63001-33-33-005-2019-00327-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÓN - Objeto de la demanda1 La parte actora por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como OFICIO 13-JUR con código JU-FO-30 del 30 de agosto de 2019 mediante el cual le fue negado el reconocimiento de prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios a la ESE. 1 Archivo 001 DEMANDA – ONEDRIVE Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda A título de restablecimiento del derecho y en virtud del contrato realidad configurado durante el periodo del 12 de abril de 2017 al 1 de diciembre de 2018; se ordenara el pago de las acreencias labores ocasionadas con fundamento en dicho reconocimiento, (i) el valor de las horas extras, según los cuadros de turno asignados, (ii) remuneración del trabajo en jornada nocturna, con el recargo del 35% sobre la asignación mensual, conforme los cuadros de turnos, (iii) remuneración por el trabajo en domingos y festivos, equivalente al doble del valor de un día de trabajo y según los cuadros de turnos, (iv) prestaciones sociales (cesantías, intereses de las cesantías, prima de vacaciones, navidad, servicios, vacaciones compensadas, bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación), (v) devolución de los dineros ilegalmente retenidos en todo el periodo, (vi) sanción por no consignación de cesantías en un fondo, (vii) sanción por no pago de los intereses del auxilio de cesantías, (viii) indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, y las demás acreencias laborales de ley y las que se prueben en el transcurso del proceso.

Así mismo, pidió el pago de intereses moratorios, y se diera cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 197 del CPACA. De otro lado, pidió condenar en costas incluidas agencias en derecho al demandado. Razón, causa o fundamento de la pretensión Expuso que se vinculó al Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, Quindío, como médica general en el área de urgencias, mediante órdenes y/o contratos de prestación de servicios desde el 12 de abril de 2017 al 01 de diciembre de 2018, bajo la continuada subordinación y dependencia de su superior jerárquico.

Señaló que los servicios fueron prestados directamente al Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia - Quindío, en sus instalaciones, bajo su dirección y en cumplimiento del horario impuesto que incluía turnos. Debía solicitar permiso en caso de necesitar ausentarse. Argumentó que se configuró un contrato de trabajo bajo la naturaleza de lo que se denomina un CONTRATO REALIDAD, ya que, dentro de la labor ejercida se Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda concretaron los elementos de horario, subordinación y salario; pero no recibió las prestaciones que por ley le corresponden.

Normas violadas y concepto de violación Como fundamento de sus pretensiones, citó las siguientes disposiciones normativas: ✓ Artículo 32 de la Ley 80 de 1985, inciso primero y numeral 3 ✓ Artículos 8° y 11 del Decreto 3135 de 1968; ✓ Decreto 3148 de 1968, ✓ Artículos 51 y 32 de los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, respectivamente. ✓ Artículos 43, 44, 45, 46 y 51 del Decreto 1848 de 1969. ✓ Artículos 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40, 45, del Decreto 1045 de 1978. ✓ Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103 del Decreto 1042 de 1978. ✓ Artículos 1°, 2°, 6°, 13 y 53 de la C. P. Sostuvo que, para el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2017 y el 01 de diciembre de 2018, prestó sus servicios a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS como MÉDICO GENERAL, de forma directa mediante contratos de prestación de servicios; cumplió con las obligaciones contenidas que la ESE la impuso, con calidad científica, técnica y conforme a requerimientos de habilitación y estándares y acreditación; actividades que cumplía en horarios establecidos mediante cuadros de turnos mensuales, establecidos por el coordinador de urgencias, Dr. José Isaac Mosquera Ochoa, quien era su jefe inmediato; requería de permisos para ausentarse de sus labores.

Por sus labores se le reconocía una remuneración; hizo uso de los instrumentos o elementos de la institución como tensiómetro, básculas, camillas, escalerillas, equipo de órganos y sentidos, escritorio y sillas. En ese marco, indicó que la entidad demandada desnaturalizó la modalidad de contratación por prestación de servicios, disfrazó una verdadera relación laboral, con lo cual, es aplicable el principio de la realidad sobre las formas, ya que concurrieron todos los elementos propios de un contrato de trabajo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad se pronunció oportunamente frente a la demanda y señaló que nunca existió una auténtica relación laboral, dado que, la demandante no se comportó como tal, como una trabajadora subordinada de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS; la médico GALVIZ SALAZAR solo se limitó a ejecutar los contratos de prestación de servicios profesionales, los mismos se suscribieron en pleno cumplimiento de los estándares normativos contemplados en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes y complementarias.

