63001-3333-003-2022-00550-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Menoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 005-2025-125 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 El señor Jairo Jhon Jailer Mendoza Vanegas a través de apoderado judicial interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Anulatorias - Declarar la nulidad del acto ficto negativo, producto de la existencia del silencio administrativo con ocasión a la solicitud de reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento de la prima de actividad del demandante. - De manera subsidiaria se aplique la excepción de inconstitucionalidad de los actos demandados. 1 One Drive Juzgado – Documento 001 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/jadmin46bt_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fjadmin46bt%5Fc endoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20ORDINARIOS%20JZ%2E%2046%20ADM%2E%20BTA% 2F2020%2F11001334204620200016000&ga=1 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 - De no prosperar, se aplique la excepción de convencionalidad y se inapliquen los actos administrativos demandados. - Si se llegare a considerar la existencia de acto administrativo, se declare su nulidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Declarar que el demandante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario. - Declarar que el demandante, en condiciones de igualdad con los oficiales y suboficiales, se encuentra en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Condenatorias: - Se condene al reconocimiento y pago de las diferencias salariales del 20% dejadas de percibir por el no pago, de salario básico mensual o asignación mensual conforme la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 del 2000. - Se condene al reconocimiento y pago de la prima de actividad conforme las normas vigentes. - Se condene a la reliquidación de todas las prestaciones sociales y factores salariales, de acuerdo con el salario básico conformado por el mínimo aumentado en el 60%. - Se condene al pago desde el ingreso a las Fuerzas Militares y hasta el cumplimiento de la sentencia; de agencias en derecho, costas y gastos procesales, como al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Señala que en la actualidad es soldado profesional del Ejército Nacional, que se incorporó por el régimen de carrera y estatuto para ese tipo de personal contenido en el Decreto- Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo y sin haber sido soldado voluntario.

Considera que desde su ingreso y en la actualidad tiene asignadas las mismas funciones y ejecuta las mismas labores de los soldados profesionales que fueron incorporados al régimen de carrera y estatuto de personal de solados Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3 profesionales de las fuerzas militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir los soldados voluntarios.

El salario básico establecido para los soldados profesionales que fueron voluntarios está conformado por un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, y el salario establecido para los soldados profesionales que no fueron voluntarios está conformado por un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%. El demandante, al igual que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, ahora bien, en calidad de soldado profesional, es discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle la prima de actividad.

El 25 de agosto de 2018, el demandante elevó derecho de petición en la entidad demandada mediante radicado N9D7ES3A2U, a fin de que se le reconocieran las deprecadas acreencias laborales; como es la diferencia salarial del 20% entre los soldados profesionales vinculados con anterioridad y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los actos acusados vulneran los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, 217 de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 1, 2, 23 y 24, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción artículo 7, Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador articulo 24 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 7.

En su concepto de violación señala que el acto administrativo demandado se expide con infracción de las normas en que debía fundarse y señala en suma que, existe una discriminación sistemática en los derechos laborales de los miembros del Ejército Nacional y que en este punto se están afectando las condiciones laborales del demandante en calidad de soldado profesional; es decir, existe desigualdad salarial entre los soldados profesionales pues, sin perjuicio que las labores sean iguales, sólo en razón de la fecha de ingreso y régimen entonces vigente, existe una diferencia salarial del 20%; explica lo relativo a la prima de actividad y la discriminación que sufren los soldados profesionales por no devengarla y finaliza argumentando ambos tópicos demandados en torno al mandato de no discriminación. En lo referente al reajuste del 20% del salario arguye que desde su vinculación al Ejército Nacional, se dio en calidad de soldado profesional; por tanto, viene devengando a modo de asignación básica un salario mínimo incrementado en el 40 %, lo que considera que es discriminatorio conforme al artículo 1.º del Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4 Decreto 1794 de 2000, pues el mismo personal, bajo las mismas funciones que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma en mención, bajo el régimen de soldado voluntario, tiene derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no en un 40%.

Lo anterior, pues en sentencia de unificación del Consejo de Estado con ponencia de la doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado interno 3420-2015, se resolvió: “UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación de la Ley 131 de 1985, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2º del artículo 1ºdel Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengaran un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”.

