REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÒN1 Objeto La parte actora, por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e impugnó la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 388 del 16 de abril de 2019 suscrita por el gerente de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia derivado de la petición de orden laboral elevada por la señora Martha Lucia Jurado Herrera, relacionada con el 1 Anexo 01Demanda expediente OneDrive 1ª instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda reconocimiento del contrato laboral, pago de las prestaciones sociales, indexaciones, indemnizaciones, interés y pago de aportes a la seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) Que se declare que entre el hospital demandado y la señora MARTHA LUCIA JURADO HERRERA, existió una relación laboral durante los periodos de tiempo comprendidos entre el 12 de agosto de 2010 y el 9 de julio de 2018, fecha última en la que se terminó unilateralmente por dicha entidad hospitalaria la relación laboral. ii) Que se condene al hospital demandado al reconocimiento, liquidación y pagó de todas las prestaciones sociales y económicas generadas en virtud de la relación laboral tales como prima de servicios, prima de navidad, prima de antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, dotaciones y todas las que le correspondan a servidores de planta de la entidad accionada, y las sanciones e indemnizaciones derivadas de la mora en el pago de sus prestaciones. iii) Que las sumas reconocidas sean debidamente ajustadas e indexadas desde que debió realizarse el respectivo reconocimiento hasta la fecha de pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de CPACA. iv) Ordenar al hospital demandado el reconocimiento y pago de los intereses moratorios una vez ejecutoriada la sentencia y hasta que se cumpla con la totalidad de la condena de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA y, se condene en costas a la entidad demandada.
Razón, causa y fundamento de la pretensión. Que la demandante trabajó como auxiliar de almacén, jefe de compras, auxiliar administrativo y auxiliar de farmacia en forma continua e ininterrumpida en la ESE Hospital San Vicente de Paúl, durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda de 2010 y 9 de julio de 2018 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión. Expuso que durante el tiempo de vinculación prestó sus servicios de manera personal, percibió su remuneración en forma mensual, y bajo completa subordinación y dependencia, configurándose los elementos de un contrato de trabajo, sin embargo, no recibió ningún tipo de prestación social y le correspondió cancelar el 100% de las cotizaciones al sistema de seguridad social e integral.
Adujo que presentó reclamación administrativa buscando el reconocimiento de una relación laboral con el correspondiente pago prestacional, solicitud que fue negada a través del acto administrativo que se demanda. Invocó como normas vulneradas las siguientes; Artículos 2, 6, 53, 124, 125 de la Constitución Política; Artículo 26 de la Ley 10 de 1990, Artículos 1, 3, 5, El 3.
Oscar Galeano Patiño Abogado 17, 19, 20, 23, 41, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004, Artículos 99,100, 102 de la Ley 50 de 1990; Artículos 1° y 2° de la Ley 244; Artículo 13 de la Ley 344 de 1996; Ley 21 de 1982; Ley 6 de 1945; Decreto Ley 3135 de 1968 artículos 8 y 9 y 10 (este último modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978).
Adujo que la vulneración a las normas que regulan y reglamentan el empleo público por parte del Acto Administrativo Oficio 338 de fecha 16 de abril de 2019, donde se niega la relación laboral que existió entre el Hospital San Vicente de Paul y la señora Martha Lucía Jurado Herrera en el cargo público de AUXILIAR DE FARMACIA y JEFE DE COMPRAS, en el área de farmacia, se continúa insistiendo en la actuación irregular de disfrazar una relación laboral legal y reglamentaria con contratos de prestación de servicios, que no se puede realizar cuando se trata de cumplimiento de obligaciones misionales permanentes que le compete cumplir a las E.S.E; porque en los contratos de prestación de servicios profesionales no se tiene que cumplir horario que imponga el contratante, no se reciben órdenes directas del contratante, por lo general no se emplean los elementos de la empresa contratante si no, los propios del contratista, no existe la constante subordinación del contratante, no se Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda realizan los pagos por mensualidades, si no por el porcentaje de la ejecución de la prestación del servicio entre otros elementos que configuran la relación laboral.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA2 El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la existencia de una relación laboral entre demandante y demandado entre el 1º de abril de 2016 y 16 de julio de 2018, con el consecuente pago de las prestaciones sociales de orden legal que se pagan a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad.