En ese orden, propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia de una verdadera relación laboral entre la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS y la demandante; ii) buena fe y iii) prescripción.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello, realizó un análisis del contrato laboral de prestación de servicios y los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta. Destacó que es a la parte actora a quien le corresponde la tarea de probar la existencia de una verdadera relación laboral, lo que implica la acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo (i) prestación personal;

(ii) continuada subordinación o dependencia; (iii) y una remuneración. Al respecto, se estimó que, en el asunto está probado el primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, probado con las certificaciones laborales, en donde se pudo determinar que la demandante prestó los servicios de médico general, en la ESE a través de contratos de prestación de servicios por el periodo comprendido entre 15 de abril del 2017 al 30 de noviembre de 2018.

Frente al segundo elemento, esto es, la remuneración; se acreditó con la simple lectura de los diferentes documentos que se hallan en el 2 Archivo 004 ONEDRIVE 3 Archivo 14 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda expediente, esto es, los contratos u órdenes de servicio celebrados entre el demandante y la ESE demandada.

En lo que corresponde al elemento de la subordinación, se evidencia su configuración, de las declaraciones rendidas por los compañeros de trabajo del demandante, coincidieron en precisar que los servicios profesionales se desarrollaron bajo la supervisión y dirección del coordinador médico del área donde laboraba; los mismos se asignaron a la médica NOHRA LYZETH GALVIZ SALAZAR según la necesidad del servicio, se precisaba los días de cumplimiento de las labores, junto con los servicios que debía cubrir, sin poder ejecutar los mismos conforme a su voluntad, no tenía la facultad de prestar su servicio con autonomía e independencia para la prestación del servicio.

Por ende, las labores se prestaron de manera continua, permanente y habitual y ocasional, la ESE era quien decidía el quehacer con los pacientes y la supuesta autonomía para ejecutar su profesión se ceñía a los protocolos y las instrucciones dadas, como la asignación de turnos en el área de TRIAGE o reanimación, para lo cual, debía cumplir turnos y disponer de los elementos suministrados por el propio Hospital; incluso, debía solicitar la autorización de cambio de turno para ausentarse de su labor; es decir, no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

En el caso, la solicitud se elevó el 15 de agosto de 2019, por tanto, la prescripción trienal se configuraría el 16 de agosto de 2016, sin embargo, al haber culminado la relación laboral el 30 de noviembre de 2018, no hay lugar a declararla. En cuanto a la prescripción extintiva, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue presentada a la entidad el 15 de agosto de 2019 y la demanda radicada el 13 de septiembre siguiente, entre una y otra fecha no transcurrieron más de tres (3) años, por lo que no se configura la prescripción extintiva en relación con las prestaciones sociales a las que tuviera derecho la demandante.

De acuerdo con lo anterior, se dispuso la siguiente condena: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del OFICIO 13-JUR con código JUFO-30 del 30 de agosto de 2019, por medio de la cual se le negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales a la demandante. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda SEGUNDO. DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la demandante NOHRA LYZETH GALVIZ SALAZAR y la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS durante el periodo: 15 de abril de 2017 al 30 de noviembre de 2018.

TERCERO. CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho el señor NOHRA LYZETH GALVIZ SALAZAR, durante el tiempo de contratación irregular comprendido entre el 15 de abril de 2017 al 30 de noviembre de 2018, tomando conforme a lo considerado anteriormente como base para liquidarlas lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de médico general en la anotada E.S.E que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído.

En caso de que dicho cargo no existiere en la señalada planta de personal, la liquidación de las prestaciones sociales deberá hacerse teniendo en cuenta el salario que la empresa temporal pagaba a la actora.

CUARTO. ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por el trabajador durante la relación procesal que tuvo con el demandado, descontándolos de las prestaciones a cancelar a NOHRA LYZETH GALVIZ SALAZAR, para lo cual: a) la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS -con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar la parte actora, establecerá si los aportes realizados por ella corresponden al monto que debe pagar como trabajador. b) Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hará la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes cuál es la diferencia. c) La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la siguiente fórmula: V = Vh X If / Ii, en donde: Vh= Valor del aporte mensual para pensiones a actualizar o la diferencia, según el caso.