En ese orden “Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario”. A simple vista las proporciones recibidas, son totalmente desiguales, pues el grupo A (soldados profesionales, antes voluntarios) recibe como salario una prestación equivalente a un mínimo aumento en el 60% y el grupo B (solados profesionales propiamente dicho) recibe como salario una prestación equivalente a un mínimo aumento en 40%.

Lo que es lo mismo decir que existe una diferencia de trato totalmente discriminada de un porcentaje de 20% en desmedro de los soldados del grupo A frente a los soldados del grupo B. En cuanto a la prima de actividad refiere que el demandante se encuentra en un estado de desigualdad frente a todos los miembros de las fuerzas militares a quienes sí se les reconoce dicha prestación. En ese orden compara el grupo de oficiales y suboficiales con el de soldados profesionales y considera que no existe criterio objetivo para la no inclusión de la prima de actividad del soldado procesional.

Contestación de la demanda2 Dentro del término legal otorgado, la entidad demandada a través de apoderado judicial, se pronuncia frente a cada uno de los hechos y opone a las pretensiones de la demanda. Desarrolla la carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada, al señalar que las normas en materia de regímenes prestacionales, salariales o seguridad social para las Fuerzas Militares se clasifican en tres grupos; el primero, la normatividad dirigida a los oficiales y suboficiales; el segundo grupo, que es la normatividad dirigida a los Civiles que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares o Policía Nacional; y tercero, la normatividad aplicada a los Soldados Profesionales (antes del año 2000 denominados Soldados Voluntarios) y los Infantes de Marina.

Lo anterior significa que las normas que se han preceptuado para los miembros uniformados 2 Samai Juzgado – índices 6 y 7 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5 de las Fuerzas Militares en materia salarial tiene dos divisiones en relación con el sujeto de aplicación, es decir, una normatividad que se aplica a los Oficiales y Suboficiales, y otra que se aplica a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

Buscando dar cobertura a todo el personal de soldados de las Fuerzas Militares, para garantizarles el reconocimiento de prestaciones sociales, se expidió́ el Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, al cual está adscrito el demandante desde su ingreso a la comunidad castrense, de tal suerte que no puede pretender se le aplique un régimen salarial diferente, como es pretendido que se le incremente no el 40 sino 60% del salario mínimo en su asignación básica; al no hacer parte del grupo focal al que hace mención la sentencia de unificación CE SUJ2 85001333300220210006001 del 25 de agosto de 2016, no le es aplicable.

Sobre la prima de actividad señala que se reconoce en el régimen de los oficiales y suboficiales en servicio activo de las fuerzas militares; desde la vinculación del demandante ha sido soldado profesional, de tal forma que no cumple con los supuestos de hecho, ni de derecho para el reconocimiento de dicha prestación. Señala explícitamente que los soldados profesionales están excluidos de percibir la prima de actividad, sin que exista vulneración alguna al principio de igualdad.

Finalmente realiza un recuento jurisprudencial del trato que se ha dado al principio de igualdad para señalar que en el caso del demandante no se cumplen los criterios necesarios para que se realice un juicio al respecto y se determinen iguales condiciones entre los grupos focales de las Fuerzas Militares, es decir, entre soldados profesionales y entre oficiales y suboficiales.

Sentencia apelada3 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 29 de septiembre de 2023, en la que no accedió a las pretensiones de la demanda. Realizados los antecedentes procesales, fijó el problema jurídico en responder el cuestionamiento sí ¿La parte demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- le reconozca y pague la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad?.

Para dar respuesta, procedió a señalar a modo de tesis que negaría las pretensiones, por encontrar que “únicamente los soldados profesionales que ostentaron la calidad de soldados voluntarios tienen derecho al incremento del 20% salarial, ahora bien, el demandante tampoco tiene derecho a la prima de actividad, púes esta prestación solo se le reconoce a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo”. 3 Samai Juzgado – índice 26 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 6 Para resolver analizó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales que en su momento se vincularon como voluntarios en relación con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016; los presupuestos normativos de la prima de actividad y el caso concreto.

