República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 005-2025-120 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte accionante1 contra la sentencia de primera instancia proferida el 07 de abril del 2025 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia2, mediante la cual se declaró improcedente el mecanismo de tutela.
ANTECEDENTES Hechos3. Refiere que, se presentó al proceso de selección DIAN 2667 en la modalidad de ingreso, y bajo la inscripción N° 910469002 al empleo denominado Gestor II grado 2, código 302, identificado con el número Opec: 225546, dando cabal cumplimiento a todos los requisitos establecidos para participar en el mismo. Precisa que, dentro de los requisitos establecidos para participar en dicho concurso de méritos, debía tener certificado de ingles Nivel A2, por lo que contactó con el BNC Colombo Americano Armenia, con el propósito de adelantar las actividades necesarias para la evaluación y certificación de Ingles Nivel A2.
Explica que decidió optar en dicha institución por la realización de un examen estandarizado que mide la habilidad de una persona para usar el inglés en un 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00013. Recepción memorial 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia 3 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 2 ambiente laboral. La prueba tuvo un costo de alrededor de $360.000 y se desarrolló el 04 de diciembre del 2024.
Señala que, el 06 de diciembre de 2024 recibió los resultados de su prueba de inglés, obteniendo una puntuación A2 en Listening and Reading. Conforme al certificado usual de la entidad internacional TOEIC. Indica que, se adelantó la valoración de esas pruebas por parte de la universidad encargada y la CNSC, desconociendo esta última la validez de la certificación TOEIC, no obstante, encontrarse en dicho certificado su nombre y número de identificación, la puntuación y la entidad que ofició como intermediario técnico en la ejecución de la prueba, cumpliéndose en este caso con la formalidad de la prueba, legalidad y validez de la misma.
Refiere que en el texto de la valoración por parte de la CNSC se precisa «No es posible validar el documento aportado para acreditar el nivel ingles solicitado por la OPEC, toda vez que, no contiene firma o método de verificación para acreditar su validez, incumpliendo lo establecido en el literal j del numeral 3.3 del Anexo del Acuerdo del presente Proceso de Selección».
Afirma que, se desconoció la entidad internacional, la cual en la certificación aportada deja ver el número de certificación, lo que hace posible consultar con ellos la entidad internacional o la entidad garante, que en este caso fue el BNC Colombo Americano Armenia, circunstancia que le llevó a ser excluido del proceso de selección de la DIAN.
Precisa que en la etapa de reclamación, se encontraba en calamidad doméstica, dado que su padre de 92 años, al ser paciente de insuficiencia cardiaca severa y falla renal estadio 4, se descompensó de manera severa, motivo por el cual tuvo que trasladarlo a los servicios de urgencias en la Clínica de la Sagrada Familia de la Ciudad de Armenia, donde en la actualidad se encuentra hospitalizado en delicado estado de salud, razón por la que no pudo estar pendiente para la fecha de la reclamación, el pasado domingo 24 de marzo de la anualidad.
Menciona que el 25 de marzo de la anualidad, se dirigió a las instalaciones del Colombo Americano, donde le informaron que, no fue consultada por ningún medio la validez de la certificación aportada. Arguye que no se siguió por parte de la CNSC el debido proceso en la valoración de la certificación aportada, aun cuando cuentan con los métodos fáciles e inmediatos para su valoración o legitimidad de forma rápida y efectiva, vulnerando con ello sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y empleo.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 3 Pretensiones. De conformidad con los hechos expuestos, solicita se tutelen sus derechos constitucionales al debido proceso, al empleo y a la igualdad y al buen nombre, todos ellos consagrados en la Constitución Política Colombiana.
En consecuencia, solicita se ordene a la CNSC llevar a cabo la valoración de la certificación aportada, la cual goza de toda veracidad y acorde con los requisitos establecidos en el anexo del acuerdo para la verificación de requisitos mínimos, con el propósito de continuar con las otras etapas de verificación de requisitos mínimos, y así continuar en el proceso de selección siguiendo los lineamientos siguientes de otras valoraciones para continuar si es del caso en el mencionado proceso, dado que cumple legalmente con todos los requisitos establecidos en los acuerdos para la participación en el proceso de empleo de la DIAN 2667.
Fundamento jurídico. Como fundamento jurídico hace referencia al artículo 29, 13, 25 de la Constitución Política de Colombia, resolución ministerio de educación por la cual se publica la lista de exámenes estandarizados para la certificación del nivel de dominio lingüístico y se deroga la Resolución 12730 de 2017 y demás decretos reglamentarios.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC4. La entidad allegó escrito de contestación, advirtiendo que no existe vulneración alguna por parte de la entidad frente a los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto se observa que el aspirante quiere desconocer la normatividad del proceso de selección, como quiera que revisado el sistema SIMO no se encontró reclamación alguna frente a los resultados publicados en la etapa de VRM, por lo tanto, el accionante no respetó el debido proceso establecido en el numeral 3.5 del Anexo del Acuerdo los cuales fueron publicados en la página web www.cnsc.gov.co del presente Proceso de Selección y de la CNSC.
Aclarándose además por parte de la entidad que, a la fecha de notificación de la presente acción de tutela el Consorcio DINA 2667 se encuentra en etapa de contestación de reclamaciones de los aspirantes que se acogieron a la norma para debatir sus resultados, por lo que, de acceder a las pretensiones del actor, contravendría el derecho de igualdad del que son sujetos los demás aspirantes, que estando dentro del término realizaron su respectiva reclamación. 4 SAMAI.