If=IPC vigente al momento de la liquidación que realizará el ente demandado. Ii= IPC vigente al momento de la causación de los aportes. V= valor actualizado de la diferencia no cotizada por el trabajador. d) El valor actualizado de la diferencia no cotizada por el demandante, será descontada por la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS de las sumas adeudadas por concepto de las prestaciones sociales a que fue condenado en esta sentencia, y las girará juntamente con los aportes que como empleador le correspondían al fondo de pensiones donde ha estado afiliada la demandante. e) El Fondo de pensiones a que esté afiliado revisará, si lo tiene a bien, la liquidación efectuada por la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, así como el pago que se le haga por este concepto.

Para lo cual se deberá aportar copia de este fallo.

QUINTO. CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS a título de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda Restablecimiento del Derecho, a que las sumas que resulten a favor del demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la siguiente formula: R = Rh índice final índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

SEXTO. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, por lo razonado en esta providencia SÉPTIMO. NO CONDENAR en costas.”

4. RECURSO DE APELACIÓN4 La entidad demandada presentó recurso de apelación en el que manifestó los siguientes ítems de discrepancias: - Que la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO con los procesos de contratación en virtud de los cuales se contrataron los servicios de la médico NOHRA LYZETH, por medio de la celebración de distintos contratos de prestación de servicios, entre otros, no se evidencia ilegalidad o irregularidad alguna, dado que, los mismos estaban justificados en la precaria planta de personal de la entidad demandada y su insuficiencia para responder con la prestación de servicios médicos, que obliga, en pro de no paralizar la prestación del fundamental servicio de salud, a contratar suministro de personal calificado, en utilización de los medios legales dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico para tal fin. - Que la doctora NOHRA LYZETH GALVIZ SALAZAR nunca fue disciplinada, jamás le fue realizado llamado de atención alguno, no se le envió memorando alguno, cuestión que paso por alto el Juez de primera instancia, situación esta última con la entidad suficiente para derrumbar la sentencia apelada. 4 Archivo 17 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda - Que con la declaración del testigo Dr. ALEXANDER VARONA ALZATE, se puede verificar que la ESE nunca le suministró calzado o vestido de labor a la demandante; además se acreditó, con la misma declaración y las demás, se puede verificar que los turnos eran confeccionados en forma conjunta por los coordinadores de cada servicio y conciliados con cada uno de los contratistas. - Que como lo indicó el mismo testigo VARONA ALZATE, las actividades que como médico contratista tuvo la demandante en la ESE, las desarrollaba en forma autónoma; es decir, no era direccionada por la contratante en cómo debía hacerse; en la ejecución de las mismas primaba su preparación académica, experiencia profesional y apego a las guías y protocolos médicos de nivel superior, la actividad contratada por la ESE se desarrollaba en el marco de una auténtica profesión liberal.

Por tanto, solicitó revocar la sentencia apelada.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No hubo pronunciamientos en esta instancia5. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación resulta competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias.

De otra parte, se precisa que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay inconvenientes de ninguna naturaleza. 5 Archivo 10 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos de divergencia indicados en el recurso de alzada6, a la Sala le corresponde determinar si debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en ese orden dilucidar los siguientes ítems: • ¿La Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios con la justificante de que el personal de planta es insuficiente para evacuar funciones o labores misionales de la ESE? • ¿Las circunstancias de que quien funge como actora no hubiese recibido llamados de atención, no haber sido disciplinada por la ESE demandada o que no se le suministró dotación o uniformes, tienen la aptitud jurídica de desvirtuar que la actora no estuvo subordinada en la ejecución de sus labores y consecuentemente no se configure un contrato realidad? • ¿Contrario a lo considerado por el Juzgado, lo depuesto por los testigos es prueba de que no hubo subordinación? 6 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda

3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia apelada, al respaldar la valoración probatoria y jurídica de primera instancia en la que se estimó la existencia de un contrato realidad entre la accionante y la entidad accionada.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Los argumentos que sustentan la tesis expuesta corresponden con los siguientes: 4.1. Normativa que regula los contratos de prestación de servicios. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 y más recientemente por la ley 190 de 1995.