Para sustentar la decisión estableció las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, y después de realizar un análisis comparativo de los contratos celebrados por el demandante, consideró que se dieron los elementos propios de un contrato laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el pago de una remuneración y la subordinación o dependencia. Destacó que la accionante al prestar el servicio farmacéutico, desempeñó funciones inherentes y de naturaleza permanente de la ESE accionada, que buscan satisfacer la prestación de los servicios de salud que presta.
Concluyó que no hay lugar al reconocimiento indemnizatorio por el no pago prestacional, como tampoco el pago de horas extras. En consecuencia, dispuso la siguiente condena: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada denominadas: caducidad, prescripción, buena fe, genérica, oposición a medios de pruebas emanados por terceros, de acuerdo a las consideraciones esgrimidas.
SEGUNDO: DECLARAR probadas parcialmente las demás excepciones propuestas por la entidad demandada de acuerdo a las consideraciones esgrimidas en cuanto no se lograron demostrar los elementos que constituyen la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido desde el 12 de agosto de 2010 hasta el mes de marzo de 2016. 2 Anexo 029 del expediente digital Samai Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo oficio nro. 388 del 16 de abril de 2019 proferido por E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL CIRCASIA, que negó la existencia de una relación laboral con al demandante y su consecuente reconocimiento prestacional.
CUARTO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la demandante MARTHA LUCIA JURADO HERRERA en calidad de auxiliar del servicio farmacéutico y la E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL CIRCASIA en aplicación del principio de la realidad sobre las formas durante el periodo comprendido entre el 1 de abril 2016 y el 16 de julio de 2018.
QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL CIRCASIA a reconocer, liquidar y pagar a la demandante MARTHA LUCIA JURADO HERRERA el valor equivalente a la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor de la contratista a través de las ordenes de servicios y los contratos de prestación de servicios celebrados, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril 2016 y el 16 de julio de 2018, conforme lo certificado en el presente asunto.
SEXTO: CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL a determinar mes a mes durante el tiempo de vinculación contractual - entre el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2016 al 16 de julio de 2018 - si existe diferencia entre los aportes realizados a nombre de la señora MARTHA LUCIA JURADO HERRERA y los que se debieron efectuar, tomando el ingreso base de cotización – IBC- pensional de la demandante con las remuneraciones pactadas, y en caso de resultar una suma a favor de la demandante, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo señalado.
Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
SEPTIMO: Las sumas debidas deberán ser indexadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado. (…)”
4. LA IMPUGNACIÓN La E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CIRCASIA3 apeló la sentencia de primera instancia. Arguyó que las actividades contratadas por el accionante fueron ejercidas con independencia y de manera autónoma; la subordinación o dependencia que marca la diferencia entre un contrato laboral y uno de prestación 3 Anexo 033 del expediente digital Samai Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda de servicios, no ocurrió en el presente caso, puesto que, los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se suscribieron en cumplimiento de los estándares normativos contemplados en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Acuerdo 07 de 2007 de la E.S.E y demás normas concordantes.
Expresó que si bien la contratista pudo estar sometida al cumplimiento de un horario, es posible que dentro de ese lapso ejecutara su labor con autonomía y libertad, es decir, no necesariamente en el cumplimiento de ese horario estuvo sometido a la continuada subordinación, el estar supeditado al cumplimiento de dicho horario resultaba lógico para así ejecutar de forma eficiente el objeto de los contratos, sin embargo, ello no implicaba la presencia del requisito de subordinación, lo que allí surgió realmente fue una coordinación de actividades admitida por la jurisprudencia en el contrato de prestación de servicios.
