por último, es menester que se toque el tema de la regulación especial de las Empresas Sociales del Estado, las que conforme el artículo 59 de la Ley 1438 de 201140, pueden contratar con terceras personas algunas actividades, norma esta que estudiada en su constitucionalidad, fue declarada exequible condicionadamente, bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por esta disposición, solo podrá llevarse a cabo, siempre y cuando, no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados41.

En este mismo sentido, lo ha concretado el Consejo de Estado, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitución en Sentencia C -614 de 2009, en los siguientes términos: “En concreto, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”42 De lo dicho se concluye que, la relación contractual que se rige por la Ley 80 de 1993, está restringida para aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, y en este evento el contratista es 40 “ARTÍCULO

59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” Publicada en el Diario Oficial Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011, y por tanto vigente en una de las épocas discutidas en el presente asunto. 41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-171 DE 2012, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Contrario sensu, si se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 2.4 LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO43 Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1644, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado.

Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles45, … 43 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 45 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad46, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales47 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales48, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas49 e irrenunciabilidad a la seguridad social50.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden 46 Constitución Política, artículo 53. 47 Ibidem. 48 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 49 Constitución Política, artículo 25. 50 Ibidem. artículo 48, inciso 2°.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)51, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: 51 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 52 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5 EL CASO CONCRETO En el presente asunto, la parte actora persigue la nulidad del acto administrativo ficto configurado frente a la petición presentada ante la entidad demandada el 15 de diciembre de 202053, por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre el 27 de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 2019, y el consecuente reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de servicios, aportes por concepto de seguridad social en salud y pensión cancelados durante el término de la relación laboral, así como las retenciones efectuadas mensualmente, pagos de pólizas y demás gastos derivados de los contratos de prestación de servicios, indemnización por retiro sin que mediara justa causa, sanción o indemnización moratoria y todas las demás prestaciones sociales reconocidas para los empleados de la planta de personal.

Tramitado el asunto por la a quo, se profirió sentencia de fecha 16 de agosto de 2024, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda; se dijo en aquella oportunidad que, entre la demandante y el demandado existieron relaciones laborales subordinadas, que, en opinión del Despacho, dieron lugar a un contrato de trabajo que si bien no desnaturalizaron los contratos de trabajo celebrados entre la ESE y la Empresa Temporal- Soluciones Efectivas S.A.S, si lo fue entre la ESE y la demandante, habiendo lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas; pero no al pago de la sanción moratoria que se causa por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías, como tampoco al reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social entre los años 2017 a 2019.

Igualmente, en la referida providencia se declaró de oficio la excepción de prescripción, considerando que solo había lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por los tiempos laborados a partir del 16 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de octubre de 2019. Inconforme con ello, la parte demandada presentó apelación de dicha decisión, cuyos argumentos se sintetizan en que: i) existe una valoración indebida de los medios de convicción que se practicaron en el trámite judicial, desconociendo los precedentes del Consejo de Estado, ii) no existe prueba suficiente del elemento de la subordinación, aunado que ninguno de los testigos acompañó a la demandante desde el inicio del vínculo, es decir no aportó pruebas útiles, conducentes y 53 Expediente digital (OneDrive), EXPEDIENTES – DIGITALES – PROCESOS DIGITALIZADOS – ProcesosOrdinarios, Archivo: 01DEMANDA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – MARIA EUGENIA HERRERA DURAN VS ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS, pág 122-130.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa pertinentes para explicar los pormenores de los turnos, fijación, funcionamiento, instrucción, entre otros, y iii) la permanencia del servicio no es suficiente para declarar probada la subordinación. Sea lo primero indicar que, la competencia atribuida a esta Sala en segunda instancia se limita a lo planteado en el recurso de apelación, en armonía con lo resuelto en primera instancia. En consecuencia, es del caso recordar que la decisión de primera instancia consideró acreditados los elementos de prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, de modo que la ausencia de acreditación de la continuada subordinación constituyó el sustento de la negativa por parte de la demandada; en tal sentido, el problema jurídico gira en torno a la acreditación o no del elemento subordinación. En ese orden, incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, si la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que se encontró probada en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso se pudo establecer que la demandante María Eugenia Herrera Duran prestó sus servicios personales, como auxiliar de enfermería ante la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, mediante los siguientes tipos de tipos de vinculación y tiempos de ejecución, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Número de contrato / orden de prestación de servicios Tiempos/ períodos contratados o plazo de ejecución Entidad objeto Valor Contrato de trabajo54 de duración por la obra o labor contratada del 01 de octubre de 2015 01 de octubre de 2015 (No obra en el expediente el plazo de ejecución y la fecha de terminación) A través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S Se realizó una descripción del oficio o labor a desempeñar como auxiliar de enfermería Salario $644.350 Auxilio de Transporte: $74.000 Auxilio no salarial $162.041 Denominación: auxilio de alimentación Contrato de trabajo55 de duración por la obra o labor contratada del 01 de enero de 2016 01 de enero de 2016 (No obra en el expediente el plazo de ejecución y la fecha de terminación) 01-01-2016 al 31- 05-201656 A través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S Se realizó una descripción del oficio o labor a desempeñar como auxiliar de enfermería Salario $689.455 Auxilio de Transporte: $77.700 Auxilio no salarial $94.419 Denominación: auxilio de alimentación Interrupción de 61 días hábiles Orden de prestación de servicios No. 878 del 31 de agosto de 201657 Cuatro (4) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio 31-08-2016 al 31- 12-2016 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios El contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería conforme a requerimientos de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios $ 5.018.880 54 Ídem, pág. 114-117. 55 Ídem, pág. 118-121. 56Conforme se evidencia en respuesta a derecho de petición del 11 de junio de 2020, el Gerente de la entidad demandada manifestó que los periodos comprendidos entre el año 2013 y hasta el mes de mayo de 2016, la contratación de servicio de servicios de personal de apoyo se realizaba a través de las empresas temporales “TEMPORALMENTE S.A.S y SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S”, motivo por el cual esta Sala tendrá como fecha de terminación el 31 de mayo de 2016. pág 39-42. 57Expediente digital (OneDrive), EXPEDIENTES – DIGITALES – PROCESOS DIGITALIZADOS – ProcesosOrdinarios, Archivo: 01DEMANDA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – MARIA EUGENIA HERRERA DURAN VS ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS, pág.43-45.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Orden de servicio No. 158 del 01 de enero de 201758 Tres (3) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, previo registro de la orden de servicios en el presupuesto 01-01-2017 al 31- 03-2017 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestar servicio de apoyo como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios de la Institución de conformidad con las necesidades establecidas por la E.S. E $ 3.764.160 Orden de servicio No. 80859 del 01 de abril de 2017 Tres (03) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, previo registro de la orden de servicios en el presupuesto 01-04-2017 al 30- 06-2017 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestar servicio de apoyo como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios de la Institución de conformidad con las necesidades establecidas por la E.S.E $ 3.764.160 Orden de servicio No. 137560 del 01 de julio de 2017 Cinco (05) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio previo registro de la orden de servicios en el presupuesto. 01-07-2017 al 30- 11-2017 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestar servicio de apoyo como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios de la institución de conformidad con las necesidades establecidas por la E:S.E $6.273.600 Interrupción de 19 días hábiles Orden de prestación de servicios No.15261 del 01 de enero de 2018 Doce (12) meses a partir de la fecha de suscripción del acta previo registro de la orden de prestación de servicios en el presupuesto 01-01-2018 a 31- 12-2018 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestación de servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $ 15.657.984 58Ídem, pág.47-52. 59Ídem, pág.55-59. 60Ídem, pág.61-66. 61Ídem, pág.68-74.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Orden de prestación de servicios No. 17262 del 01 de enero de 2019 A partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de marzo de 2019 y/o hasta agotar presupuesto Acta de inicio63 de fecha del 03 de diciembre de 2018, donde se estipuló una fecha de inicio del 01 de enero al 31 de marzo de 2019 01-01-2019 al 31- 03-2019 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestación de servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $4.032.000 Orden de prestación de servicios No. 96064 del 01 de abril de 2019 A partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de octubre de 2019 y/o hasta agotar presupuesto Acta de inicio65 de fecha del 01 de abril de 2019, donde se estipuló una fecha de inicio del 01 de abril al 31 de octubre de 2019 01-04-2019-31-10- 2019 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestación de servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $ 9.408.000 Seguidamente, de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos, referidos en el punto anterior, además de cumplir con el objeto del contrato, se impuso, entre otras, las siguientes obligaciones: 62Ídem, pág.75-80. 63Ídem, pág.84. 64Ídem, pág.88-93. 65Ídem, pág. 97-98.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa - Frente a los contratos suscritos a través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S del 01 de octubre de 2015 y 01 de enero de 2016 respectivamente, se pactó la siguiente clausula: “PRIMERA: EL EMPLEADOR contrata los servicios personales del TRABAJADOR y éste se obliga: a) A poder al servicio del EMPLEADOR toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las ordenes e instrucciones que le imparta el EMPLEADOR o sus representante, y b) A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros EMPLEADORES, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo Oficio, durante la vigencia de este contrato; c) Cumplir las funciones del cargo y los parámetros establecidos en este contrato de trabajo de manera cuidadosa y diligente en el lugar, tiempo y condiciones que el EMPLEADOR le señale; d) guardar estricta reserva de todo cuando llegue a su conocimiento por razón de su oficio y cuya comunicación a otras personas pueda causar perjuicio al EMPLEADOR; e) abstenerse de llegar embriagado, afectado por ingerir bebidas alcohólicas o bajo los efectos alucinógenos, drogas psicoactivas o cualquier otra sustancia que afecte los sentidos o ingerir bebidas embriagantes o sustancias alucinógenas o psicoactivas en el sitio de trabajo, aun por la primera vez; f) dar aviso oportuno al EMPLEADOR cuando por cualquier circunstancia no pudiere concurrir al trabajo.