Específicamente del incremento en el porcentaje de la asignación básica, señala que el Decreto 1794 de 2000, por el que se estableció́ el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, modificó el monto señalando que solo percibirían un salario mínimo legal vigente, incrementando en un 40% del salario mensual.

Sin embargo, la norma previó una especie de régimen de transición al señalar que quienes estuvieron vinculados como soldados voluntarios para el 31 de diciembre de ese año y que se incorporaron como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, seguirían percibiendo el salario previsto en el artículo 4o de la ley 131 de 1985, esto es, un salario mínimo mensual incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Precisó que, aun cuando en principio, por virtud del Decreto 1793 de 2000, los soldados voluntarios que se vincularen como soldados profesionales solo se les respetaría el porcentaje de prima de antigüedad; en razón del artículo 38 ibídem y el artículo 1 del Decreto 1794 del mismo año, se les debía seguir pagando un salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%, siendo improcedente la reducción del incremento de su salario en un 20% para pagarles solamente el salario más un 40% del mismo.

Agregó que lo anterior debió ser objeto de unificación por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado interno No. 3420-2015, en la cual se concluye que existen dos grupos diferentes de soldados profesionales, los que ingresaban por primera vez y los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000 y que decidieron continuar en las fuerzas militares como soldados profesionales, bajo ese entendido, el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distingue en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%.

En cuanto lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. Así, con efecto unificador, señala la alta colegiatura que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4o establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 7 como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó́ para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición en materia salarial, que pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4o de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

Presupuestos que le permiten a la a quo concluir sobre este tema: “el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestacionales y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, la prima de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar, cesantías y demás emolumentos que percibiera”.

Sobre la prima de actividad realizó un recuento normativo, que armonizó con sentencias expedidas en segunda instancia por esta Colegiatura Judicial en otra Sala de Decisión, para señalar que no es viable su reconocimiento, pues esta prestación solo se le reconoce a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional en servicio activo de conformidad a lo establecido en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990;

En ese orden de ideas, no se vulnera el derecho a la igualdad, pues como ya se indicó́, esta prestación solo se le reconoce a los oficiales y suboficiales que son sujetos a diferentes condiciones que los soldados y desarrollan diferentes funciones. El recurso de apelación4 El apoderado de la parte demandante expresa su inconformidad con la sentencia de primera instancia indicando que no le asiste razón a la Juez en sus valoraciones, señala que el demandante es un soldado profesional del Ejército Nacional y que las condiciones están dadas para la procedencia de las pretensiones.

En su escrito considera una infracción al principio de congruencia y solicita la nulidad de la sentencia, lo cual se resolvió por la a quo de manera previa a esta providencia. En adelante, el apoderado demandante a través de un amplio texto presenta el disenso en contra de la sentencia de primera instancia a través de los siguientes cargos: i. Desconocer el thema petendi de la demanda.

Considera que el hecho de no poder comparar los dos regímenes de soldados profesionales actualmente vigentes, desconoce lo que se planteó en la demanda; que al momento en que los soldados voluntarios se acogieron al nuevo régimen, pasaron a ser regidos por el Decreto 1793 del año 2000 y así, ejercen el mismo cargo del demandante. En ese orden, pide se comparen aquellos que son soldados profesionales y que 4 Samai Juzgado – índice 28 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8 ejercen en las mismas condiciones del demandante, lo que es viable por existir igualdad de condiciones. ii.

Nuevamente considera error de la sentencia de primera instancia, cuando se dice que no pueden compararse los soldados profesionales, al señalar que existen dos regímenes diferentes, en tanto se acude a una norma derogada. Reitera que, al convertirse los soldados voluntarios en profesionales, se les homologaron las calidades y condiciones necesarias para la aplicación del nuevo régimen de carrera y por ende, dejó de aplicárseles la Ley 131 de 1985 y sí pueden ser objeto de comparación en un juicio de igualdad.