Resaltó que la demandante nunca fue disciplinada, tampoco fue objeto de llamados de atención, jamás se le envió memorando alguno por parte de la entidad, no solicitaba permisos para ausentarse, tampoco asistió a capacitaciones ni recibió órdenes por parte de supervisores, empleados de planta ni personal administrativo, además no se le impuso reglamentos, o manuales de la entidad y el expediente judicial da cuenta de ello.
Las declaraciones rendidas son superfluas, no lograron desentrañar ni demostrar los elementos esenciales de una verdadera relación laboral; pues quienes declararon no ostentaban la calidad idónea, existiendo inconsistencias en las declaraciones. En conclusión, arguyó que el accionante no fue tratado como un trabajador subordinado por parte de la E.S.E Hospital San Vicente de Paul de Circasia.
Por consiguiente, solicitó fuese revocada la sentencia de instancia.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Los sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda II.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. LA COMPETENCIA Los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 153 y 247 del CPACA, razón por la cual, asiste competencia a esta Corporación para desatar los recursos interpuestos.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, al constatarse que la demanda fue interpuesta de forma oportuna, que la demandante tiene capacidad para comparecer y permanecer en el proceso y no se advierte ninguna situación constitutiva de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo.
2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO De conformidad con los argumentos de apelación vertidos por la entidad accionada, la Sala deberá dilucidar si ¿hay lugar a revocar la decisión de instancia, por cuanto afirma que la parte actora no logró probar o acreditar el elemento de la subordinación continua en la relación de servicios que la auxiliar de farmacia Martha Lucia Jurado Herrera sostuvo con la ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia en la forma y en los tiempos aludidos en primera instancia que permitan predicar la configuración de un contrato realidad?, Igualmente, ¿El hecho de que la actora no hubiere recibido llamados de atención o no haya sido disciplinada por la entidad accionada desvirtúa o desdibuja la subordinación en la ejecución de sus labores?
3. TESIS DEL TRIBUNAL Para la Sala, la decisión de instancia debe confirmarse porque contrario a lo afirmado por la ESE apelante, la subordinación como elemento de la relación laboral se encuentra suficientemente probada, lo que sumado a la acreditación de los Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda demás elementos de convicción del contrato realidad, permite concluir que la vinculación de la demandante como auxiliar de farmacia por contratos de prestación de servicios, en realidad ocultó una verdadera relación laboral.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta corresponden con los siguientes: 4.1. Normativa que regula los contratos de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
El artículo 32 de la Ley 80 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota que una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter breve y excepcional para convertirse en permanente y ordinario, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.
Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica.
En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la Ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Nacional.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.
Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la Ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral4.
(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así mismo, el Alto Tribunal Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011- que faculta a las ESE5 para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros- reiteró la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales: (…) “la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial protección al vínculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores..(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad. 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 5 Empresas Sociales del Estado como la entidad accionada en este proceso. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución6. Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contratista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. (…) aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(art. 53 C.P.)(…) para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”7 (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con la jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación para prestar servicios por parte del Estado, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) 6 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
"A", C. P. Alfonso Vargas Rincón, 13 de febrero de 2014. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su objeto social, se debe contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones8.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales9.
Finalmente debe señalarse, que de forma reciente la Sección Segunda del Consejo de Estado Unificó su jurisprudencia10, determinando entre otras cosas, el sentido y alcance que se le debe dar a la expresión “término estrictamente indispensable” del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y fijó como regla que “…el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.” (subrayas fuera del texto original); razón por la cual y en voces de lo señalado en la misma providencia: “…para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001- 23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 9 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 10 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, adiada 09 de septiembre de 2021 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Acorde con lo expuesto, la utilización de la modalidad de contratación de prestación de servicios es esencialmente temporal u ocasional, y deberá estar justificado en la necesidad de prestación del servicio, cuyo objeto en ningún momento puede tornarse permanente, y en ese orden está en cabeza de la parte actora, acreditar a partir de las respectivas pruebas, que las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato evidencian una verdadera relación laboral. 4.3.