La enfermedad debe comprobarse mediante certificado médico expedido única y exclusivamente por la EPS a la cual este afiliado el TRABAJADOR. Así mismo el TRABAJADOR se obliga a entregar la incapacidad con la correspondiente la epicrisis para la transcripción de la misma por parte del EMPLEADOR; g) abstenerse de disponer información o material del trabajo del EMPLEADOR sin previa autorización de este; h) acatar y cumplir las normas sobre salud ocupacional EMPLEADOR; i) cumplir con las demás obligaciones legales y reglamentarias; j) todas las demás que sean propias a la naturaleza del cargo desempeñado.” -En la orden de prestación de servicios No. 878 de 2016, se estableció: “SEGUNDA.

OBLIGACIONES. 1. El contratista garantizará la prestación del Servicio de AUXILIAR DE ENFERMERIA CONFORME A REQUERIMIENTO DE HABILITACIÓN Y ESTÁNDARES DE ACREDITACIÓN por un total de 768 horas durante la vigencia del contrato. DESCRIPCIO N VALOR/HORA HORAS TOTA L AUX DE ENFERMERI A $ 6.535 768 $5.018.8 80 2. Prestar los servicios asistenciales con calidad científica y técnica, ofreciendo al paciente un trato humano, digno y amable, aplicando la política de humanización SAE (SALUDAR, ATENDER Y EXPLICAR).

Ofrecer información clara y oportuna al paciente y familiares. 3. Dar cumplimiento a las Directrices de Política y Seguridad del Paciente con especial cuidado a la gestión y reporte de los eventos adversos en su notificación inmediata (antes de salir de turno donde sucedió el evento, dejar el reporte por escrito al programa de seguridad del paciente) prevención y gestión del riesgo, encaminado hacia la recuperación de su salud, la prevención del daño y en caso de ser este inevitable, propender por la disminución del mismo. 4.

Participar activamente en los programas de tecno-vigilancia y reactivo-vigilancia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por la relación directa de los dispositivos reactivos de Rayos X de acuerdo a las directrices dadas por la Institución. 5.

Cumplir con las normas y protocolos de bioseguridad y seguridad establecidos en la institución. 6. Asistir a todas las rondas asistenciales de enfermería (entrega y recibo de turno) programadas cada día, según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios en cada jornada durante las 24 horas todos los días del mes, puesto que la naturaleza de sus funciones está en el cumplimiento de la programación de actividades de acuerdo a esta ronda.

Deberá recibir y entregar turno paciente por paciente, de acuerdo al protocolo institucional, según la lista de chequeo, de modo que se le revise y confronte ultimas prescripciones médicas (mediante la utilización del Kardex clínico) y se verifique estado físico, de conciencia, controles, dispositivos, accesos venosos, de todos los pacientes del servicio. 7.

Realizar la administración de medicamentos, según la asignación y cumplimiento del protocolo establecido por la Institución, recibo y entrega de turno con la utilización del Kardex de medicamentos para garantizar la seguridad durante todo el proceso de administración de medicamentos de todos los pacientes del servicio. 8. Elaboración del censo, verificación de lista de dietas e inventarios según asignaciones. 9.

Brindar asistencia a los pacientes durante todas las actividades que brinden higiene y confort, alimentación, traslados, preparación para procedimientos y cirugías, medios diagnósticos, de acuerdo a los protocolos institucionales, independientemente que estos se encuentren con acompañante. 10. Realizar todos los registros y notas de enfermería en cada turno y al momento en que la situación del paciente lo amerite de acuerdo al protocolo establecido, en los formatos de historia clínica implementados en el sistema de información de la institución. Para el proceso de enfermería todos los pacientes que requieran controles estrictos se debe realizar el medio físico, el cual se dejará registro en la historia clínica digital.

Sólo en caso de falla del sistema se autorizará por las directivas de la Institución el registro en medio físico. 11. Cada Auxiliar de Enfermería durante su turno y sin excepción alguna, debe portar uniforme reglamentario de la Institución, como también el Carné que lo identifique como contratista la de la Institución. 12. Toma oportuna de exámenes de laboratorio y de diagnóstico, cuando sean ordenados según la situación clínica del paciente. 13.

Demostrar comportamiento y actitud hacia los pacientes y los demás colegas, fomentando el respeto por el otro, lealtad hacia la Institución y confidencialidad en todos los procesos, de acuerdo a los lineamientos de la ética médica. 14. Realizar las labores de verificación, registro, prescripción de cada uno de los procedimientos realizados en la historia clínica digital o manual de ser el caso resaltando la obligatoriedad del registro de oxígeno, nebulizaciones, medicamentos y curaciones según lo indique la formula médica y en la parte administrativa el líder encargado del área de facturación. 15.

El contratista se compromete a cumplir a cabalidad con el objeto contractual del presente contrato.” -En las ordenes de prestación de servicios No. 158 de 2017 y 808 de 2017, se indicó: “1.-Obligaciones específicas del contratista: Prestar los servicios de apoyo para el área asistencial de la E.S.E con calidad técnica, ofreciendo al paciente un trato humano, digno y amable. 2.

Dar cumplimiento de las Directrices de la Política de Seguridad del Paciente, con especial cuidado a la gestión y reporte de los eventos adversos en su notificación inmediata, encaminado hacia la recuperación de su salud, la prevención del daño y en caso de ser este inevitable, propender por la disminución del mismo. 3. Participar activamente en los programas de tecno-vigilancia y reactivo-vigilancia por la relación directa de los dispositivos y reactivos de Rayos X de acuerdo a las directrices dadas por la Institución 4.

Cumplir con las normas y protocolos de bioseguridad y seguridad establecidos en la institución. 5. Prestar apoyo en todas las rondas asistenciales de enfermería durante la ejecución de sus actividades como contratista de la Institución, según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios. Durante la ronda deberá de acuerdo al protocolo institucional, según la lista de chequeo, revisar y confrontar últimas prescripciones médicas (mediante la historia clínica y Kardex de enfermería) estado de conciencia, controles, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa dispositivos, accesos venosos, de todos los pacientes del servicio. 6.

Prestar apoyo en actividades correspondientes al servicio de acuerdo a su funcionalidad. 7. Prestar apoyo en la administración de medicamentos, según la asignación y cumplimiento del protocolo establecido por la institución, con la utilización del Kardex de medicamentos para garantizar la seguridad durante todo el proceso de administración de medicamentos de todos los pacientes del servicio. 8.

Elaboración del censo, verificación de lista de dietas e inventarios según asignaciones. 9. Prestar apoyo de asistencia a los pacientes durante todas las actividades que brinden, garantizando higiene y confort, alimentación, traslados, preparación para procedimientos y cirugías, medios diagnósticos, de acuerdo a los protocolos institucionales, independientemente que estos se encuentren con acompañante. 10.

Realizar todos los registros y notas de enfermería en la ejecución de sus actividades y al momento en que la situación del paciente lo amerite de acuerdo al protocolo establecido, en los formatos de historia clínica implementados en el sistema de información de la Institución. Para el proceso de enfermería todos los pacientes que requieran controles estrictos se debe realizar el medio físico, el cual se autorizará por las directivas de la Institución el registro en medio físico. 11.