La sentencia de unificación del Consejo de Estado que data del 25 de agosto de 2016, radicado CE-SUJ2 85001333300220130006001 no puede ser objeto de aplicación en el presente asunto, en cuanto, carecen de supuestos de hecho y de derecho iguales o similares, lo que resume de la siguiente manera: “A manera de conclusión, tenemos que: 1.

La cosa que fue demandada en aquella oportunidad fue el reajuste del salario incrementado en un 20% que estaba señalado en la Ley 131 de 1985 y reiterado en el decreto 1794 de 2000; 2. El hecho fundamental que gestó la demanda, fue el Descuento que la institución le realizó a los soldados cobijados por la Ley 131 de 1985, del 20% en el salario mensual que devengaban; 3.

Las partes del proceso que originó la sentencia de Unificación, por un lado, fueron los SOLDADOS QUE FUERON VOLUNTARIOS; y por el otro, EJÉRCITO NACIONAL-MINISTERIO DE DEFENSA-NACIÓN; 4. los SOLDADOS QUE FUERON VOLUNTARIOS actuaron como demandantes, es decir extremo activo de la litis; y el EJÉRCITO NACIONAL-MINISTERIO DE DEFENSA-NACIÓN actuó como demandante, es decir extremo pasivo de la litis.

“ En este cargo también señala que la fecha de vinculación a la entidad es determinante para tratar sobre los derechos adquiridos de los anteriormente vinculados como soldados voluntarios, con la intención que se les respeten los derechos adquiridos, más no es relevante en este caso, comoquiera que se está tratando de un supuesto fáctico diferente y el demandante ingresó a la institución en vigencia del decreto 1793 del año 2000. iii.

Error de la a quo al considerar que existe un régimen de transición laboral para soldados voluntarios y que ello los hace merecedores de la diferencia del 20% que reclama el demandante, para lo cual, explica que es un régimen de transición en materia laboral y concluye que para la existencia de un régimen de estos, debe protegerse la expectativa de quienes van a materializar un derecho y no sobre la protección de los derechos adquiridos, como sucedió en el Decreto 1793 del año 2000. iv.

Yerra el Despacho en la sentencia, al considerar que dada la naturaleza jurídica que tiene la diferencia del 20% para los soldados voluntarios incorporados al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, que se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 9 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales, el demandante no puede acceder a dicha diferencia salarial. v. Considera la existencia de un error de la a quo, en tanto negó el restablecimiento de la igualdad en un “criterio objetivo ficticio, que no tiene la capacidad de ser objetivo para justificar la desigualdad y lo dio por probado sin estarlo”. vi.

Considera un error de hecho que no se realice el juicio de igualdad, cuando los reales fundamentos constitucionales del correspondiente test, se enmarca especialmente en las condiciones de igual trabajo igual salario, las cuales está demostradas en el trasunto. vii. Desconocimiento del precedente constitucional en tanto la Guardiana de la Constitución afirma que “la carga argumentativa está inclinada a favor de la igualdad”, condición que no se materializa en el presente asunto. viii.

Considera que la sentencia no conformó la proposición jurídica completa de las normas aplicables para resolver la litis, pues no se hizo referencia a las s sentencias de la Corte Constitucional SU- 519 de 1997 y 547 del mismo año las cuales desarrollan el principio de igualdad en materia laboral. ix. Desconocimiento de la igualdad formal del demandante en relación con los soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios. x. No se analizaron los medios de convicción existentes en el expediente y la aplicación de las instituciones jurídico probatorias vigentes con las cuales se prueba la igualdad material, haciendo un amplio recorrido sobre situaciones que considera probadas directamente, a través de indicios y por afirmaciones indefinidas que no se controvierten. xi.

Se encuentra vacío dicho cargo, por ende, se hace mención al décimo tercero, en donde se señala el desconocimiento del derecho fundamental del debido proceso probatorio. xii. No existen pruebas para justificar el trato desigual entre los soldados profesionales y los profesionales que fueron voluntarios. xiii. Se desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y con ello, la presunción de discriminación a favor del demandante. xiv.