Hechos probados Se tienen como relevantes los siguientes: • La señora Martha Lucía Jurado Herrera suscribió contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia, para prestar servicios como auxiliar de farmacia así: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda • Que entre las obligaciones de la contratista como auxiliar de farmacia al servicio de la ESE accionada y según lo señalado en el contrato de prestación de servicios No. 50 y 83 allegado, se encuentran: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda • Testimonio de las señoras Johana Beltrán, Laura López Gallego y Paola Andrea Arboleda, de los cuales se deriva el cumplimiento de un horario de 8 am a 6 pm, así como de 8 am a 12:30 pm y de 1:30 pm a 5:00 pm de lunes a viernes.
Que la demandante recibía órdenes del gerente de la entidad Iván Palacio, así como del subgerente, en reuniones que se realizaban de forma periódica, señalando además que pedía permisos cuando debía ausentarse. 4.4 Caso en concreto. Para el Tribunal, la decisión de instancia debe confirmarse. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda La Sala advierte que en el recurso de apelación la entidad demandada exterioriza como punto de inconformidad que la parte actora no probó la subordinación como elemento de convicción para la declaratoria de un contrato realidad, pues el cumplimiento de horarios correspondía a una simple coordinación de actividades, sumado a que no fue sometida a procesos disciplinarios, ni se le suministró dotación o se le impartió instrucciones u órdenes, no pidió permisos, y no fue tratada como una empleada del hospital.
Aunado a lo anterior, las declaraciones son superfluas, aspectos que a su juicio son suficientes para negar las pretensiones de la demanda. Al respecto, y en tratándose de personal que presta el servicio farmacéutico, es pertinente señalar que el Legislador a través del Decreto 2200 de 2005 reglamentó dicho servicio señalando en su artículo 4º que “es el servicio de atención en salud responsable de las actividades, procedimientos e intervenciones de carácter técnico, científico y administrativo, relacionados con los medicamentos y los dispositivos médicos utilizados en la promoción de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, con el fin de contribuir en forma armónica e integral al mejoramiento de la calidad de vida individual y colectiva.
Frente a las formas de prestación del servicio, dicha codificación señala que las entidades pueden optar por una prestación dependiente o independiente11, señalando en su artículo 7º como funciones las siguientes: Artículo 7º. Funciones del servicio farmacéutico. El servicio farmacéutico tendrá las siguientes funciones: 1. Planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar los servicios relacionados con los medicamentos y dispositivos médicos ofrecidos a los pacientes y a la comunidad en general. 11 Artículo 5º.
Formas de prestación del servicio farmacéutico. El servicio farmacéutico podrá ser prestado de manera dependiente o independiente, en los términos siguientes: Servicio farmacéutico independiente. Es aquel que es prestado a través de establecimientos farmacéuticos. Servicio farmacéutico dependiente. Es aquel servicio asistencial a cargo de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, el que además de las disposiciones del presente decreto debe cumplir con los estándares del Sistema Unico de Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud.
Parágrafo. Una Institución Prestadora de Servicios de Salud, además de distribuir intrahospitalariamente los medicamentos y dispositivos médicos a sus pacientes hospitalizados, en las mismas instalaciones puede dispensar los medicamentos y dispositivos médicos a sus pacientes ambulatorios, en las condiciones establecidas en el modelo de gestión del servicio farmacéutico.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda 2. Promover estilos de vida saludables y el uso adecuado de los medicamentos y dispositivos médicos. 3.
Seleccionar, adquirir, recepcionar y almacenar, distribuir y dispensar medicamentos y dispositivos médicos. 4. Realizar preparaciones, mezclas, adecuación y ajuste de concentraciones de dosis de medicamentos, sujeto al cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura exigidas para tal fin. 5. Ofrecer la atención farmacéutica a los pacientes que la requieran. 6.
Participar en la creación y desarrollo de programas relacionados con los medicamentos y dispositivos médicos, especialmente los programas de farmacovigilancia, uso de antibióticos y uso adecuado de medicamentos. 7. Realizar o participar en estudios relacionados con medicamentos y dispositivos médicos, que conlleven el desarrollo de sus objetivos, especialmente aquellos relacionados con la farmacia clínica. 8.