El artículo 32 de la ley 80 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota como una de las características del contrato de prestación de servicios que su vigencia es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica.

En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Nacional.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.

Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral7.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así mismo, el Alto Tribunal Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011- que faculta a las ESE´s8 para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros- reiteró la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales: (…) “la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial protección al vínculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores..(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad. 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 8 Empresas Sociales del Estado como la entidad accionada en este proceso. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución9. Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contratista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. (…) aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(art. 53 C.P.) (…) para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”10 (Negrilla fuera de texto) Igualmente, en pronunciamiento anterior, el Consejo de Estado indicó: “En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200311, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó 9 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.

"A", C. P. Alfonso Vargas Rincón, 13 de febrero de 2014. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). 11 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,12 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”13 (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones14. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 13 Consejo de Estado.

Sección Segunda Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve 16 de febrero de 2012 Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), Actora: Magda Viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda 4.3.

Aplicación de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado Con relación a la liquidación de las prestaciones a que haya lugar en los casos del denominado contrato realidad y de la prescripción de los derechos prestacionales surgidos de éste, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia -Artículo 271 de la ley 1437 de 2011-, profirió Sentencia de Unificación fijando unas reglas15 jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Precisamente, la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, señaló que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones 15 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

Igualmente consideró que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Corolario de lo anterior, indicó que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 4.4.

Caso concreto El Tribunal de conformidad con el marco normativo, la jurisprudencia citada y las pruebas que militan en el proceso, considera que sí se configuró una relación laboral disfrazada bajo la modalidad de los contratos estatales de prestación de servicios en los términos expuestos por el juzgado de instancia, con base en lo siguiente: 4.4.1.

En virtud de los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, la Sala observa que el juzgado de instancia y sin objeción de la entidad recurrente, conforme a los documentos aportados al plenario, concluyó que la médica Nohra Lyzeth Galviz Salazar, fue contratada como médico general en los servicios de urgencias de la entidad demandada, y, tenía la obligación de prestar sus servicios personales en los horarios estrictos dispuestos por la ESE, lógicamente, en sus dependencias.

La duración o tiempos de dichos servicios precisados en la providencia de primera instancia con las probanzas aportadas por la entidad accionada, no fueron objeto de controversia en la alzada, razón por la cual, se ahondará en los precisos aspectos de inconformidad que expuso la parte recurrente – entidad demandada. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda Al respecto, las declaraciones aludidas en el recurso con las que supuestamente se ilustraría la no existencia de una relación de subordinación entre el hospital accionado y la demandante.

La Sala procedió a verificar todo el contenido de los testimonios rendidos en el proceso en la audiencia de pruebas del día 23 de abril del 2024 (archivo 14 SAMAI), esto es, de los señores LUZ STELLA LÓPEZ ECHEVERRY (médico –compañera por 8 meses), ALEXANDER VARONA ALZATE (médico – compañero en el año 2017), NATALIA TRUQUE MUÑOZ (enfermera profesional- 2016-2018 trabajó en urgencias en la entidad demandada), incluido el interrogatorio de parte.

Valorados de forma individual como conjunta, se observa que de forma responsiva y sin ambages coinciden en determinar que las funciones desempeñadas por la demandante en la ESE demandada durante el periodo 15 de abril de 2017 al 30 de noviembre de 2018 (pág. 29 -52 archivo 001 demanda - ONEDRIVE) fueron especialmente brindadas en el área de urgencias de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS de Armenia.

Que algunas veces la actora hizo traslados de pacientes en ambulancia a otras entidades; realizaba las funciones propias del triage a los pacientes (clasificación según gravedad del caso), consulta y observación de pacientes, siempre bajo el cumplimiento estricto del cuadro de turnos y las necesidades del servicio, ocasionalmente, se podía comentar la disponibilidad personal de la médico; no obstante, en forma definitiva, el cuadro turnos era elaborado por el Dr. Isaac Mosquera –médico- a finales de cada mes, era el funcionario o superior de la actora que coordinaba el servicio de urgencias de la demandada, lo hacía según las necesidades del servicio, por ejemplo, en época de vacaciones, establecía mayor disposición de personal porque la demanda de urgencias crecía por los turistas; resaltaron que no existió una conciliación o un pacto de mutuas voluntades para establecer los turnos a cumplir con los médicos, por el contrario, la decisión era tomada estrictamente por el coordinador del área, incluso, hubo asignación de turnos por 12 horas o trabajo en feriados, sin que se pagara un recargo adicional o compensación. Además, para ausentarse era imperioso tener autorización del Dr. Mosquera.