Se desconoce el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 10 xv. Considera que la sentencia tuvo como probado, sin estarlo, la existencia de pago proporcional al demandante de un salario acorte a la cantidad y calidad de trabajo que aporta a la institución. xvi.

Violación directa de la Constitución por desconocimiento de principios de la función pública, de la carrera administrativa y especialmente el mérito y la igualdad de oportunidades. xvii. No se resuelve la excepción de inconstitucionalidad propuesta, como tampoco la de inconvencionalidad, las cuales sí son precedentes (cargo 12). xviii.

No se realiza test de ponderación de derechos, pese a que la sentencia afirma haberlo hecho. xix. Yerra la a quo al señalar que de reconocerse la igualdad salarial se incurre en violación de la inescendibilidad normativa. xx. Reitera que los sujetos propuestos en el juicio de comparación si son pasibles de ser comparados, por tal razón el despacho incurre en un error al afirmar lo contrario. xxi.

Considera que yerra la sentencia al confundir la naturaleza jurídica del salario con la de prestación salarial. xxii. Desconocimiento de los supuestos de hecho que cumple el demandante para devengar la prima de actividad de oficiales y suboficiales. xxiii. La entidad no presentó ninguna excepción o probó algún criterio objetivo que justificara el derecho a la no discriminación, lo que no tiene en cuenta la a quo. xxiv.

Considera que no puede darse un trato diferente a los oficiales y suboficiales, respecto de los soldados profesionales que tienen la misión de ser operadores, siguen los suboficiales que tiene la funciones y tarea de ser apoyo para los oficiales en la ejecución de las decisiones tomadas por estos; y en la cúspide de la jerarquía tenemos a los oficiales, quienes tiene la misión de orientar, dirigir, y planear las estrategias convenientes para la misión de la institución. Agrega que si la prima de actividad es devengada en su totalidad por el cuerpo de oficiales y suboficiales, quienes tienen una notable diferencia en sus funciones, también lo debe ser respecto de los soldados profesionales. xxv.

Redunda en que se desconoce que “la carga argumentativa está inclinada a favor de la igualdad”, para ser reiterativo en tanto a que debe considerarse la igualdad de condiciones del demandante con otros cargos de la entidad demandada. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 11 xxvi.

Redunda en el desconocimiento del precedente constitucional respecto al derecho fundamental al debido proceso probatorio. xxvii. Reitera que no se cumplió con la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la presunción de discriminación. Todos sus cargos pueden resumirse en que el juez erró al decir que no es posible comparar al demandante con soldados profesionales que originalmente eran voluntarios; al no entender que todos los soldados profesionales actuales (incluidos los voluntarios convertidos) están bajo el mismo régimen jurídico: Decreto 1793 de 2000; intenta defender la idea que no existen regímenes jurídicos distintos entre soldados profesionales actuales, por lo tanto, el juicio de igualdad es válido y procedente.

Considera que la carrera de soldados profesionales es sui generis: solo existe un cargo y las mismas funciones, además de señalar que se está justificando un trato desigual y discriminatorio al interior de las Fuerzas Militares. En cuanto a la prima de actividad, reitera que el demandante cumple funciones similares a las de oficiales y suboficiales; no existe justificación para negar la prima de actividad a los soldados profesionales y se vulneran los principios de igualdad, no discriminación y salario proporcional.

Por todo lo anterior solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se resuelva de manera favorable a sus pretensiones. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 8 de mayo de 2025, se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente, quienes guardaron silencio al respecto.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20115, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, demanda en forma y capacidad procesal se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 5 Artículo 153. Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 12 Problema Jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en concordancia con lo señalado en precedencia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar: Sí hay lugar a aplicar el juicio de igualdad en el presente asunto respecto de, los soldados profesionales y los que ingresaron como voluntarios y posteriormente se homologaron como profesionales, ello para efectos de verificar la procedencia de la pretensión de incremento de la asignación básica, del salario mínimo más el 40% al incremento al 60%; de igual manera, habrá de determinarse si hay lugar a que se aplique el juicio de igualdad entre el soldado profesional y el personal de oficiales y suboficiales, con la finalidad de verificar la procedencia respecto del reconocimiento y pago de la prima de actividad.