Durante la prestación del servicio de apoyo asistencial el contratista sin excepción alguna debe portar el uniforme reglamentario de la institución, como también el Carné que lo identifique como contratista de la Institución. 12. Prestar apoyo en la toma oportuna de exámenes de laboratorio y diagnóstico, cuando sean ordenados según la situación clínica del paciente. 13.

Practicar buen comportamiento y actitud hacia los pacientes y los demás funcionarios y contratistas de la E.S.E, fomentando el respeto por el otro, lealtad hacía la Institución y confidencialidad en todos los procesos, de acuerdo a los lineamientos de la ética médica. 14. Prestar apoyo en el registro de las actividades realizadas al paciente de conformidad con las ordenes médicas., tales como registro de oxígeno, nebulizaciones, medicamentos y curaciones según indique la formula médica y en la parte administrativa el líder encargado del área de facturación. 15.

En el desarrollo sus actividades como contratista de la E.S.E, se obliga a prestar el apoyo cumpliendo con los estándares de habilitación y acreditación definidos por la Ley y por la Entidad. 2.-Obligaciones generales del contratista: 1.- Cumplir con el objeto de la orden con plena autonomía profesional y administrativa y bajo su propia responsabilidad.

Por lo tanto no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral del CONTRATISTA con el Hospital. 2.- Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas. Este informe deberá ser entregado al supervisor cada mes, quien tendrá la obligación de avalar la información ante el Ordenador de Gasto para la autorización del respectivo pago. 3.-Guardar la debida y completa reserva sobre la información y los documentos del que tenga conocimiento o a los que tenga acceso en virtud de la ejecución de la presente Orden. 4.- Obrar con lealtad, diligencia, oportunidad y buena fe en la ejecución de la Orden, evitando dilaciones injustificadas en las actividades contratadas. 5.

Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente Orden y de la ejecución del mismo. 6.- Dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición (material de oficina, computadores, impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo, entre otros) para la ejecución de los servicios. 7.- Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, manteniendo los pagos al día durante la ejecución del contrato, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el artículo 1° de la Ley 828 de 2003, o en las disposiciones que la modifiquen, deroguen o adicionen. -En la orden de prestación de servicios No. 1375 de 2017 se señaló: “1.-Obligaciones específicas del contratista: Prestar los servicios de apoyo para el área asistencial de la E.S.E con calidad técnica, ofreciendo al paciente un trato humano, digno y amable por un total de 192 horas mensuales. 2.

Dar cumplimiento de las Directrices de la Política de Seguridad del Paciente, con especial cuidado a la gestión y reporte de los eventos adversos en su notificación inmediata, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa encaminado hacia la recuperación de su salud, la prevención del daño y en caso de ser este inevitable, propender por la disminución del mismo. 3.

Realizar las acciones específicas establecidas en el Modelo de Atención SOI CAFÉ 3. Realizar las acciones específicas establecidas en el Modelo de Atención SOI CAFÉ (Seguridad, Oportunidad, Información, Calidez, Amabilidad, Financieramente sostenible y Enfoque de Mejora) y al programa de Humanización (DA, DE, DI, DO, DU). 4. Participar activamente en los programas de tecno-vigilancia y reactivo-vigilancia por la relación directa de los dispositivos y reactivos de Rayos X de acuerdo a las directrices dadas por la Institución 5.

Cumplir con las normas y protocolos de bioseguridad y seguridad establecidos en la institución. 6. Prestar apoyo en todas las rondas asistenciales de enfermería durante la ejecución de sus actividades como contratista de la Institución, según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios. Durante la ronda deberá de acuerdo al protocolo institucional, según la lista de chequeo, revisar y confrontar últimas prescripciones médicas (mediante la historia clínica y Kardex de enfermería) estado de conciencia, controles, dispositivos, accesos venosos, de todos los pacientes del servicio. 7.

Prestar apoyo en actividades correspondientes al servicio de acuerdo a su funcionalidad. 8. Prestar apoyo en la administración de medicamentos, según la asignación y cumplimiento del protocolo establecido por la institución, con la utilización del Kardex de medicamentos para garantizar la seguridad durante todo el proceso de administración de medicamentos de todos los pacientes del servicio. 9.

Elaboración del censo, verificación de lista de dietas e inventarios según asignaciones. 10. Prestar apoyo de asistencia a los pacientes durante todas las actividades que brinden, garantizando higiene y confort, alimentación, traslados, preparación para procedimientos y cirugías, medios diagnósticos, de acuerdo a los protocolos institucionales, independientemente que estos se encuentren con acompañante. 11.

Sólo en caso de falla del sistema se autorizará por las directivas de la Institución el registro en medio físico. 12. Durante la prestación del servicio de apoyo asistencial el contratista sin excepción alguna debe portar el uniforme reglamentario de la institución, como también el Carné que lo identifique como contratista de la Institución. 13.

Prestar apoyo en la toma oportuna de exámenes de laboratorio y de diagnóstico, cuando sean ordenados según la situación clínica del paciente. 14. Practicar buen comportamiento y actitud hacia los pacientes y los demás funcionarios y contratistas de la E.S.E, fomentando el respeto por el otro, lealtad hacía la Institución y confidencialidad en todos los procesos, de acuerdo a los lineamientos de la ética médica. 15.

Prestar apoyo en el registro de las actividades realizadas al paciente de conformidad con las ordenes médicas., tales como registro de oxígeno, nebulizaciones, medicamentos y curaciones según indique la formula médica y en la parte administrativa el líder encargado del área de facturación. 16. En el desarrollo sus actividades como contratista de la E.S.E, se obliga a prestar el apoyo cumpliendo con los estándares de habilitación y acreditación definidos por la Ley y por la Entidad. 2.-Obligaciones generales del contratista: 1.- Cumplir con el objeto de la orden con plena autonomía profesional y administrativa y bajo su propia responsabilidad.

Por lo tanto, no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral del CONTRATISTA con el Hospital. 2.- Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas. Este informe deberá ser entregado al supervisor cada mes, quien tendrá la obligación de avalar la información ante el Ordenador de Gasto para la autorización del respectivo pago. 3.-Guardar la debida y completa reserva sobre la información y los documentos del que tenga conocimiento o a los que tenga acceso en virtud de la ejecución de la presente Orden. 4.- Obrar con lealtad, diligencia, oportunidad y buena fe en la ejecución de la Orden, evitando dilaciones injustificadas en las actividades contratadas. 5.

Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente Orden y de la ejecución del mismo. 6.- Dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa (material de oficina, computadores, impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo, entre otros) para la ejecución de los servicios. 7.- Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, manteniendo los pagos al día durante la ejecución del contrato, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el artículo 1° de la Ley 828 de 2003, o en las disposiciones que la modifiquen, deroguen o adicionen.” -En la orden de prestación de servicios No. 152 de 2018 se detalló: “A. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA: 1.

Participar en las rondas de enfermería durante la ejecución de sus actividades según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios. Durante la ronda deberá aplicar el protocolo institucional de recibo y entrega de turno; confrontando últimas prescripciones médicas durante la historia clínica y Kardex de enfermería (revisar estado de conciencia, controles, dispositivos, accesos venosos, de todos los pacientes del servicio). 2.

Realizar actividades de cuidados de Enfermería a los pacientes asignados, garantizando higiene y confort, alimentación, traslados, preparación para procedimientos y cirugías, medios diagnósticos de acuerdo a los protocolos institucionales. 3. Realizar actividades en la administración de medicamentos según la asignación y al cumplimiento del protocolo establecido por la institución. (con la utilización del Kardex de medicamentos para garantizar la seguridad durante todo el proceso de administración de medicamentos de los pacientes del servicio. 4.

Realizar el registro de administración de medicamentos y suministro de oxígeno en la aplicativa dinámica gerencial dentro de los campos específicos designados para ello. 5. Realizar registros de enfermería en el aplicativo de dinámica gerencial durante la ejecución de sus actividades y al momento en que la situación del paciente lo amerite de conformidad con las órdenes médicas y de acuerdo al protocolo institucional. 6.

Realizar la toma oportuna de exámenes de laboratorio y de diagnóstico, cuando sean ordenados y según la situación clínica del paciente. 7. Realizar los procedimientos propios como auxiliar de enfermería aplicando los protocolos institucionales durante la realización de actividades al paciente y asignados por el profesional de Enfermería. (venopunción, curaciones de baja complejidad etc). 8.