Señalaron que la médica se destacaba por el cumplimiento de sus labores, razón por la cual, no fue objeto de llamados de atención. El Dr. Mosquera –coordinador del área- tenía el poder sobre los médicos a disposición para que el servicio de urgencias funcionara conforme a las necesidades del servicio y de acuerdo a los lineamientos de la ESE; este superior llegó a indicar la cantidad de tiempo que se debe demorar un médico para atender un paciente, el número de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda pacientes a atender, funciones adicionales necesarias para el servicio, ordenó a la médica demandante acompañar traslados en ambulancia de pacientes y, según la supervisión del coordinador hiciera de necesidades durante el día, podía establecer algunas directrices particulares para que sean cumplidas por la médico de turno. Debía informársele al coordinador cualquier eventualidad que ocurriese en el servicio de urgencias; por ejemplo, si existía un requerimiento especial.

No era posible realizar las labores con independencia porque de lo contrario el servicio de urgencias entraría en caos, dado que, funciona 24 horas seguidas y todo el año, era necesario seguir los lineamientos del médico coordinador del área a fin de responder la demanda del servicio de la comunidad. Los servicios se prestaron con dedicación permanente para el normal funcionamiento de la entidad, se utilizaron los elementos dispuestos por el hospital para atender los pacientes con urgencias médicas (tensiómetro, termómetro, equipos de reanimación, etc.), y se usaba algún distintivo del hospital para la identificación de la médica.

Se hicieron reuniones para tomar correctivos en el servicio de urgencias con los médicos bajo la supervisión del coordinador. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, está probado documentalmente y con los testimonios que la demandante debía cumplir los turnos asignados sin posibilidad de que sean conciliados o fuesen producto de un acuerdo de voluntades, como lo sugirió la parte recurrente, es decir, no existió posibilidad de asuntarse o actuar con autonomía frente a los pacientes o labores dispuestas por el coordinador del área; no tuvo libertad para prestar sus servicios según su mejor parecer o autonomía como lo sería un contrato de prestación de servicios, era imperativo sujetarse a las directrices de la entidad accionada, en forma, lugar, tiempo y particularidades del servicio, máxime, si se tiene en cuenta que las labores fueron prestadas en el área de urgencias, donde de forma lógica el profesional debe estar plenamente dispuesto para atender la urgencia que se le asigne y en sujeción a los protocolos de triage que la ESE maneja; razón por la cual, no existió posibilidad alguna de que el profesional disponga actos de autonomía o independencia frente a un servicio de notable importancia para la vida de los pacientes que acuden a la ESE y objeto misional del hospital, era menester que atendiera inmediatamente los pacientes según la asignación en cantidad que le ordenara la coordinación, en cantidad de tiempo también de atención y elementos que la entidad tuviese para manejar las condiciones de emergencias que llegaren, todo ello demuestra Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda contundentemente la existencia de una única vinculación laboral sin solución de continuidad para ejecutar exclusivamente funciones misionales y bajo estricta subordinación a la entidad accionada, esto es, a su parte administrativa o coordinadora de los servicios que presta a la comunidad.

Ahora bien, no es admisible el argumento de apelación alusivo a que el orden jurídico colombiano habilita a que la entidad demandada recurra a los contratos de prestación de servicios, cuando la misma necesite más personal para apoyar una función misional porque su personal no da abasto o es escaso, por el contrario, puede acudirse a la contratación pública si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta.