De encontrarse que es procedente adelantar los juicios antedichos, habrá de evaluarse las condiciones del restablecimiento del derecho deprecadas. En este punto es necesario señalar que con lo anterior se agota el objeto del recurso de apelación en cuanto, la congruencia del mismo exige a la segunda instancia que sus consideraciones guarden relación directa con el objeto de la litis.

Lo anterior se precisa dado que en el recurso de apelación existen “cargos” en contra de la sentencia o lo que son, motivos de disenso que, carecen de conducencia entre lo que la misma parte titula el “theme litis” y el recurso planteado; como otros que, de no encontrarse una condición válida que permita adelantar un test de igualdad, resultan ser innecesarios en su abordaje.

En ese orden, la Sala abordará tres tópicos importantes, el primero de ellos será el juicio de igualdad, el segundo, régimen salarial de los soldados profesionales y el tercero, la prima de actividad. Test de igualdad. Para dar alcance al derecho a la igualdad, debe traerse a colación el principio de igualdad constitucional que se establece de la siguiente forma: “Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Postulado constitucional, del cual se deriva el test de igualdad, que la Corte Constitucional ha desarrollado al decir: Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 13 “Así, pues, si y sólo si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si son de la misma naturaleza, es posible ocuparse de si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.

Y si y sólo si se verifican dichos presupuestos, es posible pasar a considerar la eventual justificación constitucional o no de la diferencia de trato. Para este último propósito, este tribunal emplea un test de igualdad, que es una modalidad del test de proporcionalidad, que tiene tres niveles de intensidad: leve, intermedio y estricto. - 4.6.3.

El nivel de intensidad estricto debe aplicarse cuando: 1) esté de por medio un criterio sospechoso de discriminación, como los previstos de manera explícita en el artículo 13 de la Constitución, en el artículo 1.1. de la CADH o en el artículo 26 del PIDCP; 2) se afecte a personas en condiciones de debilidad manifiesta o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados; 3) se afecte de manera grave el goce de un derecho constitucional fundamental; o 4) se cree un privilegio.

En este nivel de intensidad se verifica si la diferencia de trato no es desproporcionada, a partir del análisis de que 1) el fin perseguido por la norma sea constitucionalmente imperioso; 2) el medio empleado sea necesario; 3) los beneficios de adoptar la medida excedan las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales, valga decir, de una revisión de proporcionalidad en sentido estricto.

El nivel de intensidad intermedio se aplica cuando: 1) la medida puede afectar el ejercicio de un derecho constitucional no fundamental; 2) existe al menos un indicio de arbitrariedad que puede afectar de manera grave la libre competencia; 3) se utilizan criterios sospechosos de discriminación, pero para favorecer a grupos históricamente discriminados.

En este nivel de intensidad se verifica si la diferencia de trato no es evidentemente desproporcionada, a partir del análisis de que 1) el fin perseguido por la norma sea constitucionalmente importante; 2) el medio empleado sea efectivamente conducente; y 3) que los beneficios de la medida excedan las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales, valga decir, de una revisión de proporcionalidad en sentido estricto.

El nivel de intensidad leve, que es la regla general, se aplica cuando: 1) se trata de medidas económicas y tributarias; 2) se trata de medidas de política internacional; 3) está de por medio una competencia específica definida por la Constitución, a cargo de un órgano constitucional; 4) se examina una norma preconstitucional derogada que todavía produce efectos jurídicos; y 5) cuando no se aprecia, en principio, amenaza para el derecho en cuestión. En este nivel de intensidad se verifica si la diferencia de trato no es arbitraria o caprichosa, a partir del análisis de que 1) el fin perseguido por la norma no esté prohibido por la Constitución; 2) el medio empleado no esté prohibido por la Constitución; y 3) el medio sea idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto.”6 La propia Corte estableció un juicio o test integrado de igualdad, con el fin de definir si existe o no vulneración a este derecho fundamental a partir de la comparación de dos personas o grupo de personas, partiendo del hecho que el derecho a la igualdad comprende dos visiones una positiva y otra negativa, en el sentido que puede solicitarse para otorgar el mismo trato a supuesto de hecho igual o un trato diferente a situaciones disímiles.