Gestión en otras corporaciones. Índice 00005. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 4 Reitera que, pese a que la CNSC es garante del derecho de contradicción que tienen los aspirantes del proceso de selección, el accionante obvió esta etapa del proceso y no presentó reclamación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de los resultados en el aplicativo SIMO, siendo este el motivo por el que acude a la tutela, pese a que la CNSC ha garantizado a todos los aspirantes el mecanismo de contradicción mediante el cual pudo ejercer su correspondiente derecho de defensa y no lo hizo.
Indica que, el aspirante que se hubiere presentado al Proceso de Selección DIAN 2667, debía acreditar el cumplimiento de cada uno de los requisitos estipulados para el empleo, porque tal y como lo señala el numeral 3.3 del Anexo del Acuerdo de Convocatoria: El cargue de documentación es una obligación exclusiva del aspirante y se realizará únicamente en el SIMO.
La misma podrá ser modificada hasta antes de la fecha del cierre de la Etapa de Inscripciones que señale la CNSC. Los documentos enviados o radicados en forma física o por medios distintos al SIMO o los que sean adjuntados o cargados con posterioridad a dicha fecha, no serán objeto de análisis para la VRM ni para la prueba de valoración de antecedentes en este proceso de selección. Cuando el aspirante no presente debidamente la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos del empleo por el que pretende concursar o no presente ninguna documentación, se entenderá que desiste de participar en el proceso de selección y, por lo tanto, quedará excluido del mismo, sin que por ello pueda alegar derecho alguno. Si la constancia académica no incluye una vigencia, la CNSC tendrá por válida aquella se haya expedido dentro de los tres (3) años anteriores al cierre de las inscripciones de la modalidad del Proceso de Selección a la cual se inscribió el aspirante.
Precisa que, se revisaron los documentos aportados al sistema-SIMO por el tutelante, encontrándose que el certificado de examen de idiomas expedido por BNC Colombo Americano de la ciudad Armenia certificado de nivel en ingles A2, no es posible validar para acreditar el nivel de inglés solicitado por la OPEC, toda vez que, no contiene firma, ni método de verificación para acreditar su validez, incumpliendo lo establecido en el literal (j) del numeral 3.3 del Anexo del Acuerdo del presente Proceso de Selección. No cumple con los requisitos mínimos establecido Anexo Técnico del Proceso de Selección DIAN 2667.
Explica que, conforme a los motivos reseñados, desapareció el carácter subsidiario de la acción de tutela, debido a que existió otro medio de defensa para los intereses que pretenden hacer valer el accionante. Aunado al hecho que el accionante no ejerció su derecho de defensa, así como el debido proceso, toda vez que omitió las reglas del concurso al no presentar la reclamación dentro del término. Considera que, la acción de tutela no es un mecanismo jurídico para cuestionar los resultados de la etapa de valoración de requisitos mínimos, toda vez que, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 5 como se ha indicado, existió y se garantizó por parte de la CNSC el derecho de defensa y contradicción contra estos resultados, en consecuencia no es el juez de tutela, quien tiene que entrar a resolver este cuestionamiento, teniendo en cuenta que el Acuerdo es la norma reguladora del proceso y en este se fijan las reglas del proceso de selección. Por lo tanto, atendiendo el artículo numeral 3.3 del Anexo del Acuerdo de Convocatoria del mismo, está Comisión recibió todas las reclamaciones que interpusieron los aspirantes que no estuvieron de acuerdo con los mismos y ya dio respuesta a estas reclamaciones como se indicó en líneas precedentes.
Añade que, desde el 2024, la CNSC, dio publicidad al Acuerdo y Anexo del Proceso de Selección, en el cual se establecieron las reglas de este, y el accionante no se percató de las reglas establecidas para la participación en el mismo, por lo que acude a la tutela para poder realizar esta solicitud, pese a que la información era de conocimiento público para todos los aspirantes y la CNSC, es garante del debido proceso de todos los aspirantes.
Finalmente, solicita declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que las actuaciones adelantadas por la CNSC se encuentran ajustadas a derecho y no existe vulneración de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el accionante. Consorcio DIAN 2667 (conformado por la Fundación Universitaria del Área Andina y el Politécnico Grancolombiano)5.
(Vinculado). La entidad presentó contestación de la acción, afirmando que este medio de protección de los derechos fundamentales como lo es la acción de tutela, materializa un escenario de desgaste de la administración de justicia por parte del accionante ya que el mismo no ha respetado, el debido proceso, establecido en el proceso ordinario dispuesto para debatir los resultados preliminares de la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos (VRM).
Indica que, la etapa de reclamación se realiza con el objetivo que el aspirante manifieste las posibles discrepancias o aspectos que puedan generar duda frente a la calificación publicada; es decir, el presente Proceso de Selección, a través del Acuerdo del Proceso y el Anexo del Acuerdo, creó escenarios ordinarios para que los aspirantes contravengan los resultados preliminares y/o aspectos técnicos de la etapa ejecutada.
Sostiene que, el Consorcio DIAN 2667 ha garantizado al accionantes y demás aspirantes a los cuales les fue aplicada la etapa de VRM, todos los escenarios para controvertir las informidades manifestadas en el escrito de tutela. Escenarios que no fueron acogidos por la parte accionante, realizando así no solo una violación 5 SAMAI. Gestión en otras corporaciones.