Realizar la elaboración de censos, dietas, inventarios y demás actividades que requiera el servicio. 9. Aplicar los protocolos de Enfermería establecidos por la E.S.E hospital. 10. Realizar actividades de apoyo en los servicios ambulatorios como consulta externa, apoyo diagnóstico y áreas como central de esterilización de la E.S.E Hospital. 11.

Cumplir con las demás obligaciones que sean necesarias para el efectivo cumplimiento del objeto contractual, las cuales serán impartidas por el supervisor del contrato. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA: 1 Cumplir con el objeto de la orden con plena autonomía profesional y administrativa y bajo su propia responsabilidad. Por lo tanto no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vinculo labora del CONTRATISTA con el Hospital.

Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas. Este informe deberá ser entregado al supervisor cada mes, quien tendrá la obligación de avalar la información ante el Ordenador de Gasto para la autorización del respectivo pago. 3. Guardar la debida y completa reserva sobre la información y los documentos de que tenga conocimiento o a los que tenga acceso en virtud de la ejecución de la presente Orden. 4.

Obrar con lealtad, diligencia, oportunidad y buena fe en la ejecución de la Orden, evitando dilaciones injustificadas en las actividades contratadas. 5. Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente Orden y de la ejecución del mismo. 6. Dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición (material de oficina, computadores, impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo, entre otros) para la ejecución de los servicios. 7.

Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, manteniendo los pagos al día durante la ejecución del contrato, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el artículo 1° de la Ley 828 de 2003, o en las disposiciones que la modifiquen, deroguen o adicionen. 8. Apoyar la prestación del servicio con calidad, ofreciendo al paciente un trato humano, digno y amable; para lo cual se obliga República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa prestar durante la vigencia de la orden de acuerdo a las necesidades que establezca la E.S.E. 9.

Realizar las acciones específicas establecidas en el Modelo de Atención SOI CAFÉ (Seguridad, Oportunidad, Información, Calidez, Amabilidad, Financieramente sostenible y Enfoque de Mejora) y al programa de Humanización (DA, DE, DI, DO, DU). 10. Dar cumplimiento a las Directrices de la Política de Seguridad del Paciente, con especial cuidado al reporte de los eventos adversos en su notificación y prevención. 11.

Practicar buen comportamiento y actitud hacia los pacientes y los demás funcionarios contratistas de la E.S.E, fomentando el respeto por el otro, lealtad hacia la institución y confidencialidad en todos los procesos. 12. Asistir a todas las capacitaciones y citaciones que programe la Institución, cuando sea requerido. 13. Portar el uniforme reglamentario de la institución (blanco) con el din de ser distinguido según su profesión, como también el Carné que lo identifique como contratista de la Institución.” -En las ordenes de prestación de servicios No. 172 de 2019 y No. 960 de 2019 se consignó: “A. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA: 1.

Apoyar las rondas de enfermería durante la ejecución de sus actividades según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios. Durante la ronda deberá aplicar el protocolo institucional de recibo y entrega de turno; confrontando últimas prescripciones médicas durante la historia clínica y Kardex de enfermería (revisar estado de conciencia, controles, dispositivos, accesos venosos, de todos los pacientes del servicio). 2.

Apoyar las actividades de cuidados de Enfermería a los pacientes asignados, garantizando higiene y confort, alimentación, traslados, preparación para procedimientos y cirugías, medios diagnósticos de acuerdo a los protocolos institucionales. 3. Apoyar las actividades en la administración de medicamentos según la asignación y al cumplimiento del protocolo establecido por la institución. (con la utilización del Kardex de medicamentos para garantizar la seguridad durante todo el proceso de administración de medicamentos de los pacientes del servicio. 4.

Apoyar los registros de administración de medicamentos y suministro de oxígeno en la aplicativa dinámica gerencial dentro de los campos específicos designados para ello. 5. Apoyar los registros de enfermería en el aplicativo de dinámica gerencial durante la ejecución de sus actividades y al momento en que la situación del paciente lo amerite de conformidad con las órdenes médicas y de acuerdo al protocolo institucional. 6.

Brindar apoyo en la toma oportuna de exámenes de laboratorio y de diagnóstico, cuando sean ordenados y según la situación clínica del paciente. 7. Brindar apoyo a los procedimientos propios como auxiliar de enfermería aplicando los protocolos institucionales durante la realización de actividades al paciente y asignados por el profesional de Enfermería. (venopunción, curaciones de baja complejidad etc). 8.

Apoyar la elaboración de censos, dietas, inventarios y demás actividades que requiera el servicio. 9. Apoyar actividades de apoyo en los servicios ambulatorios como consulta externa, apoyo diagnóstico y áreas como central de esterilización de la E.S.E Hospital. 10. Brindar apoyo en el proceso de facturación con los registros pendientes derivados de la atención. 11.

Realizar las actividades de limpieza, orden y desinfección de las áreas y las que se requieran. 12. Brindar educación diaria al cliente externo según lo establecido por la E.S.E Hospital. 13. Apoyar en la implementación y desarrollo del Sistema de Garantía en Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según Decreto 1011 y otras Normas vigentes al respecto. 14.

Apoyar y participar en las diferentes actividades Docente – Asistenciales e investigativas en los términos establecidos dentro de los Convenios – Docencia – Servicio, celebrados por la E.S.E Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios y las diferentes instituciones Educativas del Departamento y del País formadoras de personal para la salud, según requerimiento que le haga el supervisor. 15.

El contratista que por justa causa no pueda continuar con la ejecución del contrato, debe solicitar ante el supervisor contratante en un término de diez (10) días, autorización para ceder y/o terminar de manera anticipada la orden y/o contrato que celebre con la entidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa hospitalaria. 16.

Mientras no se haya utilizado y suscrito cesión o terminación de mutuo acuerdo del contrato, el contratista está en la obligación de continuar cumpliendo con las condiciones del contrato a su cargo So pena de incumplimiento. 17. Dar el uso adecuado y racional del celular con el fin de que no interfiera en la atención del paciente y/o usuario de la Entidad Hospitalaria.

PARAGRAFO UNICO: Es obligación del contratista hacer llegar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, dentro de los siguientes días a la finalización de la orden de prestación de servicios, so pena de incumplimiento, conforme a los plazos establecidos por el artículo 2 del Decreto 1990 de 2016 y de acuerdo a lo contemplado en el Decreto 1273 del 23 de julio de 2018 y la Circular Interna N° 067 del 20 de diciembre de 2018.

OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA: 1 Cumplir con el objeto de la orden con plena autonomía profesional y administrativa y bajo su propia responsabilidad. Por lo tanto no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vinculo labora del CONTRATISTA con el Hospital. Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas.

Este informe deberá ser entregado al supervisor cada mes, quien tendrá la obligación de avalar la información ante el Ordenador de Gasto para la autorización del respectivo pago. 3. Guardar la debida y completa reserva sobre la información y los documentos de que tenga conocimiento o a los que tenga acceso en virtud de la ejecución de la presente Orden. 4.

Apoyar la prestación del servicio con calidad, ofreciendo al paciente un trato humano, digno y amable; para lo cual se obliga prestar durante la vigencia de la orden de acuerdo a las necesidades que establezca la E.S.E. 10. Realizar las acciones específicas establecidas en el Modelo de Atención SOI CAFÉ (Seguridad, Oportunidad, Información, Calidez, Amabilidad, Financieramente sostenible y Enfoque de Mejora) y al programa de Humanización (DA, DE, DI, DO, DU). 10.

Dar cumplimiento a las Directrices de la Política de Seguridad del Paciente, con especial cuidado al reporte de los eventos adversos en su notificación y prevención. 11. Dar cumplimiento a las Directrices de la Política de Seguridad del Paciente, con especial cuidado al reporte de los eventos adversos en su notificación y prevención. 12.

Practicar buen comportamiento y actitud hacia los pacientes y los demás funcionarios contratistas de la E.S.E, fomentando el respeto por el otro, lealtad hacia la Institución y confidencialidad en todos los procesos. 12. Asistir a todas las capacitaciones y citaciones que programe la institución, cuando sea requerido. 13. Asistir a todas las capacitaciones y citaciones que programe la Institución cuando sea requerido. 14.

