63001-3333-005-2021-00142-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, seis (06) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Vinculado: Herlein Guzmán Peñaloza Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el seis (06) de junio de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad de la Resolución No 0144 de julio 6 de 2021 por medio de la cual se encargó de las funciones de Registrador Municipal en Córdoba al señor Hoover Durley Marín Rodríguez. 1 Expediente OneDrive – Archivo 003 y 005 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad realizar su nombramiento en provisionalidad en el cargo que ocupaba o en uno similar o superior según el manual de funciones de la Registraduría Nacional.

Asimismo, pidió que le sean cancelados los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir mientras que persista la desvinculación en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. De otro lado, solicitó que las sumas reconocidas sean indexadas y se reconozcan los intereses de mora sobre los aportes a pensión ante Colpensiones y la EPS.

Además, pidió condenar en costas a la entidad. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora como sustento de las pretensiones expuso: - Que ha estado vinculado a la entidad desde el 19 de julio de 2012 y desde el 01 de diciembre de 2014 ha fungido en continuidad como empleado, razón por la cual no puede ser desvinculado sin una causal que justifique su despido. - Que por política de la entidad al señor Armando y a otros funcionarios se les mantiene en el sistema de provisionalidad y se les renueva su contrato según la “disponibilidad”. - Que dicha disponibilidad en ocasiones se daba por periodos de 6 meses y la última que le fue otorgada fue de un mes, desde el 06 de junio al 05 de julio de 2021. - Que el día 06 de julio de 2021 se presentó un funcionario de la Registraduría Nacional del Estado Civil enviado por su superior jerárquico a recibir la oficina que se encontraba a su cargo. - Que lo anterior equivale a un despido y/o desvinculación del cargo que como Registrador del Estado Civil, desempeñaba en el Municipio de Córdoba.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil - Que cumple con los requisitos para acceder a la pensión por vejez y se encuentra adelantando los trámites para lograr dicha prestación. - Que la condición de pre-pensionado le otorga el beneficio de estabilidad laboral por el llamado “retén social” el cual impide que pueda ser desvinculado sin causal que justifique su despido. - Que es miembro del sindicato de trabajadores de la Registraduría Nacional de Estado Civil lo que le otorga “fuero sindical” y por lo tanto para su despido se requería de autorización de las autoridades competentes. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. Expuso que la entidad incurrió en una violación al debido proceso al desconocer la reglamentación y disposiciones legales diseñadas y publicadas a fin de orientar a los administrados. Que las modificaciones generadas después de una expectativa van en contra del principio de confianza legítima, siendo evidente la responsabilidad de la demandada al decidir desvincularlo desconociendo su condición de prepensionado y miembro del sindicato de trabajadores.

Para sustentar el concepto de violación invocó múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con el principio de confianza legítima y la condición de pre prensionado y citó los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo que disponen la protección de los trabajadores sindicalizados. Conforme a lo anterior dijo que la jurisprudencia otorga protección a los empleados que se desempeñan en cargos de carrera bajo provisionalidad para que el procedimiento de declaración de insubsistencia no sea arbitrario y en ese sentido señaló que el acto administrativo expedido por la entidad demandada desconoció el derecho a la seguridad social y el debido proceso administrativo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la entidad demandada2 La entidad demandada expuso que la primera vinculación del demandante se concretó a través de la Resolución 157 del 18 de julio de 2012 con la cual fue nombrado de manera provisional en el cargo de Registrador por el término de 3 meses, acto en el que señala se dejó establecido que la provisionalidad podría darse por terminada en cualquier momento hecho que tuvo lugar con la Resolución 221 del 04 de octubre de 2012.

Indicó que el 01 de diciembre de 2014 el señor Armando fue nombrado en el mismo cargo de manera provisional por el término de 6 meses periodo que culminaba con el vencimiento de dicho plazo, conforme al artículo 20 de la Ley 1350 de 2009. Expresó que la Delegación Departamental del Quindío prorrogó el nombramiento provisional a partir del 6 de junio hasta el 05 de julio de 2021 con la Resolución No. 0113 del 01 de junio de 2021.

Agregó que una vez culminada la vinculación del demandante de conformidad con la Resolución No. 0113 del 1 de junio de 2021 fue designado el señor Hoover Durley Marín Rodríguez auxiliar Administrativo 5120-04 de la planta global de la Delegación Departamental del Quindío, para prestar el servicio en la Registraduría Municipal de Córdoba Quindío, por medio de la Resolución No. 0144 del 6 de Julio de 2021, como Registrador Municipal 4035-05 de Córdoba Quindío. Señaló que el demandante no tiene la calidad de pre-pensionado toda vez que supera las semanas 1150 de cotización y la edad exigida por la ley y en cuanto al fuero sindical invocado, señaló que el demandante no hace parte de los fundadores del sindicato, quienes sí estarían amparados por tal calidad y no obstante haber hecho parte de la junta directiva de conformidad con la Resolución No 001 del 7 de enero de 2020 expedida por la subdirectiva de SINTRAREGINAL Quindío, en el mes de agosto de 2020 culminó la estabilidad laboral consagrada en la norma que señala que, el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores, por lo que la fecha de dicho término se encuentra más que superada. 2 Archivo 009 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Como argumentos de defensa hizo alusión a la naturaleza de la vinculación provisional y sostuvo que la entidad tiene su propio régimen de carrera administrativa previsto en la Ley 1350 de 2009 la cual contempla los procedimientos de ingreso y retiro del servicio.