Índice 00009. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 6 al debido proceso, sino buscando una ventaja sobre los aspirantes que si respetaron las normas que rigen el Proceso de Selección. Refiere que, el accionante no adjunto prueba sumaria que soporte las presuntas vulneraciones de derechos fundamentales que justifiquen la presente acción; en caso contario sus argumentos se basan en hipotéticos, dado que como se refirió previamente no se respetó el debido proceso para controvertir resultados y acciones llevadas a cabo en el marco de la Etapa de VRM.
Agrega que, no es posible validar documentos enviados o radicados en forma física o por medios distintos a SIMO o los que sean adjuntados o cargados con posterioridad, pues la única documentación que se tiene en cuenta para la etapa de VRM, es la aportada por el aspirante en la etapa de Adquisición de Derechos de Participación e Inscripciones a través del sistema-SIMO, es decir, la aportada hasta el 6 de noviembre de 2024, para los empleos en la modalidad de Ascenso y, hasta el 9 de diciembre de 2024 para los empleos en la modalidad de Ingreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Acuerdo del Proceso de Selección, en línea con el numeral 3.3 del Anexo del Acuerdo.
Menciona que, se publicó el pasado 05 de marzo de 2025 los resultados de la etapa de VRM y se dio apertura a la etapa de reclamaciones desde las 00:00 horas del día jueves 6 de marzo de 2025 y hasta las 23:59 horas del día viernes 7 de marzo del año 2025, en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005. Sin embargo, una vez revisado el Sistema-SIMO, se encuentra que el aspirante John Faber Franco Agudelo no interpuso reclamación frente a los resultados preliminares de la etapa de VRM, por lo tanto, no respetó el debido proceso establecido en los términos señalados en el numeral 3.4. del Anexo del Acuerdo y publicados en la página web de las CNSC: www.cnsc.gov.co del presente Proceso de Selección. Reitera que, una vez revisado los documentos cargados en el sistema-SIMO en la etapa de inscripciones, se evidencia que aportó Test o examen internacional enlistados en la Resolución 018035 de 21 de septiembre de 2021, sin embargo, el mismo no contiene firmas, razón por la cual, no es posible determinar que su contenido se encuentre acreditado por las casas evaluadoras, por lo tanto, NO es objeto de validación en la Etapa de VRM.
Precisa que, al no encontrarse motivos para modificar el resultado de la etapa de VRM por lo anterior, se ratifica el estado de NO ADMITIDO dentro del Procesos de Selección. Resultado que se encuentra en firme. Finalmente, solicita se declare la improcedencia de la presente acción por no ser ajustable al procedimiento constitucional. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 7 BNC Colombo Americano Armenia6.
La entidad allegó escrito precisando que el señor John Faber Franco Agudelo, identificado con cédula de ciudadanía número 7.560.488 y nacido el 21 de julio de 1971, presentó el examen TOEIC (Test of English for International Communication) en las habilidades de Comprensión Auditiva y Comprensión de Lectura en nuestras instalaciones, el 4 de diciembre de 2024.
Los resultados obtenidos fueron los siguientes: HABILIDAD PUNTAJE NUMERICO EQUIVALENCIA SEGÚN EL MARCO COMUN EUROPEO DE REFERENCIA (MCER) Comprensión auditiva 140/495 A2 Comprensión de lectura 115/495 A2 Resultado Global 255 A2 En igual forma, indican que, anexan copia de la Norma para exámenes estandarizados de certificación del dominio lingüístico, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.
PROVIDENCIA IMPUGNADA7. Mediante sentencia proferida el 07 de abril del 2025, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, se resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. Hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos, indicando que conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona tiene la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad competente.
La norma en cita también indica que la acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Precisó que, la Corte Constitucional en sentencia T-160 de 2018 ha señalado dos modalidades y/o excepciones en las que se admite acudir a la acción de tutela, esto es, i) cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, evento en el cual procede como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales, o ii) cuando no cuentan con la celeridad necesaria para evitar la ocurrencia de un 6 SAMAI.
Gestión en otras corporaciones. Índice 00006. RECIBE MEMORIALES ONLINE 7 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 8 perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela será procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto se resuelve el caso a través de la vía ordinaria.
Refirió que la parte actora alegó en su escrito de tutela, que la Comisión Nacional del Servicio, se encuentra vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, al trabajo y al buen nombre, toda vez que fue retirado de la convocatoria DIAN 2667 porque no se tuvo en cuenta la certificación que aportó para demostrar el requisito de educación en inglés argumentando que no era posible validar su veracidad, sin que se hubiese consultado a la institución donde realizó el examen.
La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Consorcio DIAN 2667 conformado por la Fundación Universitaria del Área Andina y el Politécnico Grancolombiano, creado con el objeto de revisar la etapa del proceso de selección de verificación de requisitos mínimos, coincidieron en señalar que el documento presentado por el accionante para acreditar el manejo del inglés no cumplía con los requisitos fijados en la convocatoria y además que el interesado no presentó reclamación en las oportunidades dispuestas dentro del concurso de méritos.