Portar el uniforme reglamentario de la institución (blanco) con el fin de ser distinguido según su profesión, como también el Carné que lo identifique como contratista de la Institución.” A su vez, fueron allegadas las constancias de registro presupuestal, con ocasión de las órdenes y contratos de prestación de servicios anteriormente suscritos con la entidad demandada, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa - Registro presupuestal No. 1923 del 01 de septiembre de 201666, por un valor de $5.018.880, para una vigencia de 4 meses. -Registro presupuestal No. 285 del 01 de enero de 201767, por un valor de $3.764.160, para una vigencia de 3 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio. -Registro presupuestal No. 2874 del 01 de julio de 201768, por un valor de $6.273.600, para una vigencia de 3 meses, esto es, del 01 de julio al 30 de noviembre de 2017. -Solicitud de registro presupuestal del 01 de enero de 201969 y Registro presupuestal No. 5870, frente a la orden de prestación de servicios No.172 de 2019, a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de marzo de 2019 y/o hasta agotar presupuesto, por un valor de $4.032.000. - Solicitud de registro presupuestal del 01 de abril de 201971 y registro No. 145872, frente a la orden de prestación de servicios No.960 de 2019, a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de octubre de 2019 y/o hasta agotar presupuesto, por un valor de $9.408.000.

Por otro lado, se avizoran algunos elementos que detallan las labores de supervisión y vigilancia por parte de la E.S.E Hospital Universitario San Juan de Dios a la parte demandante, frente al desempeño de su labor como auxiliar de enfermería ante dicha entidad, encontrándose lo siguiente: -Mediante oficio remisorio del 01 de enero de 201973 y 01 de abril de 201974, le fue comunicada a la Coordinadora de Enfermería, doctora Nancy García García, su designación como supervisora de las Ordenes de Prestación de Servicios No. 172 y No. 960 de 2019, suscritos entre la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y María Eugenia Herrera Duran. 66Ídem, pág.46. 67Ídem, pág.54. 68Ídem, pág.67. 69Ídem, pág.81. 70Ídem, pág.82. 71Ídem, pág.95. 72Ídem, pág.96. 73Ídem, pág.83. 74Ídem, pág.94.

En cuando a la actuación administrativa, se evidencia que el 15 de diciembre de 202076, la demandante, elevó derecho de petición dirigido al correo electrónico de la entidad demandada, a través del cual solicitó: i) el reconocimiento de una relación laboral entre el 27 de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 2019 y, ii) el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de servicios, aportes por concepto de seguridad social en salud y pensión cancelados durante el término de la relación laboral, así como las retenciones efectuadas mensualmente, pagos de pólizas y demás gastos derivados de los contratos de prestación de servicios, indemnización por retiro sin que mediara justa causa, sanción o indemnización moratoria y todas las demás prestaciones sociales reconocidas para los empleados de la planta de personal.

No obstante, la entidad demandada guardó silencio, configurándose el acto ficto. PRUEBA TESTIMONIOAL: En audiencia de pruebas realizada el día 07 de febrero de 20237778, se practicaron los siguientes testimonios, solicitados por la parte demandante, quienes declararon: MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ FLÓREZ79, quien manifestó que junto con la demandante eran auxiliares de enfermería en el área de quirófano y se conocieron trabajando, siendo contratadas por medio prestación de servicios.

Adujo que se conocieron laborando en otras instituciones y luego se reencontraron en el Hospital San Juan de Dios de Armenia. Resaltó que la mayoría de los turnos eran en la noche, y no tenían derecho a ningún tipo de prestación social, como horas extras, cesantías, vacaciones, primas, recargos nocturnos, festivos, dominicales, entre otras.

Indicó que 75Ídem, pág.86-87. 76Ídem, pág.122-130. 77Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 11_ACTAAUDIENCIA_PRUEBASY_202100125ACTAAUDI(.pdf) NroActua 10. 78Link:https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/shareProcess/c194f4b4-8542-48f0-8744- 2e82257cd297 79Minuto 13:03. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa los uniformes y los zapatos debían comprarlos ellas mismas.

Resaltó no tener claridad en que consiste el termino de contrato de prestación de servicio. Mencionó que, al momento de la vinculación, le indicaron que debían pagar pensión y salud, pero nunca les dijeron nada más. Destacó que una vez llegaron al lugar les manifestaron que no tenían derecho a nada, y que debían comprar 5 uniformes. Detalló que debían trabajar 192 horas y casi todos los turnos eran nocturnos, razón por la cual no duro mucho trabajando con la institución y se retiró. Enfatizó que laboró ante dicha entidad durante el periodo comprendido del 2018 y 2019, de abril al 17 de octubre.

Aclaró que ella y la demandante fueron compañeras de servicio en el área de cirugía. Cuando debían ausentarse del sitio de trabajo, comentó que tenían al jefe inmediato Aicardo, sin embargo, no podían faltar, a menos de que fuera por una incapacidad. En caso de incapacidad expuso que esta se entregaba directamente al jefe inmediato y luego esta se legalizaba con el área administrativa.

Durante el tiempo en que la demandante María Eugenia prestó sus servicios con el Hospital San Juan de Dios, resaltó que fue desde el año 2013 hasta el mes de noviembre u octubre de 2019 y que le consta que fue así porque salieron de trabajar para la misma época; igualmente esgrimió que cuando trabajaban en otra clínica, ella se fue a trabajar al Hospital San Juan de Dios.

Destacó que la demandante desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería. Explicó que algunos elementos de trabajo eran de ella, pues tenía comprar por su propia cuenta el uniforme, los zapatos, las gafas y los gorros, donde lo único que le suministraban eran los tapabocas. En cuanto a los implementos que utilizó María Eugenia para desarrollar su labor, aseveró que eran del Hospital.

Recalcó que siempre les imponían un horario, el cual estaba especificado en un cuadro de turnos. En cuanto a los honorarios percibidos por la demandante, expuso que siempre fue el mismo para todos los auxiliares, que para ese momento era por un valor de $1.400.000, y del cual ellos mismos debían pagar la salud, seguridad social, pensión y ARL.

En cuanto a la organización de los turnos, sostuvo que los organizaba el jefe y los entregaba para el mes. Arguyó que, no siempre coincidían en todos los turnos. Frente al pago estipulado, resaltó que siempre eran los mismos honorarios. Confirmó que solo con el personal del contrato se podían llegar a intercambiar turnos, pero no con el personal de planta, es decir, podían intercambiar tres turnos por mes, pero previamente debían solicitarlo por escrito con el jefe de servicios, quien decidía si lo autorizaba o no. En lo referente a las ordenes impartidas, enfatizó que debían cumplir los horarios impartidos, ser muy puntuales a la hora de la entrada y de la salida y así mismo cumplir con la asignación del servicio y las funciones de auxiliares de enfermería que debían hacer en cada turno. Aclaró que tenían un protocolo de actividades que debían cumplir.

Esbozó que la contratación siempre fue por medio de prestación de servicios. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ONEIDA MELISA ORREGO GONZÁLEZ80, quien resaltó que entró a laborar en el Hospital el 15 de octubre de 2015 y la señora María Eugenia ya estaba laborando en dicho lugar, cuando fueron compañeras de trabajo.

Comentó que el Hospital les daba contratos a intervalos de dos, tres o cuatro meses. En cuanto al salario refirió que era alrededor de $1400.000. Arguyo que mensualmente el jefe inmediato, publicaba un cuadro de turnos donde les asignaba su jornada diaria, las cuales podían ser de 6 horas en el día o de 12 horas en la noche. Relató que las funciones que debían tener como auxiliares de enfermería eran: de auxiliar de anestesia, asistir al anestesiólogo, circulante de quirófano, auxiliar de recuperación, auxiliar de admisión o traslado de material a central de esterilización, funciones que en todo caso se rotaban y no eran constantes.

Enfatiza que conoció a la demandante en el año 2015, cuando fueron compañeras de trabajo. Detalló que la forma de vinculación fue laboral. En cuanto a la forma de contratación, explicó que era el mismo contrato para todas las auxiliares, por un término de dos y tres meses y cuando estos vencían se volvían a presentar los contratos. Indicó que las funciones a desarrollar dependían del servicio, es decir, ellas se encontraban en cirugía y por lo tanto eran unas funciones específicas, las cuales ya se mencionaron con antelación; también aclaró que se publicaba un cuadro de lo que se debía hacer en cada turno. En lo referente a los implementos que utilizaba María Eugenia Herrera Duran, mencionó que el Hospital era quien les proporcionaba los insumos necesarios para trabajar.

En cuanto a los horarios, indicó que se debía cumplir lo ordenado en el cuadro de turnos que publicaba el jefe mensualmente. Destacó que la persona encargada de dar las ordenes era el señor Aicardo Montes, quien desempeñaba el cargo de jefe de quirófano y jefe de planta de personal del Hospital. En cuanto a vacaciones, pago de cesantías, primas y demás prestaciones sociales, expuso que ni a la demandante ni a ninguno les reconocieron prestaciones sociales.