De igual forma citó la normatividad y jurisprudencia sobre la condición de prepensionado y el fuero sindical. Finalmente propuso la excepción denominada ejecutividad del acto administrativo. 2.2. Del vinculado- Herlein Guzmán Peñaloza: Guardó silencio.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto abordó el régimen de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, consagrado en la Ley 1350 de 2009. De otro lado se refirió a la condición de prepensionado e indicó que de conformidad con la sentencia de unificación 003 de 2018 cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada e hizo alusión también al fuero sindical según lo dispuesto en el artículo 405 del CS de T. Conforme a las pruebas allegadas señaló que el nombramiento del demandante en el cargo de Registrador Municipal 4035-05 del Municipio de Córdoba (Q),finiquitó el 05 de julio de 2021, fecha para cual contaba con 63 años de edad y un total de 1486,71 semanas de cotización a Colpensiones, por lo que cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener su derecho pensional, relacionados con la edad (62 años) y el número de semanas cotizadas (1300).

En ese orden, señaló que el demandante no tenía la calidad de prepensionado aplicable a las personas a quienes les falten 3 años o menos para adquirir el estatus de pensionado. En relación al fuero sindical expuso que para el 07 de febrero de 2020 el demandante pasó a ser parte de la Junta Directiva del Sindicato Nacional de 3 Índice 39 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil – Sintrareginal, sin que para la fecha de desvinculación (05 de julio de 2021) acreditara haber continuado como integrante de la misma.

Refirió que aun de haber formado parte de la Junta para el 05 de julio de 2021, lo cierto es que ésta se encontraba integrada por 10 miembros principales, dentro de los cuales el demandante ocupaba el 6 puesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo el fuero sindical se extiende únicamente para los 5 primeros principales, de ahí que no podría tenerse como beneficiario de dicha prerrogativa.

4. RECURSO DE APELACIÓN4 La parte actora expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia. En tal sentido manifestó no compartir las conclusiones adoptadas en la decisión en cuanto a la condición de pre-pensionado invocada, en ese orden afirmó que sí gozaba de una estabilidad laboral reforzada dadas las situaciones especiales vigentes para la época de su desvinculación como lo eran la pandemia del año 2020, y por la condición de género, de persona de la tercera edad, que implicaba una debilidad manifiesta porque aún no tenía el reconocimiento de la pensión por parte de Colpensiones, ni había recibido indemnización alguna por parte de la entidad accionada.

Adujo que la estabilidad laboral reforzada es una figura que opera en cualquier trabajador que se encuentre en condiciones de deterioro de salud, debilidad manifiesta, y que ve afectada su productividad sin que sea necesario contar con un tipo de discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta médica. Citó como fundamento de la alzada la sentencia T-320 de 2016 y expuso que si bien se cumplían los presupuestos para acceder a la pensión, cuando fue desvinculado aun no tenía reconocimiento de la entidad competente y por consiguiente no podía ser retirado, máxime cuando en esa época se encontraba buscando unas semanas que le hacían falta, según consta en oficio radicado DDQUI-RMCOR-054 del 28 de junio de 2021, situación que no fue valorada por la a-quo. 4 Índice 41 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Adujo que su retiro fue premeditado por la propia Registraduría Nacional del Estado Civil, y de suma sorpresa porque para esa época era directivo sindical ocupando el cargo de vocal como miembro principal de la Junta directiva de la organización Sindical de la Registraduría Nacional del Estado Civil, aspecto que aduce tampoco fue valorado.

Señaló que la entidad accionada no podía sustentar el acto administrativo demandado, señalando la ejecutoriedad de este, cuando el mismo adolece de motivación, pues no cumple con el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual señala que la competencia en este caso es una facultad reglada, que requiere de dos requisitos: 1.

Solo puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución y la ley; 2. El acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. Recalcó la falta de motivación del acto acusado e invocó lo dispuesto en el artículo 2.2.11.1.4 del Decreto 1083 del 2015 y expuso que una vez la entidad le recomendó adelantar el trámite para el reconocimiento de la pensión, solicitó que se le otorgara un plazo prudente para adjuntar unas semanas cotizadas entre 1975 y 1981, aproximadamente 200 que no estaban reflejadas en la historia laboral de Colpensiones, pero pese a ello la entidad hizo caso omiso de la norma en mención y de lo señalado en el artículo 2 de la Ley 821 de 2016, toda vez que no le dio la oportunidad de acogerse a la figura de retiro forzoso.