También resaltaron que las condiciones y requisitos de la convocatoria debían ser conocidas por el accionante desde su inscripción al proceso. Consideraron además que la tutela no reúne la exigencia de subsidiariedad porque el accionante puede acudir a otros mecanismos. Hizo un recuento de los requisitos de la acción de tutela, frente a la legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva e inmediatez, lo anterior, para indicar que, si bien se cumplieron tales requisitos, en lo que atañe al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional de forma insistente ha señalado que por regla general la acción de tutela no es procedente contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando el medio existente no brinda idoneidad ni eficacia para resolver lo pretendido.
Advierte que, es claro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para determinar si los actos administrativos expedidos en el proceso de selección y que le impidieron continuar en el mismo están ajustados a derecho, pues previo el agotamiento de las etapas procesales respectivas el juez resuelve si conservan o no su presunción de legalidad.
En cuanto a la eficacia, los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 regulan las medidas cautelares que pueden decretarse dentro de los procesos ordinarios cuando, entre otros aspectos «existan serios motivos para Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 9 considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios», por ende, para efectos de debatir la legalidad de la decisión de no admitir al accionante en la etapa de verificación de requisitos mínimos, las herramientas judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa se advierten idóneas y eficaces.
Señala que, dentro del particular, la parte actora no hizo alusión, ni tampoco se desprende del expediente, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional y que esa circunstancia le impida o que haga desproporcionado exigirle que acuda a mecanismos ordinarios de defensa. Destaca que, si bien dentro del proceso de selección se determinaron fechas para radicar reclamaciones, el accionante no utilizó esa oportunidad y aun cuando en la demanda afirma que se le presentó una calamidad doméstica que le impidió hacerlo, no expuso esa situación en el marco del proceso de selección, siendo ese el primer escenario en el que debía plantearlo, pues las encargadas de adelantar el concurso de méritos son quienes, en primer lugar, deben resolver si acceden o no a lo pedido o adoptan una actitud omisiva no emitiendo ninguna respuesta y ante esas conductas el juez determina la procedencia de la tutela y, de ser el caso si la actuación de la entidad transgrede o no derechos fundamentales.
Señala que, el artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 determina que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión y, como en este caso, el accionante no invocó ante la entidad demandada la situación que refiere en la tutela, no existe acción ni omisión de la CNSC, porque no se le dio la oportunidad de pronunciarse, dentro del proceso de selección, frente a la posibilidad de que se resuelva una reclamación de la parte actora por fuera de las fechas fijadas en la convocatoria del concurso de méritos.
Advierte que, si se acepta en gracia de discusión que dentro de la respuesta a esta tutela se pronunciaron la CNSC y el Consorcio negando la posibilidad de resolver reclamaciones extemporáneas, lo cierto es que el demandante no agotó una mínima carga probatoria para demostrar, al menos de forma sumaria, la situación de calamidad que alega al momento de promover esta acción, tampoco hizo alusión a ninguna imposibilidad de aportar elementos de prueba y pese a que el juzgado al admitir la demanda dispuso requerirlo para que acreditara este aspecto y fue notificado de esa providencia, guardó silencio.
Adicional a las razones expuestas, encuentra el despacho que a la fecha no se acredita que esté próxima a llevarse a cabo la siguiente etapa dentro del proceso de selección, esto es la prueba escrita, pues conforme el numeral 4.1 del anexo del Acuerdo No. 205 de 2024, a través del sitio web dispuesto por la convocatoria se indican las fechas a partir de las cuales los aspirantes deben ingresar con usuario y contraseña para consultar las fechas, horas y lugares de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 10 presentación de esa prueba y al verificar la página web, aun no se habilita esa opción. Determinó que, no se evidenció inminente amenaza o transgresión de garantías fundamentales que requiera la intervención inmediata del juez de tutela, más aún por cuanto el CPACA en su artículo 234 contempla la posibilidad de que puedan adoptarse medidas cautelares de urgencia. Concluyó que, debía declarar la improcedencia de la acción de tutela incoada por el señor John Faber Franco Agudelo al no reunirse el elemento de la subsidiariedad y no evidenciarse la configuración de un perjuicio irremediable.
Impugnación8. La parte accionante impugnó la sentencia de instancia. Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo. No emitió concepto dentro de la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico. Como cuestionamiento principal le corresponde a esta Sala establecer, si en el sub judice, hay lugar confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró improcedente el mecanismo de tutela; o contrario a ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC vulnera los derechos alegados, al no validar el documento aportado por el actor para acreditar el nivel de inglés solicitado por la OPEC, pese a que éste no ejerció reclamación alguna.
Analizado lo anterior, para abordar el tema puesto a consideración de la Sala, se estudiarán los siguientes temas: i) De la subsidiariedad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos. ii) El derecho al debido proceso administrativo en los concursos de méritos. iii). Caso concreto.
De la subsidiariedad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos. En lo que atañe a la procedencia del mecanismo de acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de 8 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00013.
Recepción memorial Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 11 méritos, la Corte Constitucional en la sentencia T-059 de 20199 indicó los siguientes apartes: «5. En desarrollo del artículo 86 y del Decreto 2591 de 1991 es posible sostener que, por regla general, la acción de tutela no procede en contra de los actos administrativos adoptados al interior de un concurso de méritos, en la medida en que, para controvertir ese tipo de decisiones, en principio, los afectados cuentan con medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, en este tema, existen dos excepciones: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6.