Obtener y difundir información sobre medicamentos y dispositivos médicos, especialmente, informar y educar a los miembros del grupo de salud, el paciente y la comunidad sobre el uso adecuado de los mismos. 9. Desarrollar y aplicar mecanismos para asegurar la conservación de los bienes de la organización y del Estado, así como, el Sistema de Gestión de la Calidad de los procesos, procedimientos y servicios ofrecidos. 10.
Participar en los Comités de Farmacia y Terapéutica, de Infecciones y de Bioética, de la institución. Artículo 8º. Requisitos del servicio farmacéutico. El servicio farmacéutico deberá cumplir, como mínimo, con los siguientes requisitos: 1. Disponer de una infraestructura física de acuerdo con su grado de complejidad, número de actividades y/o procesos que se realicen y personas que laboren. 2.
Contar con una dotación, constituida por equipos, instrumentos, bibliografía y materiales necesarios para el cumplimiento de los objetivos de las actividades y/o procesos que se realizan en cada una de sus áreas. 3. Disponer de un recurso humano idóneo para el cumplimiento de las actividades y/o procesos que realice. Parágrafo. El servicio farmacéutico es un servicio asistencial y no podrá, en ningún caso, depender de la división administrativa de la institución dedicada al suministro de bienes.
De acuerdo con lo anterior, las áreas de servicio farmacéutico de las ESE constituyen una dependencia de la entidad, de modo que la actividad que allí se desarrolla se encuentra administrada por la entidad desde los puntos de vista institucional, patrimonial, administrativo, laboral, técnico, científico, presupuestal y financiero. De esta forma, la prestación del servicio farmacéutico a través de auxiliares de farmacia es una actividad que, al encontrarse reglada, constituye una labor de tipo permanente en dichas instituciones relacionada directamente con su objeto esencial que es la atención integral a la salud.
Lo anterior conlleva a concluir, que si tal labor la desarrolla una persona vinculada por medio de contratos de prestación de servicios, lleva implícita la existencia de una subordinación propia de las actividades del sector salud. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente al elemento de la subordinación cuando la labor desempeñada es la de auxiliar de farmacia, concluyendo que dicha actividad es esencialmente subordinada y resulta consustancial a la labor prestada.
Al respecto se señaló: “Para la Sala el servicio de auxiliar farmacéutico en una Empresa Social del Estado es una actividad esencialmente subordinada, en la medida que el personal que presta sus servicios en esa dependencia, trabaja con insumos de propiedad de la entidad pública y bajo la dependencia del personal de mayor jerarquía dentro de la institución, puesto que como se explicó los Auxiliares del Área de la Salud pertenecen al nivel asistencial, y por encima encontramos el nivel técnico, profesional y directivo, por lo que sus labores son jerárquicamente subordinadas.
Además, por tratarse de una labor de salud que no debe tener solución de continuidad, el personal debe cumplir con un horario de trabajo bajo un sistema de turnos, y debe acatar las órdenes médicas y de servicio expedidas por personal de salud vinculados con la entidad pública. Lo anterior deja en evidencia que se trata de una actividad permanente y propia de la E.S.E. Lo anterior implica que exista subordinación aun cuando el servicio de farmacéutica de las E.S.E. sea prestado a través de contratos de prestación de servicios, desnaturalizando el mismo.