Finalmente argumentó que tenía el derecho a permanecer en el cargo como registrador del Municipio de Córdoba Quindío, acorde con la Resolución 0113 del 2021 y la Resolución 738 del 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en la cual se dispuso entre otras cosas prorrogar la emergencia sanitaria por el Covid -19 y con base en la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Circular No 056 del 28 de mayo del 2021, autorizando a los delegados departamentales efectuar las prórrogas por el término de un mes del nombramiento de los servidores públicos que se encontraran vinculados con carácter de encargo o nombramiento provisional, Con base en lo expuesto solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones al considerar que la entidad violó sus derechos adquiridos.

5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO Las razones aducidas por la parte demandante en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem tal como lo dispone el artículo 328 del CGP5, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA6, luego corresponde a la Sala establecer si debe revocar la decisión de instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar concederlas bajo entendido que el señor Armando Sánchez Vásquez acreditó que gozaba de la garantía de estabilidad laboral como pre-pensionado y aforado sindical? De igual forma corresponde a la Sala determinar si ¿la entidad debió motivar el acto administrativo de retiro del demandante en virtud de la naturaleza del cargo de 5 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…) 6 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Registrador Municipal Código 4035 Grado 05? De ser así ¿debe disponerse el reintegro y reconocimiento de las sumas dejadas de percibir por el demandante desde su desvinculación, en los términos solicitados en la demanda?

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN La Sala de conformidad con la normatividad y jurisprudencia constata que aun cuando el demandante no acreditó la condición de pre-pensionado o aforado sindical, logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del cargo de Registrador Municipal Código 4035 Grado 05, en virtud que la entidad omitió motivar dicha decisión, siendo ésta una obligación al tratarse de un empleo de carrera provisto en forma provisional.

En ese orden, la Sala revocará la sentencia apelada, declarará la nulidad del acto mediante el cual se concretó el retiro del demandante y ordenará a la entidad disponer el reintegro y el pago de las acreencias salariales y prestacionales, siguiendo para ello las pautas jurisprudenciales unificadas sobre la materia.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso7 De conformidad con el material probatorio allegado al proceso aparece acreditado lo siguiente: - Que el señor Armando Sánchez Vásquez estuvo vinculado como Registrador Municipal 4035-05 de Córdoba Quindío así: 7 Expediente OneDrive 003.1 y 0.10 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Frente a dichas vinculaciones se aportaron los siguientes actos; i) Resolución 0154 del 18 de julio de 2012 con la cual la Registraduría efectuó el nombramiento provisional del señor Armando Sánchez Vásquez en el cargo de Registrador municipal 4035-05 de Córdoba Quindío, por el plazo de 3 meses contados a partir de la posesión ii) Resolución 0305 del 25 de noviembre de 2014 a través de la cual la Registraduría Nacional realizó el nombramiento provisional del señor Armando Sánchez Vásquez en el cargo de Registrador municipal 4035-05 de Córdoba Quindío, por el plazo de 6 meses contados a partir de la posesión iii) Resolución 0113 del 01 de junio de 2021 por medio de la cual se prorrogó el nombramiento del señor Armando Sánchez Vásquez en el cargo de Registrador municipal 4035-05 de Córdoba Quindío, por el plazo de 1 mes desde el 06 de junio al 05 de julio de 2021, para lo cual expuso como sustento: “Que con fundamento en la Resolución No. 738 del 26 de mayo de 2021, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en la cual se dispone entre otros, prorrogar la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2021, y como medida de mitigación por el riesgo de propagación del coronavirus (COVID-19), la Gerencia del Talento Humano expidió la circular No. 056 del 28 de mayo de 2021, mediante la cual autorizó a los Delegados Departamentales, a efectuar las prórrogas por el término de un (1) mes, del nombramiento de los servidores públicos que se encuentren vinculados actualmente con carácter de encargo o nombramiento provisional discrecional, en el Departamento del Quindío”.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil - Que a través de la Resolución 0338 del 28 de noviembre de 2019 la entidad nombró de manera provisional al señor Hoover Durley Marín Rodríguez en el cargo de auxiliar administrativo 5120-04 en el periodo comprendido entre el 09 de diciembre de 2019 al 08 de junio de 2020 y con la Resolución 0144 del 06 de julio de 2021 lo encargó de las funciones de Registrador municipal 4035-05 de Córdoba mientras se autorizaba el nombramiento del cargo.