Precisamente, la postura anterior se consolidó en la Corte Constitucional desde las primeras oportunidades que tuvo para pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en casos de concursos de méritos. En efecto, en su jurisprudencia, esta corporación se ha centrado en identificar la eficacia en concreto de los medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico frente a este tipo de situaciones y, en ese sentido, en la sentencia T-388 de 1998 sostuvo que en atención al término prolongado que tardaban en ser resueltas las pretensiones en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el restablecimiento del derecho no garantizaba el acceso al cargo para el cual se concursó, sino que se logra únicamente una compensación económica por los daños que se causaron al afectado. 7.
De manera posterior, en la sentencia T-095 de 2002 la Sala Octava de Revisión concluyó que, cuando se somete a un trámite prolongado de restablecimiento de derechos a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, se genera una violación de derechos fundamentales que se extiende en el tiempo, por lo que no parece evidente que el medio de defensa ordinario sea el adecuado para garantizar de manera efectiva la protección de los derechos vulnerados. 8.
En igual sentido, en la sentencia SU-913 de 2009 la Sala Plena de la Corte consideró que “en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso –administrativo-, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.
Esta Corte ha expresado, que, para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular” 9.
Pese a lo anterior, con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011 y, con ésta, de la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como la reducción de la duración de los procesos, el análisis 9 M.P. Alejandro Linares Cantillo Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 12 de procedencia varió en estos casos, como quiera que se hizo necesario revisar la eficacia de los mecanismos de defensa allí dispuestos de cara a estas nuevas herramientas que, al igual que la acción de tutela, también permiten suspender los actos que causan la vulneración de los derechos fundamentales.
En ese sentido, esta Corte ha sostenido que con la nueva norma el legislador quiso imprimir una perspectiva constitucional a los procesos adelantados ante la citada jurisdicción, instando a los jueces para que, en sus decisiones, opten por una visión más garantista del derecho. 10. Respecto de las condiciones para solicitar medidas cautelares en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta Corte se pronunció en la sentencia C-284 de 2014 en la que concluyó que existen diferencias entre éstas y la protección inmediata que acarrea la naturaleza de una acción de tutela.
Ello, en la medida en que el procedimiento para que el juez decrete una medida cautelar es más largo que, los 10 días establecidos para la resolución del amparo constitucional. 11. De acuerdo con los artículos 233 y 236 de la Ley 1437 de 2011, el demandante puede solicitar que se decrete la medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, petición que debe ser trasladada al demandado, quien deberá pronunciarse en un término de 5 días.
Una vez vencido lo anterior, el juez deberá decidir sobre el decreto de las mismas en 10 días y contra esa decisión proceden los recursos de apelación o súplica, según sea el caso, los cuales se conceden en efecto devolutivo y deben ser decididos en un tiempo máximo de 20 días. 12. Por lo anterior, en la citada sentencia C-284 de 2014 esta Corte manifestó que la Constitución les otorgó a los jueces de tutela una importante facultad para proteger derechos fundamentales de manera inmediata y a través de medidas que son más amplias que aquellas que tienen previstas las medidas cautelares, puesto que, en principio, no están sometidas a “reglas inflexibles” que limiten de alguna forma el estándar de protección que se puede otorgar. 13.
En igual sentido, mediante la sentencia T-376 de 2016 la Sala Tercera de Revisión tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, particularmente sobre la eficacia en abstracto de la medida cautelar denominada suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Al respecto, concluyó que, pese a que al momento de estudiar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela es imperativo analizar la existencia de estas nuevas herramientas introducidas al ordenamiento por el legislador, lo cierto es que existen diferencias importantes con la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991. 14.
En efecto, la naturaleza de las medidas cautelares implica que, de por medio, debe existir el ejercicio de una de las acciones previstas para iniciar un juicio ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en ese orden de ideas, (i) es necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir mediante abogado debidamente acreditado, situación que no ocurre con la acción de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea decretada, es imperativo prestar caución para asegurar los posibles perjuicios que con ésta se puedan causar y, (iii) la Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 13 suspensión de los actos que causen la vulneración de los derechos no es de carácter definitivo, puesto que estas herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final está sometida a las características propias de cada juicio, en contraposición con la protección que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato y definitivo. 15.
Ahora bien, recientemente, mediante la sentencia SU-691 de 2017, la Sala Plena tuvo la posibilidad de pronunciarse nuevamente respecto de la eficacia de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez. En esa providencia, esta Corte consideró que estas nuevas herramientas permiten garantizar la protección de los derechos de forma igual o, incluso superior a la acción de tutela en los juicios administrativos, pero ello no significa la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como mecanismo de protección subsidiario de los derechos fundamentales, ya que los jueces constitucionales tienen la obligación de realizar, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, un juicio de idoneidad en abstracto y otro de eficacia en concreto de los medios de defensa alternos y, en ese sentido, están obligados a considerar: “(i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”. 16.
Sumado a lo anterior, es importante resaltar que un requisito de acceso a las acciones previstas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el agotamiento de la etapa previa de conciliación extrajudicial, cuando el objeto de la pretensión pueda ser objeto de este medio alternativo de resolución de conflictos, situación que interrumpe el término de caducidad de la acción hasta que se logre el acuerdo conciliatorio; hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley; hasta que se expidan las constancias de no conciliación o hasta que se venza el término de 3 meses, lo que ocurra primero. 17.