Frente al pago de la seguridad social, destacó que María Eugenia la pagaba con el sueldo que devengaba. Enfatizó que ni ella ni la demandante tenían algún tipo de incidencia o participación en la elaboración del cuadro de turnos y solo tenían conocimiento del mismo finalizando el mes, con más precisión “casi que al último día de cada mes” y “a veces dos o tres días antes”.

Argumentó que no siempre coincidía con María Eugenia, pues a veces les tocaba juntas o separadas, y en ocasiones les tocaba juntas en sala, es decir, si había una cirugía, María Eugenia podía estar de auxiliar de anestesia y ella de auxiliar circulante, o en admisiones o recuperación a veces les tocaba trabajar juntas. En caso de diligencias o actividades personales que debieran cumplir, refirió que se tenía que avisar con anterioridad al jefe inmediato y ya este definía si había espacio para dar el permiso, pues todo dependía de la demanda de las cirugías.

En cuanto a los honorarios, indicó que siempre era fijo y que no variaba pero que en el caso de la señora María Eugenia no sabía. Adujo que su vinculación fue en el año 80Minuto 33:00. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2015, luego de presentar su hoja de vida.

Refiere que el primer mes estuvo vinculada con una temporal, pero dicha entidad se acabó y entonces empezó a trabajar mediante contratos, directamente con el Hospital. En cuanto a la forma de vinculación de la demandante mencionó no saber de qué manera se dieron las cosas. En cuanto a la forma de contratación (laboral o de prestación de servicios) destacó que era un contrato laboral y que la empresa temporal era la encargada de los contratos, pero los jefes del departamento eran los encargados de llevar el control de turnos y los que impartían las órdenes.

Menciona que, durante la ejecución del contrato, ese primer mes no se lo pagaron, y ya luego la acogió el hospital y a partir de ahí que empezó a devengar el sueldo mensual, pero nunca le reconocieron prestaciones sociales ni por parte del hospital ni por parte de la temporal. Respecto al señor Aicardo, resaltó que este era quien le impartía órdenes a la demandante, como por ejemplo “vaya cubra esta sala”, “vaya apoye a tal auxiliar”, “si no hay cirugías vaya apoye en recuperación”, “váyase para admisiones”.

Comentó que no sabía quién era el supervisor de los contratos que ejecutó María Eugenia, pero lo que si recuerda es que el señor Aicardo era el jefe inmediato del quirófano. YESENIA YARA RÍOS81, quien indicó que conoció a la señora María Eugenia cuando ingreso a trabajar en el Hospital en el año 2017, en el área de quirófano y de cirugía. Explicó que tenían varias funciones, la primera de ellas de circulante y luego ya estaban los auxiliares de sala de cirugía y asistentes de los anestesiólogos; refirió que cuando se trasnochaban, en las mañanas debían hacer recibo de pacientes, así como el ingreso de los que estaban programados para cirugía, también comentó que estaban los del área de recuperación y atención de pacientes postquirúrgicos y allí debían darles el egreso bien fuera para habitación, la casa o en su defecto la morgue.

Resaltó que los horarios eran por turnos de 12 horas, de 7 de la mañana a 7 de la noche o medios turnos de 7 de la mañana a 1 de la tarde o de 1 de la tarde a 7 de la noche. En caso de que la señora María Eugenia debiera ausentarse del sitio de trabajo, expuso que era algo que se debía manejar con el jefe de quirófano en caso de ser algo urgente, pues normalmente se organizaban turnos entre compañeras, ya que no se contaba con esa facilidad.

Detalló que siempre les dijeron que ya sabían los turnos que debían cumplir y por ende ellas organizaban su agenda personal y familiar conforme a dicha información. Esgrimió que, entre las mismas contratistas, podían intercambiar turnos, pero con las de planta no podían hacerlo. Explicó que habían empleados de planta, planta provisional y contratistas, y que los que estaban en medio de los de planta y planta provisional eran los contratistas, quienes hacían más con menos beneficios.

Frente al cargo desempeñado por la señora María Eugenia con el Hospital San Juan de Dios, mencionó que era auxiliar de enfermería. En cuanto a los implementos que 81Minuto 50:00. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa utilizaba la demandante para desarrollar su actividad refirió que eran del Hospital.

Resaltó que había un cuadro de turnos que debían cumplir, no obstante, cuando se retiró del servicio, destacó que le entregaron una carta en la que se indicó que trabajaba conforme a su disponibilidad, situación que no fue acorde con la realidad, ya que tenían unos turnos impuestos y asignados por el Hospital. En cuanto a la persona encargada de dar las órdenes a la señora María Eugenia, explicó que tenían un jefe principal que para ese entonces era el señor Aicardo Montes, encargado del del área de quirófano, sin embargo, también estaba el Coordinador que era el doctor Cárdenas.

Respecto a la supervisión, esgrimió que eso dependía del grupo asignado, pues se tenía un jefe asignado para cada área, entre ellos, los de las salas, los anestesiólogos y los médicos. Respecto a los honorarios, adujo que era casi por un valor de $1400.000. En cuanto al pago de primas, vacaciones y cesantías, detalló que solo le cancelaban el sueldo y lo que podía ahorrar cada uno era lo que se disfrutaba.

Resaltó que se vinculó con el Hospital en el año 2017 y trabajó hasta el mes de septiembre de 2020, cuando se retiró. Explicó que para el momento en que se vinculó con el Hospital en el año 2017, la demandante ya llevaba alrededor de 4 años trabando allí, y así continuo hasta el mes septiembre u octubre de 2019 cuando se fue, antes de la navidad.

En lo atinente a los turnos, explicó que eran variados y las rotaban, pero en las noches coincidían mucho, sin embargo, en el día era muy esporádico que coincidieran, ya que se manejaba más volumen de auxiliares que en la noche. En lo relativo a las actividades a ejecutar, manifestó que eran rotativas, ya que en las noches estaban dos grupos de cirugía y dependiendo de ello, a la demandante le podía tocar en la sala de cirugía y a ella en recuperación o “patinaje”, pero a veces si coincidían en sala, cuando estaban dos auxiliares de anestesia y una circulante.

Resaltó que el supervisor de los contratos era el jefe Aicardo Montes. Explicó que tenían cinco salas asignadas y en la noche solo era la sala de urgencias, de manera que, con el jefe Aicardo Montes se tenía contacto en el día, y este les indicaba si era necesario realizar algún refuerzo o las dirigía a las salas respectivas; en las noches el supervisor era el jefe encargado del área, y su función era estar a cargo de las auxiliares y las instrumentadoras.

Aclaró que según tiene entendido, la demandante siempre estuvo vinculada como contratista. CLAUDIA YANETH SERNA GARCÍA82, Arguyo que conoció a la señora María Eugenia Herrera en el servicio de cirugía en el Hospital San Juan de Dios, cuando trabajaba como auxiliar de enfermería. Argumenta que laboraron bajo la supervisión y órdenes del jefe Aicardo, quien es enfermero jefe nombrado por el Hospital San Juan de Dios, razón por la cual estaban sujetas a un cuadro de turnos, donde se les asignaba un horario de entrada y de salida.

Indicó que el Hospital les proporcionaba los insumos para laborar en dicha institución. Comenta que conoció a la demandante 82 Minuto 1:10:44. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa en el servicio de cirugía, cuando ingresó a laborar en el Hospital, en el año 2017 y hasta el 31 de octubre de 2019.

Detalla que, en los eventos en que debía ausentarse del trabajo o no podía cumplir algún turno, debía pedir autorización al jefe Aicardo, y este les autorizaba el cambio de turno, lo cual se podía hacer únicamente con las de contrato, pues con los de planta no se podía hacer cambio de turno. En lo referente al pago de seguridad social, expuso que ellas mismas debían hacer dicho pago y luego presentar una cuenta de cobro firmada por el supervisor, para que les autorizaran el pago.

Explicó que en aquellos eventos en que no se podía realizar el turno, previamente se hablaba con las compañeras para que se cubriera el mismo, y así se cuadraba el cambio de turno. Resaltó que el cargo desempeñado por la demandante fue el de auxiliar de enfermería. Precisó que los implementos que utilizaba María Eugenia para desplegar su labor como auxiliar de enfermería en las instalaciones del Hospital, eran proporcionados por dicha institución. Explicó que estaban sujetas a un cuadro de turnos y debían cumplir un horario de entrada y de salida y en caso de necesitar algo, les tocaba cubrir o cambiar el turno con alguna compañera.