Por ello, considera la Sala que el servicio de farmacéutica es de naturaleza permanente en las entidades prestadoras de salud, quienes pueden brindar el servicio directamente o por terceros; dicha labor está ligada a su objeto social, está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional, es decir, la labor desempeñada por la actora obedecía al quehacer propio de la Empresa Social del Estado, que asumió el servicio de farmacia en forma directa, por lo que debió haberse valido del personal de planta y no se logra evidenciar que la labor desarrollada por la demandante esté revestida de la temporalidad, la autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por tanto, a juicio de la Corporación se logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios de la demandante a través de órdenes de prestación de servicios, por lo que en el caso concreto, el acto administrativo demandado violó las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, las cuales fueron estudiadas en el aparte general de esta providencia así como los artículos 25 y 53 de la C.P. El argumento relacionado con la violación del precedente tampoco tiene acogida, dado que se citan pronunciamientos del Consejo de Estado con miras a la carga probatoria para la acreditación del elemento subordinación, en particular la valoración de los testimonios; tal situación no fue necesaria en el presente proceso, en donde no existió práctica de prueba testimonial, ello por cuanto la naturaleza de la entidad y el servicio prestado por la demandante infieren la existencia de subordinación, esto es, resulta consustancial a la labor prestada, como lo ha interpretado la jurisprudencia Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para las funciones de los Auxiliares del Área de la Salud, de la cual se cita la siguiente providencia de la última de las altas corporaciones judiciales: (…) Así pues, en estos casos de Auxiliares del servicio de salud, la actividad es Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda esencialmente subordinada y quien debe demostrar que la misma se ejecutó de manera autónoma es a la entidad demandada, por lo que el fallo del A quo no hizo cosa diferente que aplicar la jurisprudencia pertinente y reiterada tanto contencioso administrativa como constitucional. ”12 Aun cuando resulta suficiente lo deprecado para concluir que el elemento de la subordinación es consustancial a la prestación del servicio como auxiliar de farmacia; del material probatorio recopilado y valorado en conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica13 y la lógica, se verifica que la señora Martha Lucía Jurado Herrera al desarrollar las funciones como auxiliar de farmacia del hospital accionado se encontraba sujeta al cumplimiento de un horario debidamente establecido y planificado por la misma entidad accionada, sus funciones eran supervisadas por la Regente de Farmacia Ana María Grajales Gallón y hasta por el Gerente y Subgerente de la entidad, siendo oportuno citar que la demandante fue destinataria de plan de mejoramiento del 10 de noviembre de 2016 al incurrir en un error al dispensar un medicamento.
Igualmente, obra circular del 4 de mayo de 2018 dirigida a las auxiliares del servicio farmacéutico del Hospital, suscrita por la Regente de Farmacia ANA MARÍA GRAJALES GALLÓN en la cual socializa el plan de mejora Resolución 1604 de 2013, la cual fue suscrita por la señora Jurado Herrera. Además, al ser el servicio prestado por la demandante una función inherente a la esencia y objeto mismo de una entidad que presta el servicio público de salud, las funciones desarrolladas fueron las propias de la naturaleza de una institución del primer nivel de atención. Finalmente, el hecho de que la demandante no hubiese sido objeto de llamados de atención formales o iniciado un proceso disciplinario por parte de la entidad accionada durante la ejecución de sus servicios como se alega en el recurso, no constituyen supuestos que desvirtúen el poder de dirección que logró acreditarse 12 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de decisión. Sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida dentro del expediente 63001-3340-002-2020-00111-01 MP Luis Carlos Álzate Ríos. 13Corte Constitucional, sentencia SU-774 de 2014.
“Lo que se pretende es que el juez cuente con los mayores elementos posibles para que dentro de las reglas de la sana crítica valore en su conjunto la totalidad de las pruebas y pueda llegar a un fallo de fondo con la máxima sustentación jurídica y fáctica posible. Evitar el exceso de ritualismo y garantizar la efectividad del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, fueron dos objetivos reafirmados por el legislador al expedir el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 11 del CGP expresamente señaló que “al interpretar la ley procesal el juez procesal deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (…)” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda sobre las condiciones en que la demandante prestaba sus servicios como auxiliar de farmacia, dado que utilizaba las instalaciones y todos los implementos de la dependencia farmacéutica.
Acorde con lo expuesto, concuerda esta Sala con la decisión de la A quo respecto de la nulidad del acto demandado, así como el restablecimiento del derecho decretado, máxime que sobre esto último no hubo reproche alguno en el escrito de apelación. EN CONCLUSIÓN, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de septiembre del 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda Ordinaria de Decisión según Acta No. 16 de la fecha. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2019-00197-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Martha Lucia Jurado Herrera Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Instancia: Segunda
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”