Debido a ello, pese a la existencia de medios de defensa ordinarios que puedan ser idóneos para la protección de los derechos fundamentales invocados, lo cierto es que la acción de tutela puede ser procedente, de manera excepcional, con la finalidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 18. Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que, a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.
(…) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 14 23. Debido a la duración de los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la decisión podría ser adoptada con posterioridad a la terminación del periodo, situación que conllevaría a que la accionante no ejerza el cargo para el cual concursó, sino que por el contrario el restablecimiento de sus derechos implicaría el reconocimiento de los daños mediante una suma de dinero, como quiera que con cada día que pasa se materializa el perjuicio.
Al respecto, debe resaltarse que la eficacia de los derechos fundamentales, en este caso, el derecho al acceso a los empleos públicos exige su tutela para permitir su goce efectivo y, por lo tanto, no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica. 24. Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales. 25.
Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico. En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución (…)».
De conformidad con lo anterior, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos adoptados al interior de un concurso de méritos, en la medida en que, para controvertir ese tipo de decisiones, en principio, los afectados cuentan con medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, en este tema, existen dos excepciones: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.
De manera más reciente, mediante la sentencia T-081 de 202210 la Corte Constitucional expuso lo siguiente: «(…) 56. Como se explicó en los párrafos anteriores, de la lectura del artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, se entiende que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo principal de protección de los derechos, sino que se trata de una vía subsidiaria que se activa, (i) con efectos 10 M.P. Alejandro Linares Cantillo Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 15 definitivos, cuando no existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz dispuesto en el ordenamiento jurídico para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso; o (ii) con efectos transitorios, cuando existe el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. 57.
Tratándose de afectaciones derivadas del trámite de los concursos de méritos, resulta imperativo para el juez constitucional determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con la finalidad de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico.
Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para determinar si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso.
(…) 59. En desarrollo de lo anterior, en su jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. (….) 62. Ahora bien, con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011 (en adelante “CPACA”), se amplió la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo que se previó la reducción en la duración de los procesos.
De esta manera, el análisis de procedencia de la acción de tutela también implica tener en cuenta estas nuevas herramientas. En este sentido, respecto de las condiciones para solicitar la aplicación de las medidas cautelares dispuestas en el CPACA, este tribunal se pronunció en la sentencia C- 284 de 2014, providencia en la que concluyó que existen diferencias entre estas y la protección inmediata que otorga la acción de tutela.
Ello, en la medida en que el procedimiento para que el juez decrete una medida cautelar es más largo, respecto de los 10 días establecidos para la definición del amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con los artículos 233 y 236 del CPACA, el demandante puede solicitar que se decrete una medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, petición que debe ser trasladada al demandado, quien deberá pronunciarse en un término de 5 días.
Una vez vencido el plazo anterior, el juez deberá decidir sobre su decreto en 10 días, decisión susceptible de recursos de apelación o súplica, según sea el caso, los cuales se conceden en efecto devolutivo y deben ser resueltos en un tiempo máximo de 20 días. (…) 64. De esta manera, si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos, cuando existen actos susceptibles de control judicial y, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 16 especialmente, cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas subreglas para orientar en qué casos el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, entendiendo que no permite materializar el principio del mérito en el acceso a los cargos públicos.
Ello bajo la consideración previa de que, desde un examen abstracto, tal medio goza de idoneidad. 65. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.
(…). 71. En conclusión, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial, cuando ya existe una lista de elegibles.
Sin embargo, el juez de tutela deberá valorar si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la justicia administrativa son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, atendiendo a las subreglas previamente mencionadas, esto es, (i) si el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) si se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) si el caso tiene una marcada relevancia constitucional; y (iv) si resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante. (…)». (Subrayado de la Sala). Así las cosas, si bien en principio la acción de tutela se torna improcedente para controvertir actos administrativos adoptados al interior de un concurso de méritos, se ha señalado que el juez de tutela deberá valorar si atendiendo a las circunstancias del caso concreto los medios de control ante la justicia administrativa son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, atendiendo a las subreglas previamente mencionadas, esto es, (i) si el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) si se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) si el caso tiene una marcada relevancia constitucional; y (iv) si resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante. El debido proceso administrativo en los concursos de méritos.
El debido proceso posee varias dimensiones, es decir, es una realidad jurídica compleja. Es un derecho fundamental, es un derecho de garantía reforzada, de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 17 textura abierta en condición de principio11, por lo que se puede pregonar que posee un contenido esencial, es decir, un núcleo intangible e innegociable a los vaivenes del legislador, que debe ser respetado por todas las autoridades del Estado y cuya vulneración hace procedente su protección a través de los medios sumarios e idóneos correspondientes, como la acción de tutela.
Para hallar ese núcleo intangible del derecho fundamental al debido proceso, es importante partir de las normas mismas que lo consagran y desarrollan como derecho fundamental12. De igual forma, la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados13 »(Destacado de la Sala). Por lo antes anotado, podemos observar que el debido proceso se caracteriza por ser desarrollo de una serie de actuaciones que se desenvuelven de forma ordenada y progresivamente, siempre acorde con los lineamientos legales y constitucionales pertinentes a cada caso en particular.