Enfatiza que el cuadro de turnos lo realizaba el jefe Aicardo. Comenta que el encargado de dar las ordenes era el jefe Aicardo, quien era el Coordinador de cirugía nombrado por el Hospital. En cuando a los honorarios percibidos por la demandante para el desarrollo de su actividad, expuso que se inició con un sueldo inicial aproximado de $1.260.000 y de ahí se debía pagar la seguridad social.

Refiere que no tenían derecho al pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas y dotaciones. Resaltó que no siempre coincidían en los turnos. Sostuvo que siempre estuvo en el área de cirugía, e igualmente la señora María Eugenia duró todo el tiempo en cirugía. Detalló que los contratos siempre fueron supervisados por el jefe Aicardo y la jefe Nancy.

Explicó que el jefe Aicardo era funcionario de planta y la jefe Nancy no tiene conocimiento si era de planta o por contrato. Esgrimió que estos funcionarios solo eran administrativos y sus labores eran en el día. Dilucidó, que el jefe Aicardo dejaba las asignaciones realizadas en los cuadros de turnos y cada persona que llegaba al lugar, ya sabía la asignación que le tocaba y su rol durante los procesos y procedimientos en cirugía. En virtud de las manifestaciones rendidas por los testigos de la parte actora, apoderado de la parte demandada formuló tacha de falsedad en contra de la declaración rendida por CLAUDIA YANETH SERNA GARCÍA, debido a que se encuentra adelantando un proceso judicial en contra del Hospital San Juan de Dios, en el cual pretende que le sean reconocidas las prestaciones sociales durante el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2017 al 31 de marzo de 2020, cuando laboró con dicha entidad.

Al respecto consideró que de conformidad con lo expuesto en el artículo 211 del CGP, al tener similares pretensiones a la demanda en curso, se afecta la imparcialidad y objetividad para rendir la declaración. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En este sentido, la señora Juez de primera instancia, indicó que dicho testimonio se analizaría a la luz de sus circunstancias personales conforme al interrogatorio rendido.

Ahora bien, de acuerdo al fundamento legal y jurisprudencial planteado en precedencia sobre la tacha por sospecha de la testigo y escuchada las declaraciones, encuentra la Sala que esta no puede ser tildada de sospechosa. Si bien la declaración anterior se encuentra en circunstancias que afectan su imparcialidad, ya que presentó reclamación ante la entidad demandada, con similares pretensiones a las analizadas en el sub judice, así, no puede admitirse objetividad e imparcialidad frente a los hechos que narraba y en especial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

En efecto, los testigos se encuentran en la misma situación que la accionante, circunstancia que ha sido considerada por el Consejo de Estado como un motivo de sospecha: "En efecto, de las pruebas testimoniales que el actor solicitó y que fueron practicadas con el fin de demostrar la configuración del vicio alegado, no aportan certeza alguna al respecto, como quiera, que a ninguno de los deponentes les consta los motivos que conllevaron al nominador a declarar su insubsistencia. Además, se advierte que de conformidad con el artículo 217 ibidem83, dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos se encontraban en la misma situación del actor, en razón a que también fueron declarados insubsistentes por el Contralor Departamental de Casanare de la época, circunstancia que afecta su credibilidad"84 (Resaltado de la Sala).

En ese orden se tiene que, por regla general, este testimonio no puede ser excluido de la valoración, sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario, el Alto Tribunal Administrativo, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: " Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real 83 ARTÍCULO 217.

TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 84 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda.

Sentencia de 27 de enero de 2011. Radicación número: 85001-23-31-000-2004-01989-02(0730-08). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o sub valoración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 — inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de ( ), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo. ( ) "27(Resaltado fuera de texto original) En ese orden de ideas, como ut supra se indicó, el testimonio rendido por CLAUDIA YANETH SERNA GARCÍA será analizado con mayor rigor y en consonancia con las demás pruebas allegadas al plenario.

Ahora bien, esclarecido lo anterior, estima pertinente la Sala destacar, entorno a la acreditación de la prestación del servicio que, conforme el material probatorio aportado, la señora María Eugenia Herrera Duran para el mes de octubre de 2015 y enero de 2016, no se vinculó en forma directa con la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, sino que prestó sus servicios a través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S, aspecto que se puede dilucidar en respuesta otorgada por la demandada mediante oficio del 08 de junio de 202085, al manifestar al apoderado de la parte demandante que: “Durante los periodos comprendidos entre el año 2013 y hasta el mes de mayo de 2016 la contratación de servicios se realizaba a través de las empresas de servicios temporales “TEMPORALMENTE S.A.S y SOLUCIONES 85Ídem, pág.39-40.

En efecto, a pesar de que no que reposen los contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios con las sociedades Temporalmente S.A.S. y Soluciones Efectivas temporal S.A.S., se puede desprender que tanto la entidad demandada a través de correo electrónico del 11 de junio de 2020 y la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S, el 16 de septiembre de 202086, remitieron lo relacionado con la prestación del servicio de la demandante como auxiliar de enfermería. Bajo esta perspectiva se puede inferir que las actividades desempeñadas por la accionante en cumplimiento de los contratos y ordenes de prestación de servicios suscritos a través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S y por la entidad demandada, eran las de una auxiliar de enfermería, exigiéndosele para el ejercicio de sus funciones, el cumplimiento de un horario laboral por medio de turnos diurnos y nocturnos de 6 y 12 horas, aunado a su disponibilidad permanente para desarrollar las labores encomendadas, supeditada a controles, seguimientos y supervisión, indicador que demuestra la existencia de una prestación personal del servicio, que en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constatan, fueron cumplidos por la demandante.

Valga indicar que, si bien en la demanda se expuso que la señora María Eugenia Herrera Duran prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la ESE desde el 27 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019, lo cierto es que solo se acreditaron los tiempos correspondientes entre el mes de octubre de 2015, enero de 2016 y desde el 31 de agosto de 2016 al y 31 de diciembre de 2019.

Hecha la claridad en torno al servicio prestado por la demandante, pasa la Sala a analizar lo relacionado con la acreditación del elemento subordinación, para lo cual destaca que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por la accionante es una Empresa Social del Estado, las que poseen como objeto legal “ … la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”87, y entre sus objetivos 86Ídem, pág. 112-113. 87 Artículo 195 numeral 2 de la Ley 100 de 1993.

El mismo es reiterado en el Decreto 1876 de 1994, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 2. OBJETO. El Objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa está el de “Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito.”88, y dentro de su estructura básica de forma necesaria requiere de un área de atención al usuario para la producción y prestación del servicio, por lo que, la normativa consagra: “Artículo 5º.- Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: … b) ATENCION AL USUARIO: Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario.

Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio. … Parágrafo. - A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.”89 Para esta Sala, las funciones que cumple una empleada en labores de Auxiliar de Enfermería están desprovistas de liberalidad e independencia, pues ello está sujeto al cumplimiento de las directrices de superiores en las distintas áreas de salud que existan en la ESE, de allí que, la acreditación de la efectiva prestación del servicio como Auxiliar de Enfermería permita tener como acreditado el elemento subordinación; además, dicha labor hace parte del objeto mismo de la institución de salud, esto es, una labor de carácter permanente, razón por la que no puede ser prestado ese servicio a través de empresas de servicios temporales, en la forma en que lo hizo la ESE demandada.

Lo anterior en consonancia con los testimonios rendidos, quienes fueron enfáticos en declarar que los insumos necesarios para desarrollar la prestación del servicio de la demandante como auxiliar de enfermería, eran directamente proporcionados por la entidad demandada, aunado a que siempre tenían un jefe inmediato y/o supervisor a cargo quien vigilaba el desarrollo de sus funciones, conforme al cuadro mensual de turnos establecido para ello, lo que corrobora además de la prestación 88 Literales a del artículo 4 ibídem. 89 Decreto 1876 de 1994.