Es claro que las funciones de un médico general de urgencias desarrolladas por la demandante eran indispensables para cumplir con su deber legal de prestar un servicio de salud elemental, la relación laboral de la actora llegó al punto que recibió órdenes de acompañar pacientes hacia otras entidades o se le indicó la cantidad de tiempo de atención y cómo debía hacerse la categorización de pacientes en aplicación de los protocolos de la entidad sobre servicios de urgencias, ello demuestra la esencialidad de la función ejecutada y de la necesidad de que la empleada estuviera permanentemente ejerciendo la función, con tal aspecto se cumple la siguiente pauta jurisprudencial: “Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral.”16 En consecuencia, se ratifica que las características de los servicios requeridos por la entidad bajo las relaciones contractuales que sostuvo con la actora requieren asistencia permanente, cumplimiento de estándares, así como el acatamiento o sujeción estricta a horarios y órdenes del médico coordinador del área de urgencias.

Tampoco obra prueba en contrario que acredite que la demandante tenía una condición especial en la prestación de sus servicios a los que habitualmente tiene la entidad en su planta de personal cumpliendo el régimen laboral que los regula, lo 16 Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda que da cuenta, a juicio de la Sala, que no se trataba de una simple coordinación de actividades sino una evidente relación de trabajo, que no puede ejercerse de forma autónoma o independiente ya que inevitablemente dependía de las directrices impartidas por quienes supervisaban el ejercicio de sus actividades.

Por ende, la contratación aludida no fue ajustada a derecho. De otra parte, debe rememorarse de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, que la subordinación como elemento distintivo y definidor de una relación laboral supone un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa.

Por consiguiente, el hecho de que a la actora no se le hubiere iniciado un proceso disciplinario o llamados de atención por parte de la entidad accionada durante la ejecución de sus servicios o no se le hubiese suministrado uniformes, como se alega en el recurso, no constituye un elemento que desvirtué el poder de dirección que logró acreditarse sobre las condiciones en que la demandante prestaba sus labores de médico general en el área de urgencias.

De conformidad con las declaraciones rendidas, se corroboró que la función prestada era supervisada y dirigida, además, de la notable esencialidad y permanencia para el adecuado funcionamiento de la entidad, lo que ratifica la configuración de un contrato realidad. Lo anterior permite dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto i) la función aprovechada por la Administración era de aquellas que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinaria y en ningún momento demostró que la demandante cumpliera una condición distinta al personal de planta para prestar el servicio ii) No medió temporalidad ni excepcionalidad de la labor desarrollada.

Es decir, se desfiguró la excepcionalidad del contrato de prestación de servicios que rige en nuestro ordenamiento jurídico, porque no se trataba de cumplir una tarea temporal o atípica, sino de un servicio inherente a la ESE, es decir, la vinculación estuvo motivada por la necesidad de cubrir el servicio en forma permanente, contrario a como lo afirma la entidad en la alzada.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda Concluye la Sala entonces que la ESE vinculó a la demandante bajo la modalidad de prestación de servicios, para encubrir la naturaleza real de la labor por ella desempeñada y en consecuencia, estima que tanto los tres elementos descritos como la permanencia de la función determinada por la Corte Constitucional17, que componen la relación de trabajo, fueron acreditados razonablemente, máxime, cuando para la prestación de sus servicios no actuaba a su liberalidad o bajo su propia dirección. Ahora bien, en cuanto al restablecimiento del derechos dispuesto en primera instancia, la parte recurrente no expuso ningún reparo, tampoco se encuentra algún lineamiento condenatorio contrario al precedente jurisprudencial sobre la materia18; se reconoció en la condena todas las prestaciones sociales de orden legal a las 17 Sentencia C-614 de 2009, atrás transcrita. 18 Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda cuales tiene derecho la señora NOHRA LYZETH GALVIZ SALAZAR, durante el tiempo de contratación irregular comprendido entre el 15 de abril de 2017 al 30 de noviembre de 2018, tomando como base para liquidarlas lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de médico general en la E.S.E accionada, y considerando que la reclamación administrativa se elevó el día 15 de agosto de 2019 (pág. 22 archivo 1 demanda), no logró consolidarse el fenómeno prescriptivo trienal.

EN CONCLUSION, el Tribunal confirma la decisión de instancia al no prosperar los cargos de la apelación.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del CGP no se condenará en costas a la entidad demandada como apelante al no serle acogidos los reparos de su apelación, toda vez que no hay prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de junio de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en Sala Segunda ordinaria de Decisión según consta en Acta NO 14 de la fecha. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-005-2019-00327-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohra Lizeth Galviz Salazar Demandada: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios Instancia: Segunda

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”