Así las cosas, en caso de violarse el debido proceso al interior de una actuación administrativa aún no culminada, es posible habilitar la intervención del juez constitucional a fin de enderezar el trámite, pues en estos casos nos encontramos ante actos administrativos de trámite que no son susceptibles de control contencioso administrativo, por lo que, al estar ellos atados a una 11 Robert Alexy plantea, por una parte, el concepto de norma como genérico y, la regla y el principio como especies de normas, todas ellas como expresiones deónticas que manifiestan el deber ser (Mandato, permisión y prohibición).
Dentro del estudio de dicha clasificación, se encuentran dos posiciones para fijar la diferencia existente entre reglas y principios; una de ellas basada en la idea de los principios y la optimización, es decir, plantea la existencia de principios que se caracterizan por ser mandatos de optimización, llamada la TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS, que pregona la existencia de los principios, plantean varios criterios para la diferenciación. Uno de los criterios es el de la generalidad, es decir, se basan en el aspecto cuantitativo de la norma para plantear su diferenciación. Así, si la norma consagra premisas generales y abstractas es un principio y si consagra premisas particulares y concretas es una regla.
Sobre el tema ver: ALZATE RÍOS, Luis Carlos. EXPLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS EN ROBERT ALEXY. En: REVISTA INCISO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Universidad La Gran Colombia. Año 2007, no. 09. p. 69 a 82. 12 Sobre este punto, se tomarán esencialmente el artículo 29 de la C.P. y los artículos 8 párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en referencia al sistema americano de derechos humanos, y 14 párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), con relación al sistema Universal de derechos humanos, normas estas últimas que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, a la luz del artículo 93 superior.
Dichas normas son transcritas para su mejor entendimiento: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 13 Corte Constitucional sentencia C-012 de 2013. M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 18 garantía constitucional reforzada, la acción de tutela se puede tornar procedente para estudiar el curso del trámite ante la administración. Ahora bien, el debido proceso administrativo es uno de los derechos fundamentales que busca garantizar con el mérito que rige los concursos públicos como principio rector de acceso a la función pública; el cual se encuentra expresado en el artículo 125 de la Constitución que establece que se accede a la carrera administrativa a través del «cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes».
Al respecto, la Corte ha sostenido que el mérito, entre otras cosas, «También asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección. Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que, si el mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el empleo, únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción. En este sentido se debe recordar que los servidores públicos como trabajadores son titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la promoción en el empleo»14.
Sobre el sistema de carrera administrativa para la provisión de los empleos públicos en Colombia, la Corte Constitucional15 ha reconocido que es una forma de acceder a los cargos de la administración, constituyéndose el mérito en un principio a través del cual se accede a la función pública, por ello, se acude a este sistema a fin de garantizar el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas que demuestren las mejores capacidades para desempeñar el cargo y de esta forma puedan optimizarse los resultados que se obtienen con el ejercicio del cargo de carrera.
En este orden de ideas, el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.
Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e 14 Corte Constitucional, sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Pronunciamiento reiterado en sentencias T-775-13, T-186-13, entre otras. 15 Al respecto se pueden consultar las sentencias C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 19 idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior)16.
Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso17, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles.
Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse, siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional señaló: «(i) las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales;
(ii) a través de las reglas obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada; (iii) se quebranta el derecho al debido proceso y se infiere un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.
En este punto, esta Sala de Revisión estima que si por factores exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones que hacen parte integral de la convocatoria inicial, deben ser plenamente conocidas por las partícipes para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa; y, (iv) cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido en los 16 En sentencia T-514 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte señaló que “el debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos”. 17 De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en la sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante;
(ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública.
No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original).
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 20 términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido.» (Negrilla para resaltar)18. Está posición la acogió el Consejo de Estado en un asunto análogo al afirmar: «la convocatoria fija las reglas que se deben cumplir para adelantar un concurso de méritos, y a ellas quedan obligados la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades que convocan y los participantes, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes participan en el respectivo proceso de selección.»19 Por lo anterior, la Sala concluye que la convocatoria se convierte en la norma del concurso de méritos y como tal tanto la entidad organizadora como los participantes deben ceñirse a la misma.
En caso de que la entidad organizadora incumpla las etapas y procedimientos consignados en la convocatoria, incurre en una violación del derecho fundamental al debido proceso que les asiste a los administrados partícipes, salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores exógenos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria.
Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el caso objeto de estudio, el actor formuló escrito de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al empleo y a la igualdad y al buen nombre, al indicar que la CNSC no validó el documento aportado para acreditar el nivel de inglés solicitado por la OPEC, argumentando de que contenía la firma o método de verificación para acreditar su validez, incumpliéndose con lo establecido en el literal j) del numeral 3.3 del anexo del Acuerdo del proceso de selección20.
Mediante sentencia proferida el 07 de abril del 2025, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia21, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, al indicar que, pese a que se reúnen los requisitos de legitimación en la causa por pasiva y por activa, así como el de la inmediatez en el ejercicio de la acción, no se acreditó el elemento de la subsidiariedad, ni la configuración de un perjuicio irremediable.
Precisó que el artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 18 CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA, Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. Sentencia SU-913 de 2009. 19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia del 25 de noviembre de 2014. Radicación número: 70001-23-33-0002014-00211-01.