Por ello, se puede decir que el servicio de enfermería prestado por la demandante es de aquellos con los que la E.S.E. demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, toda vez que está estrechamente vinculada al cumplimiento del componente misional, es decir, la labor desempeñada por la actora obedecía al quehacer propio de la Empresa Social del Estado, por lo que, debió haberse valido del personal de planta y no se logra evidenciar que la labor desarrollada por la demandante esté revestida de una temporalidad, mucho menos de autonomía e independencia; por tanto, se logra acreditar que, los servicios prestados a favor de la E.S.E. demandada por intermedio de las empresas con quienes suscribieron contratos para el suministro de personal para diferentes servicios, entre ellos el de enfermería, lo son de manera directa y subordinada prestados a favor de la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, por lo que, en el caso concreto, el acto administrativo demandado violó las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, las cuales fueron estudiadas en el aparte general de esta providencia así como los artículos 25 y 53 de la C.P. Resulta pertinente citar lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia del año 2020, en la cual, concluye sobre las funciones desarrolladas por una enfermera, que, “31.Así, probados en suma resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de los testimonios y documental aportados, admitiendo que dichas funciones de enfermería no es posible realizarlas con liberalidad, independencia y sin la intervención de un superior médico, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida.”90 90 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Expediente: 63001233300020170017001. Número interno: 0897-2018. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: LINA MARÍA VILLA AGUDELO.

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA ANA DE PIJAO – QUINDÍO. Asunto: Contrato Realidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa De acuerdo con el clausulado de los contratos y ordenes de prestación de servicios señalados con antelación, los pagos serían cancelados de manera parcial o mensuales vencidos, previa suscripción del acta de inicio, presentación de cuenta de cobro o factura, así como certificado de aportes al sistema general de seguridad social en salud, e informe de actividades aprobado por el supervisor designado para ejercer la vigilancia y control.

Considera la Sala que no existió una simple coordinación de actividades de la contratista con las directrices del contratante, por cuanto la naturaleza de las funciones desarrolladas implicaron una obligada sujeción del trabajador hacia su empleador, siendo este último quien define e impone las condiciones de tiempo, modo y lugar para el desarrollo de las funciones; tales circunstancias tienen lugar a la hora de prestarse las funciones relacionadas, de modo que, como se dijo, se excluya la existencia de coordinación. Ahora bien, teniendo acreditados los elementos que configuran una relación laboral, resulta oportuno clarificar lo relacionado con los tiempos de servicio, ello al advertirse períodos discontinuos, y seguidamente lo relacionado con la prescripción. Esto último con sustento en las previsiones expuestas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1691 y SUJ-025- CE-S2-202192, esto es, analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Ahora bien, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existieron interrupciones entre los contratos o prestación del servicio, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado de forma interrumpida así: 91 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 92 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Número de contrato / orden de prestación de servicios Tiempos/ períodos contratados o plazo de ejecución Entidad objeto Valor Contrato de trabajo93 de duración por la obra o labor contratada del 01 de octubre de 2015 01 de octubre de 2015 (No obra en el expediente el plazo de ejecución y la fecha de terminación) A través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S Se realizó una descripción del oficio o labor a desempeñar como auxiliar de enfermería Salario $644.350 Auxilio de Transporte: $74.000 Auxilio no salarial $162.041 Denominación: auxilio de alimentación Contrato de trabajo94 de duración por la obra o labor contratada del 01 de enero de 2016 01 de enero de 2016 (No obra en el expediente el plazo de ejecución y la fecha de terminación) 01-01-2016 al 31- 05-201695 A través de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S Se realizó una descripción del oficio o labor a desempeñar como auxiliar de enfermería Salario $689.455 Auxilio de Transporte: $77.700 Auxilio no salarial $94.419 Denominación: auxilio de alimentación Interrupción de 61 días hábiles Orden de prestación de servicios No. 878 del 31 de agosto de 201696 Cuatro (4) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio 31-08-2016 al 31- 12-2016 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios El contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería conforme a requerimientos de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios $ 5.018.880 93 Ídem, pág. 114-117. 94 Ídem, pág. 118-121. 95Conforme se evidencia en respuesta a derecho de petición del 11 de junio de 2020, el Gerente de la entidad demandada manifestó que los periodos comprendidos entre el año 2013 y hasta el mes de mayo de 2016, la contratación de servicio de servicios de personal de apoyo se realizaba a través de las empresas temporales “TEMPORALMENTE S.A.S y SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S”, motivo por el cual esta Sala tendrá como fecha de terminación el 31 de mayo de 2016. pág 39-42. 96Expediente digital (OneDrive), EXPEDIENTES – DIGITALES – PROCESOS DIGITALIZADOS – ProcesosOrdinarios, Archivo: 01DEMANDA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – MARIA EUGENIA HERRERA DURAN VS ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS, pág.43-45.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Orden de servicio No. 158 del 01 de enero de 201797 Tres (3) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, previo registro de la orden de servicios en el presupuesto 01-01-2017 al 31- 03-2017 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestar servicio de apoyo como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios de la Institución de conformidad con las necesidades establecidas por la E.S. E $ 3.764.160 Orden de servicio No. 80898 del 01 de abril de 2017 Tres (03) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, previo registro de la orden de servicios en el presupuesto 01-04-2017 al 30- 06-2017 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestar servicio de apoyo como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios de la Institución de conformidad con las necesidades establecidas por la E.S.E $ 3.764.160 Orden de servicio No. 137599 del 01 de julio de 2017 Cinco (05) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio previo registro de la orden de servicios en el presupuesto. 01-07-2017 al 30- 11-2017 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestar servicio de apoyo como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios de la institución de conformidad con las necesidades establecidas por la E:S.E $6.273.600 Interrupción de 19 días hábiles Orden de prestación de servicios No.152100 del 01 de enero de 2018 Doce (12) meses a partir de la fecha de suscripción del acta previo registro de la orden de prestación de servicios en el presupuesto 01-01-2018 a 31- 12-2018 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestación de servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $ 15.657.984 97Ídem, pág.47-52. 98Ídem, pág.55-59. 99Ídem, pág.61-66. 100Ídem, pág.68-74.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Orden de prestación de servicios No. 172101 del 01 de enero de 2019 A partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de marzo de 2019 y/o hasta agotar presupuesto Acta de inicio102 de fecha del 03 de diciembre de 2018, donde se estipuló una fecha de inicio del 01 de enero al 31 de marzo de 2019 01-01-2019 al 31- 03-2019 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestación de servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $4.032.000 Orden de prestación de servicios No. 960103 del 01 de abril de 2019 A partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de octubre de 2019 y/o hasta agotar presupuesto Acta de inicio104 de fecha del 01 de abril de 2019, donde se estipuló una fecha de inicio del 01 de abril al 31 de octubre de 2019 01-04-2019-31-10- 2019 Directamente por la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios Prestación de servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $ 9.408.000 En el presente asunto, se tiene demostrado que el último contrato terminó el 31 de octubre de 2019 y la reclamación administrativa la efectuó el 15 de diciembre de 2020; no obstante, la vinculación fue discontinua, presentando interregnos entre contratos como aquel acaecido por 19 días entre el 30 de noviembre de 2017 y el 01 de enero de 2018, por lo que prima facie no operaria la prescripción, no obstante, la interrupción contendida entre el 31 de mayo de 2016 y el 31 de agosto de 2016, como se observa 101Ídem, pág.75-80. 102Ídem, pág.84. 103Ídem, pág.88-93. 104Ídem, pág. 97-98.

Así las cosas, se encuentran prescritas las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 31 de agosto de 2016, por las razones esgrimidas, pues solo a partir del posterior contrato o prestación del servicio y con la interrupción de 61 días hábiles, hubo solución de la continuidad, por tanto, el demandante tendría derecho al pago de las prestaciones sociales derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades respecto de las órdenes de servicio ejecutadas entre el 31 de agosto de 2016 y el 31 de octubre de 2019.

No obstante, se estaría desconociendo el principio de non reformatio in pejus (artículo 31 de la C.P.), esto en atención a que el único apelante en el presente asunto es la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío - San Juan De Dios, por lo que modificar el término prescriptivo ordenado por la Juez de instancia quien ordenó aplicar dicho termino con anterioridad al 15 de diciembre de 2017, haría mucho más gravosa la situación de la entidad demandada.

De otra, no sobra mencionar que, en atención a lo anteriormente expuesto, no resultan probadas los argumentos de la parte demandada en el recurso de apelación, por cuanto existe suficiente ilustración de la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral. Por lo expuesto, será CONFIRMADA la sentencia apelada que fue proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia el día 16 de agosto de 2024.

2. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva105 a objetiva valorativa106, de 105 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 106 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado107 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 2018108.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se conformará la sentencia del inferior que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, ello por cuanto, no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia No. 071 del 16 de agosto de 2024, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 107 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 108 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00125-01 DEMANDANTE: MARIA EUGENIA HERRERA DURAN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO – SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa DE ARMENIA dentro del presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 18.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente109 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 109La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/