En dicho acto se dejó establecido que el encargado no se desvincularía de las funciones propias de su cargo y seguiría percibiendo el sueldo de este. - Que en Acta de reunión celebrada el 07 de febrero de 2020 el Sindicato Nacional de Empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil – Subdirectiva Quindío eligió los integrantes de la junta directiva para el periodo 2020-2022 así: - Que mediante Memorando DRN-DDQUI-0078 del 22 de junio de 2021 se le recomendó al señor Armando Sánchez Vásquez adelantar ante la administradora de pensiones los trámites correspondientes para obtener el reconocimiento pensional al haber cumplido las condiciones establecidas en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. - Que mediante Oficio DDQUI-RMCROR-054 del 28 de junio de 2021 el señor Armando Sánchez Vásquez informó a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil que daría celeridad al trámite para reunir algunas semanas cotizadas entre el año 1975 y 1981, ya que con éstas incrementaría en un 10% los ingresos de su pensión y que de no obtener respuesta a sus peticiones contrataría a un profesional para tal efecto.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil - Que según reporte de Colpensiones, el señor Armando tenía al 29 de junio de 2021 un total de 1486.71 de semanas cotizadas. - Que Colpensiones a través del Oficio BZ2020_1161214-0772669 del 19 de marzo de 2020 dio respuesta al señor Armando Sánchez Vásquez en relación con reclamación sobre algunos periodos de cotización. 4.2.

Formas de vinculación y garantías en el retiro de la función pública El artículo 125 de la Constitución Política estableció los parámetros bajo los cuales debe desarrollarse la vinculación del personal en los órganos y entidades estatales, fijando como parámetro general la existencia de empleos de carrera, y como excepcionales aquellos de elección popular, de libre nombramiento y remoción y demás determinados en la Ley.

Precisamente en desarrollo de dicho postulado constitucional, la Ley 909 de 20048 prevé en su artículo 1º que el acceso al servicio público puede darse en una de las siguientes clases de empleos: i) de carrera ii) libre nombramiento y remoción; iii) empleos de periodo fijo y, iv) aquellos de carácter temporal. La Corte Constitucional9 se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre la naturaleza de cada una de estas formas de vinculación y además ha reconocido que existe una modalidad especial de cargos de carrera que pueden ser ocupados en provisionalidad, en torno a la cual determinó su alcance así: “(…) 3.6.5.

Ahora bien, es necesario precisar que se presenta una figura hibrida que representa un caso excepcional en relación con los definidos anteriormente, bajo la modalidad de cargos de carrera que pueden ser ocupados en provisionalidad. Esta figura es una herramienta que permite a la Administración Pública suplir necesidades ante situaciones que generan insuficiencias de personal por vacancias temporales o definitivas, hasta tanto se provean estos cargos con los requisitos de ley o culmine la circunstancia que produjo la vacancia”.

No obstante, es necesario aclarar que la provisionalidad en el cargo no puede considerarse como un factor modificatorio de las calidades del mismo, toda vez que la estipulación legal prevalece sobre el escenario fáctico. De esta forma, la persona que asume este tipo de cargos, no es ajena a requerimientos técnicos y 8 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 9 T-137-2014 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil condiciones de calidad que se ordenan para ejercer una función determinada dentro del sector público. 3.6.6.

En este orden de ideas, esta figura intermedia, al contemplar exigencias propias de la carrera administrativa, también ofrece a estos funcionarios un grado de estabilidad laboral que les permita gozar de garantías en el ejercicio del mismo. De esta forma, los funcionarios que ejerzan funciones en esta modalidad, son beneficiarios de una estabilidad laboral intermedia o relativa que les permite ser valorados bajo criterios técnicos y no discrecionales, por ello no pueden equipararse a los cargos de libre nombramiento y remoción10.

El adjetivo que define como intermedia o relativa a este tipo de estabilidad, tiene como punto causal la premisa fáctica según la cual, este tipo de funcionarios no obstante encontrarse excluidos de ser valorados a través de un ámbito de discrecionalidad absoluta del nominador, no gozan de una estabilidad laboral reforzada hasta tanto no se provea el cargo mediante concurso de méritos. 3.6.7.

En este sentido, la desvinculación de este tipo de empleados públicos debe encontrarse igualmente enmarcada entre los márgenes para los funcionarios de carrera. Según el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto a este tipo de desvinculación: “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Linealmente con esta disposición, los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo11, sin haber alterado el sentido de sus disposiciones con la Ley 1437 de 2011, disponen para los funcionarios de carrera la posibilidad de ejercer la acción de nulidad contra actos administrativos que los desvinculan de sus cargos cuando los mismos carezcan de una motivación razonable y coherente que les permita conocer los argumentos de su retiro.

Esta atribución se otorga con la finalidad de garantizar los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad en el servicio público. 3.6.8. En el plano jurisprudencial, el precedente constitucional ha señalado que en el marco del Estado Social de Derecho, los funcionarios que ejercen cargos de carrera administrativa en provisionalidad cuentan con el derecho de conocer las razones de su desvinculación, mediante un acto administrativo motivado con una línea argumentativa coherente entre el desempeño desarrollado y las funciones debidas.