Accionante: ELVIA VIRGINIA ROCHA MENDOZA. Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN. 20 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 21 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 21 1991, señala que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión y el accionante no invocó ante la entidad demandada la situación que refiere en la tutela, no existe acción, ni omisión de la CNSC, porque no se le dio la oportunidad de pronunciarse dentro del proceso de selección, frente a la posibilidad de que se resuelva una reclamación de la parte actora en las fechas fijadas en la convocatoria del concurso de méritos.
De esta manera, en el expediente obran las siguientes pruebas que la Sala encuentra relevantes: -Obra certificación expedida el 25 de marzo de 2025, por el Centro Colombo Americano de Armenia, a través de la cual se tiene que el señor John Faber Franco Agudelo, presentó el examen TOEIC (Test of English For International Communication) y obtuvo como resultado global 255 como puntaje numérico y equivalencia según el marco común europeo de la referencia (MCER) de A222. -Se aportó resolución sin número ni fecha, expedida por el Ministerio de Educación Nacional «Por la cual se publica la lista de exámenes estandarizados para la certificación del nivel de dominio lingüístico y se deroga la Resolución 12730 de 2017»23. - La Comisión Nacional del Servicio Civil expidió Acuerdo 205 del 10 de octubre de 2024 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2667»24.
Bajo estos supuestos, en lo que atañe a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala encuentra que se cumplen las exigencias de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva e inmediatez, por cuanto quien comparece como titular de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, es efectivamente el actor, asimismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, es la entidad encargada de garantizar la selección de los servidores públicos de carrera, mediante procesos de mérito y transparencia, estableciendo lineamientos y regulando los concursos; y además ha transcurrido un término razonable y proporcional a partir del hecho del que se reclama su vulneración, cumpliéndose así con el requisito de la inmediatez.
Ahora bien, en lo que atañe al requisito de la subsidiariedad debe advertirse que la jurisprudencia ha indicado que la acción de tutela no procede en contra de los 22 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001EscritoTutelapdf(.pdf) NroActua 2. Folio 5 23 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002.
Reparto del proceso. 001EscritoTutelapdf(.pdf) NroActua 2. Folio 6-11 24 SAMAI. Gestión en otras corporaciones. Índice 00005. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 6_MemorialWeb_Respuesta- Acuerdo205de2024(.pdf) NroActua 5. Folios 1-22 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 22 actos administrativos adoptados al interior de un concurso de méritos, sin embargo, existen dos excepciones a la regla general: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.
De este modo, en relación con la primera excepción referida, debe advertirse que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, el legislador prevé la vía contenciosa administrativa, ya que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, que para tal efecto son la nulidad simple y/o la nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso, reguladas en los artículos 137 y 138 de dicha normativa, respectivamente, pudiendo adelantar como consecuencia del ejercicio de tales medios de control medidas cautelares, como la suspensión provisional de los actos administrativos, conforme los términos previstos en el artículo 229 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA – Ley 1437 de 2011).
En este punto, una vez analizadas las pruebas obrantes dentro del proceso, se tiene que el actor no acreditó el por qué resultan ineficaces los mecanismos ordinarios, y como éste mismo lo refirió, no existe el adelantamiento de la reclamación administrativa ante la entidad, situación que como bien lo indicara la A quo, desestima cualquier acción u omisión imputable a la misma25, dado que aunque dentro del concurso de méritos se establecen unas etapas, entre éstas la reclamación ante la inconformidad de las decisiones que se emiten en la convocatoria, lo cierto es que el mismo accionante reconoció no haber agotado dicho trámite, al referir que para ese momento atravesaba por una calamidad doméstica, sin embargo, tampoco acreditó reclamación alguna ante la accionada de manera extemporánea.
Así las cosas, el presente asunto por su naturaleza debe ser objeto de debate vía ordinaria, teniendo en cuenta se está frente a un proceso de méritos que se encuentra en trámite y mal haría esta judicatura en acceder a lo pretendido por el actor, pues implicaría alterar las condiciones del concurso y de paso las garantías y derechos de los demás concursantes, particularmente el derecho de igualdad, máxime teniendo en cuenta que las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales, reglas que en efecto, debía conocer el accionante al momento de su inscripción. 25 Decreto 2591 de 1991.
ARTICULO 5 o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto.
La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 23 Sumado a lo anterior, en relación con la segunda excepción de procedencia de la acción, se resalta que en el expediente no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como causa que amerite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no se advierte de las pruebas arrimadas la configuración de un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención, para que se habilite la posibilidad de estudiar la procedencia del amparo tutelar así sea de forma transitoria, más aún cuando el accionante tampoco acreditó ser sujeto de especial protección Constitucional, debiendo entonces, acudir para este evento, ante el juez natural, ya que se itera, cuenta con los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho para conseguir la protección de sus derechos, toda vez que, se resalta, el juez de tutela no es el llamado a dejar sin efectos el mencionado acto administrativo a través del cual se excluye el actor del concurso, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
En este orden de ideas, para la Sala la acción de tutela instaurada se torna improcedente, dado que no cumple con las reglas generales establecidas frente al requisito de subsidiariedad, por existir otros mecanismos de defensa judicial; por consiguiente, la decisión de la a quo es acertada y conforme a derecho y debe ser confirmada integralmente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 07 de abril del 2025, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró improcedente el mecanismo de tutela.
Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa informático SAMAI.
Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº 14 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: John Faber Franco Agudelo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC- Radicado: 63001-3333-006-2025-00049-01 24 LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÌS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente26.
Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 26 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.