En su defecto, la consecuencia de ello sería la nulidad del acto de desvinculación por violación a los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Sobre el particular, el precedente constitucional ha sostenido que este tipo de acto: 10 Mediante sentencia T-109 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez, la Corte precisó que los cargos en provisionalidad no pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción. Al respecto estableció: “[e]sta Corporación ha manifestado en múltiples sentencias que la situación de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no es asimilable a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por esta razón, ha afirmado que los servidores públicos en provisionalidad no pueden ser desvinculados del servicio por la simple voluntad discrecional del nominador – como ocurre con los funcionarios de libre nombramiento y remoción -, pues ellos gozan de una estabilidad laboral relativa.

De allí que en un gran número de sentencias la Corte haya determinado que se vulnera el derecho al debido proceso cuando, sin la debida motivación, se declara la insubsistencia de un servidor que había sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa”. 11 Artículo 84 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil “[S]ólo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo”12. A partir de esta descripción, el precedente nos permite identificar que los funcionarios de carrera nombrados en provisionalidad sólo pueden ser desvinculados cuando: (i) obedezca a razones disciplinarias;

(ii) por calificación insatisfactoria o razón específica ateniente al servicio prestado; (iii) porque el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (Negrillas propias) 3.6.9. En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido la tesis según la cual se hace necesario motivar los actos administrativos que desvinculan a funcionarios de carrera que ejercen cargos de provisionalidad.

Mediante sentencia del 10 de marzo del año 2011, radicado 11001-03-15-000- 2011-00088-00 (AC)13, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estudió la acción de nulidad incoada por un ciudadano que había sido nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico de Presupuesto de la Empresa Social del Estado Centro de Salud de Galapa.

Para esta ocasión, el funcionario había sido declarado insubsistente o desvinculado del cargo sin mediar acto administrativo motivado, toda vez que a consideración del nominador, los cargos en provisionalidad se valoraban a partir de criterios netamente discrecionales y los mismos no gozaban de los mismos beneficios de los empleados de carrera, como ser desvinculado del cargo mediante acto motivado.

A pesar de haber interpuesto acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los sentenciadores de instancia negaron las pretensiones de la demanda por considerar que no era necesario presentar acto administrativo motivado para remover funcionarios nombrados en cargos de provisionalidad. No obstante, en su providencia, el Consejo de Estado citó un fallo de la Sección Segunda de esa corporación, emitido el día 23 de septiembre de 201014, a través del cual se determinó que: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que 12 Ver sentencia C-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 14 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 2500 23 25 000 2005-01341-02. Interno: 0883-2008. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil así lo disponga debe ser MOTIVADO15, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (Negrillas del texto original) Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa)respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.”. 3.6.10.

Con base a esta explicación, cabe concluir que a partir de la Constitución Política y los principios que en ella se consagran sobre el Estado Social de Derecho, el retiro de funcionarios nombrados en provisionalidad debe ser motivado. Esto además se encuentra estipulado en la Ley 909 de 2004, aunque para esta Sala es claro que aún antes de existir regulación expresa sobre la necesidad de motivar este tipo de actos administrativos, ya se había reconocido la nulidad de estos actos cuando los mismos adolecían de motivación”.

Así las cosas, es claro que la desvinculación de una persona vinculada en provisionalidad a un cargo de carrera debe estar precedida por un acto administrativo debidamente motivado. 4.3 Garantía de estabilidad laboral de personas en condición de pre- pensionadas - precedente judicial. La parte actora en la apelación insistió en que su desvinculación de la entidad estuvo precedida del desconocimiento de garantías fundamentales, derivadas de su condición de pre-pensionado, siendo pertinente abordar el alcance de este amparo constitucional y legal.

En efecto, se tiene que la Constitución Política de 1991 instituyó a Colombia como un Estado Social de Derecho y esto implica entre otras cosas que las autoridades 15 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil deben velar prioritariamente por el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción de los derechos de todas las personas16.

En virtud de estos mandatos constitucionales y como quiera que hay quienes se encuentran en una condición ya sea económica, física o mental que demanda de un especial tratamiento y protección, es que el Estado debe adoptar un trato diferenciado mediante medidas afirmativas a su favor (Art. 13 CP). Ahora, la parte actora señala que aun cuando la entidad demandada considerara que al momento de su retiro ya había cumplido los requisitos para hacerse acreedor de una pensión, lo cierto es que para esa fecha no gozaba de dicha prestación y se encontraba en proceso de recuperación de algunas semanas cotizadas.

Así las cosas y en aras de establecer si la situación exteriorizada por el actor entrañaba una protección a su favor, resulta pertinente traer a colación las reglas fijadas en la sentencia SU 003 de 2018 en la que además de referirse a la estabilidad laboral de los empleados vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, sentó su posición en cuanto a los presupuestos que permiten establecer si una persona puede ser catalogada como prepensionable, limitando esta categoría al evento en que al trabajador le falte el requisito atinente a las semanas de cotización para acceder a una pensión, veamos: “59.

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 16 ARTICULO 1o.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 2o.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil 60.

Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte17, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas18. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”19. 61.

Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones20. 17 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 18 Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 20 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.

Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil 64.En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.

(Negrillas propias) A partir de lo expuesto es claro que la protección derivada de la condición de pre- pensionado solo se hace efectiva cuando al trabajador le reste acreditar las semanas de cotización exigidas por la ley para consolidar el derecho. Finalmente debe señalarse, que la Corte Constitucional ha afianzado su posición respecto a la prerrogativa para personas pre pensionadas independientemente del tipo de vinculación laboral, y la Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha continuado en dicha línea21.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional, también ha dejado claro que la estabilidad laboral no es una garantía absoluta, razón por la cual deben tomarse en consideración aspectos relevantes en los que se enmarque la situación fáctica de la persona, así como la naturaleza de su vinculación laboral. 4.4 Caso concreto.

Para la Sala, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial, la decisión de instancia debe revocarse. Para el efecto se abordarán los aspectos que puntualmente se han debatido por la parte actora en la alzada y que guardan relación con el concepto de violación que sustenta la demanda. laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.

Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.

Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. 21 Sección Segunda Subsección A, sentencia de Tutela proferida el 25 de abril de 2022 dentro del expediente 20001233300020220009001, CP William Hernández Gómez;

Sección Segunda Subsección A, sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022 dentro del expediente 85001233300020160003601, CP William Hernández Gómez; Sección Segunda Subsección B, sentencia proferida el 13 de abril de 2023 dentro del expediente 25000234200020120068501, CP Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil De un lado en relación con el fuero de estabilidad laboral respecto de personas en condición de pre pensionadas, tal como lo estableció el a-quo se probó que el señor Armando Sánchez Vásquez para el momento en que se concretó su desvinculación de la entidad ya cumplía con los requisitos para ser beneficiario de dicha garantía Constitucional.

Es así que en cuanto a los requisitos para la pensión de vejez, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. En relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados” En cuanto al cumplimiento de los requisitos previstos por el Legislador y conforme a los elementos de prueba allegados, se tiene que: ➢ Para el día 06 de julio de 2021 – fecha en que se encargó al señor Hoover Durley Marín Rodríguez de las funciones de Registrador Municipal 4035-05 de Córdoba, el demandante tenía 63 años de edad, razón por la cual, superaba el umbral frente a dicho requisito. ➢ En cuanto al tiempo de servicios o cotización al sistema, el Legislador señaló que a diciembre de 2015 sería un mínimo de 1300 semanas además de expresar que para su cómputo se pueden incluir el tiempo de servicio prestado en cualquier régimen - público o privado - sea o no exceptuado.

De Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil esta forma, la parte demandante allegó reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES hasta el 31 de mayo de 2021 con un acumulado total de 1486,71.

Lo anterior permite establecer que el demandante no tenía la condición de pre- pensionado al momento de su retiro pues en ese momento ya cumplía a cabalidad con los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez y dicha garantía no se hace extensiva en el supuesto de hecho invocado, según el cual para esa fecha se encontraba en trámite la recuperación de unas semanas cotizadas, toda vez que ello no impedía o truncaba el derecho a la pensión y así lo reconoce el demandante al informarle a la entidad que lo pretendido era obtener una mesada más alta.

Además, el demandante no invocó una situación adicional a su condición de pre- pensionado que permitiera a la entidad establecer que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta como se aduce en la alzada. De otra parte, en el recurso la parte actora discute que no se valoró la estabilidad laboral derivada del fuero sindical, en tanto hizo parte de la Junta Directiva de la organización sindical de la Registraduría Nacional.

No obstante, contrario a lo señalado en la alzada, en la sentencia se determinó que el señor Armando no se encontraba cobijado por esta garantía, pues aun cuando se acreditó que hizo parte de la organización sindical en calidad de vocal, el amparo invocado según el artículo 40622 del Código Sustantivo del Trabajo, recae entre otros, en “los miembros de la 22 Artículo 406.

Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.

Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.

Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores. Parágrafo 1º. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración. Parágrafo 2º.

Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes” y según acta de conformación de la Junta suscrita el 07 de febrero de 2020, el demandante no estaba dentro de los 5 miembros principales, como en efecto se constata del documento, veamos: Sumado a lo anterior y como lo señaló el Juez de instancia, tampoco se acreditó que para el 06 de julio de 2021 – fecha de la desvinculación del demandante éste continuara haciendo parte de la organización sindical, aspectos que en todo caso no fueron debatidos de manera sustentada en el recurso y llevan a la Sala a descartar su prosperidad en esta instancia. Ahora bien, pese a descartar la estabilidad laboral derivada de la condición de pre- pensionado y del fuero sindical, encuentra la Sala un aspecto relevante que si bien fue mencionado en la sentencia apelada, no fue analizado al momento de resolver el fondo del asunto, el cual tiene que ver con la motivación del acto de desvinculación del demandante.

Como se indicó en las consideraciones de esta decisión, la jurisprudencia consolidada en la materia ha señalado que la desvinculación de una persona que ocupa de manera provisional un cargo de carrera, no es una competencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil discrecional y por ello la decisión que ponga fin a un nombramiento de ese tipo debe ser debidamente motivada.

En lo que corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil, el artículo 266 de la Constitución Política señala que la misma tiene un régimen especial de carrera administrativa conformada por servidores públicos que ingresan exclusivamente por concurso de méritos y en la cual prevalece el retiro flexible, según las necesidades del servicio.

En tal sentido, en virtud de las facultades concedidas al Presidente de la República a través de la Ley 573 de 2000, se expidió el Decreto 1011 de 200023 en el cual se realizó la clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dispuso que el empleo de Registrador Municipal, Código 4035, grado 05 hace parte del nivel técnico de la entidad (Art.5).

Posteriormente la Ley 1350 de 200924 reglamentó la carrera administrativa al interior de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y en su artículo 6º dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 6o. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores. 23 Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones. 24 Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil b) Los empleos adscritos a los Despachos del Presidente y Magistrados del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil; c) Los empleos cuya función principal sea la de Pagador y/o Tesorero; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los altos funcionarios de la organización electoral”.

De lo anterior se colige que el cargo de Registrador Municipal Código 4035 grado 05 no corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción, sino a un empleo de carrera administrativa. Además, en relación con la provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado el artículo 20 ibíd señaló: “Artículo 20.Clases de nombramiento.

La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción; b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.

El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.

El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente”. A partir de lo expuesto, es dable señalar que le asiste razón al demandante en los cuestionamientos realizados a la actuación que dio lugar a su desvinculación, pues el empleo de Registrador Municipal Código 4035 Grado 05 que ocupaba al interior de la entidad, es un cargo de carrera que debe proveerse mediante el sistema de concurso de mérito y excepcionalmente en provisionalidad por un término improrrogable de hasta 6 meses, lo que a su vez permite establecer que el retiro del cargo debía hacerse a través de un acto motivado.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil En el asunto se tiene que la Registraduría Nacional del Estado Civil no profirió un acto administrativo expreso para efectuar el retiro del señor Armando del cargo que ocupaba en provisionalidad, sino que expidió la Resolución No 0144 del 06 de julio de 2021 a través del cual nombró en su lugar al señor Hoover Durley Marín Rodríguez, decisión que de manera implícita concretó la desvinculación del demandante, sin ningún argumento de motivación. Ahora, el Consejo de Estado25 también ha sido reiterativo en el deber que les asiste a las autoridades nominadoras de motivar los actos administrativos de retiro de los empleados en provisionalidad, en los siguientes términos: “El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos.

Por regla general, la administración debe exponer en él los motivos de hecho y de derecho que sustenta la decisión que contiene para evitar decisiones arbitrarias y controlar que las autoridades públicas actúen conforme con el fin de la función pública y dentro del marco de las normas que autorizan la decisión. Esta regla admite excepciones, solo si la Constitución Política o la ley lo determinan.

La motivación del acto administrativo permite su control judicial, materializa el debido proceso de los afectados al permitirles ejercer su derecho de defensa y contradicción y debatir las razones que plasmó la administración. También desarrolla el principio de publicidad contenido en el artículo 209 Constitucional26, por cuanto se da a conocer a la sociedad y al usuario administrativo o persona titular de derechos la decisión y su fundamento, de suerte que se evitan decisiones arbitrarias por la simple discrecionalidad de la autoridad.

En lo que respecta a la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro del servicio de empleados en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado que deben ser motivados, puesto que no existe norma que exonere al nominador de cumplir este requisito27 y no hacerlo contraviene los postulados antedichos.

Además, que es obligatorio porque, aunque no son empleados de carrera administrativa tampoco son de libre nombramiento y remoción y, por ende, gozan de una protección intermedia, una estabilidad laboral relativa, que obliga a la sustentación de su desvinculación28. Al respeto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 manifestó que es deber de las autoridades motivar tales actos y que tal sustentación debe ser clara, detallada y precisa en virtud del principio de «razón suficiente» que conlleva que en el acto administrativo «[…] deben constar las circunstancias 25 Sala Segunda.

Subsección B. Sentencia del 01 de junio de 2023. Rad. 25000-23-25-000-2012- 00982-02 (0614-2018). CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2013-00611-01(4110-16). Actor: Armando Jaimes Ortiz. 27 T-356 de 2008. 28 T-007 de 2008.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado».

Bajo estos parámetros explicó: «[…] sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”».

El Consejo de Estado indicó que, a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, es obligatoria la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de un empleado en provisionalidad, por cuanto ello «[…] obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado»29.

Así las cosas y como lo ha entendido el Consejo de Estado “el nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia”, por ende, siendo la Resolución 0144 de 2021 el acto de retiro del demandante, puede la Sala colegir que la entidad transgredió sus derechos, pues en su contenido no se le dio a conocer motivo alguno para su desvinculación, ni se puede inferir de su contenido una razón válida para ello, como lo sería motivos disciplinarios, relacionados con el servicio prestado o porque se hubiese dispuesto la provisión del cargo a raíz de un concurso de méritos.

Por el contrario, se verifica que la desvinculación del demandante se hizo para encargar a otro empleado de la misma entidad de las funciones de Registrador Municipal, lo cual no constituye un motivo constitucional o legalmente válido. Por lo tanto, acreditada la causal de nulidad de falta de motivación, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se anulará el acto administrativo.

Para el 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010. Radicado: 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), Esta postura ha sido reiterada por esta sección, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2021.Radicado 66001-23-33-000-2016-00555- 01(5295-19).

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2012-00365-02(2358-17). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2021. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01558- 02(2184-19). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil restablecimiento del derecho se acogerán las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 de 2014, reiteradas en la SU 053 de 2015 así: “34.

Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i) El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii) Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.

Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. iii) A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.

Así las cosas, se ordenará a la entidad reintegrar al señor Armando Sánchez Vásquez al cargo de Registrador Municipal, Código 4035, grado 05 siempre y cuando éste no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, para el efecto se deberá verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio de este y la ausencia de antecedentes penales y disciplinarios.

Así mismo se dispondrá el pago de las acreencias salariales y prestacionales dejadas de percibir por el demandante desde que se materializó la desvinculación y hasta la fecha de esta sentencia, descontando las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiera percibido, sin que la misma sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario, conforme a lo señalado en la sentencia SU-053 de 2015.

Para el efecto se entenderá que no existió solución de continuidad durante el lapso de desvinculación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil En todo caso, el pago ordenado puede ir hasta antes de la presente sentencia, si con anterioridad se produjo la provisión del cargo por concurso de méritos, fue suprimido el cargo o que el servidor entró a disfrutar la pensión, o llegado a la edad de retiro forzoso, lo que primero hubiere ocurrido, en cuyo caso el restablecimiento del derecho lo será desde que se materializó la desvinculación y hasta cuando se produjo la descrita situación que justificó su retiro legítimo del cargo, y sin sobrepasar los 24 meses de salario.

Las sumas que resulten a favor del demandante deberán ser indexadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial El valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el seis (06) de junio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, y en su lugar ACCEDER parcialmente a las pretensiones de la demanda así: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 0144 del 06 de julio de 2021, mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil encargó de las funciones de Registrador Municipal 4035-05 de Córdoba Quindío al señor Hoover Durley Marín Rodríguez y desvinculó de manera tácita al señor Armando Sánchez Vásquez.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Registraduría Nacional del Estado Civil reintegrar al señor Armando Sánchez Vásquez al cargo de Registrador Municipal, Código 4035, grado 05 de Córdoba Quindío siempre y cuando éste no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido, o o que el servidor entró a disfrutar la pensión o que el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

Parágrafo: Para el efecto la entidad deberá verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo y la ausencia de antecedentes penales y disciplinarios.

TERCERO: CONDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil a pagar al señor Armando Sánchez Vásquez las acreencias salariales y prestacionales dejadas de percibir desde que se materializó la desvinculación (06 de julio de 2021) y hasta la fecha de esta sentencia, descontando las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiera percibido, sin que la misma sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario.

Para el efecto se entenderá que no existió solución de continuidad durante el lapso de desvinculación. El pago ordenado puede ir hasta antes de la presente sentencia, si con anterioridad se produjo la provisión del cargo por concurso de méritos, fue suprimido el cargo o que el servidor entró a disfrutar la pensión o llegado a la edad de retiro forzoso, lo que primero hubiere ocurrido, en cuyo caso el restablecimiento del derecho lo será desde que se materializó la desvinculación y hasta cuando se produjo la descrita situación que justificó su retiro legítimo del cargo, y sin sobrepasar los 24 meses de salario.

CUARTO: La Registraduría Nacional del Estado Civil deberá indexar las sumas que resulten a favor del demandante de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la fórmula establecida en esta providencia.

QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No. 18 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2021-00142-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Armando Sánchez Vásquez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”