Por consiguiente, la Corte 6 Corte Constitucional. Sentencia C-605 de 2019. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 14 Constitucional7 señaló que para definir cuándo se presenta alguna de las afectaciones a este derecho debe analizarse las siguientes etapas: «[…] Primero, se debe establecer el criterio de comparación (también denominado tertium comparationis).

Con relación a este primer paso de análisis la Corte ha señalado lo siguiente: “[e]l concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparación entre personas o grupos de personas. La jurisprudencia constitucional se ha remitido en esta materia a la clásica formulación de Aristóteles según la cual debe tratarse igual a los iguales y en forma desigual a los desiguales.

Pero, ¿iguales o diferentes respecto de qué? Como en abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos individuos diferentes, es preciso identificar un parámetro para valorar semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes. Esto porque no todo criterio para diferenciar entre personas o grupos de personas para efectos de otorgarles diverso tratamiento es constitucional.

Así, la propia Constitución prohíbe, incluso al legislador, discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica con respecto al reconocimiento y protección de derechos, libertades y oportunidades (art. 13 inciso 1º C.P.). La identificación del criterio de comparación sirve para examinar si la clasificación del legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de la norma acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente configuradas o si lo fueron caprichosamente.

La racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación de si dos grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los fines de la norma. Una clasificación es claramente racional si incluye a todas las personas en similar situación, y es totalmente irracional si ninguna de las personas incluidas tiene relación alguna con tales fines.

Los casos donde la racionalidad de la clasificación es discutible, se refieren a los casos en que la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar situación a la luz del fin buscado (infra-inclusiva) – p.ej. garantiza la educación gratuita a los niños de baja estatura y no a los de alta estatura –, incluye personas colocadas en situación diferente a la luz del fin buscado (sobre- inclusiva) – p.ej. garantiza la educación gratuita a niños de padres adinerados – o, al mismo tiempo, excluye a unas colocadas en situación similar e incluye a otras no colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva) – p.ej. garantiza la educación gratuita a todos los niños de baja estatura sean ricos o pobres y no a los altos –.

En los casos donde la racionalidad de la clasificación es discutible, el control ejercido por el juez constitucional reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la delimitación del ámbito de las clases resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta el principio de separación de las ramas del poder público debe haber una distribución de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el cumplimiento efectivo de los fines del Estado, así como el respeto y la realización de principios, derechos y valores materiales.

En este marco el legislador goza de un margen de configuración legislativa en materia del diseño de las políticas públicas, sin que le sea exigible jurídica, ni prácticamente dada la creciente complejidad social, una racionalidad máxima, es decir, una congruencia perfecta entre el criterio de 7 Sentencia C-138/19 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 15 diferenciación y la delimitación de las clases resultantes de aplicar dicho criterio” (Negrillas fuera del texto adicional). 25.

Segundo, se debe definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe realmente un trato igual o diferenciado. Así, una vez establecido el criterio de comparación, debe verificarse si efectivamente existe un trato igual o un trato diferenciado o si en realidad el cargo por vulneración del derecho a la igualdad parte de una indebida comprensión o interpretación de lo que establece la medida analizada.

De este juicio pueden entonces desprenderse dos hipótesis: o los grupos o personas no son comparables a la luz del criterio de comparación y, en consecuencia, no se afecta el mandato de trato igual; o los grupos o personas si pueden ser asimiladas y, en esa medida, se presenta una afectación prima facie del derecho a la igualdad. 26.

Si ocurre lo segundo (si las personas o grupos pueden ser asimilados), en tercer lugar, se debe determinar si la diferencia de trato se encuentra constitucionalmente justificada, análisis que varía, pues puede hacerse en intensidades distintas, teniendo como propósito salvaguardar el principio democrático y la separación de poderes, sin afectar gravemente los derechos inalienables de la persona (artículos 1, 5 y 113 de la Constitución, respectivamente) […]».

(Resaltado del texto). En ese orden, para agotar el test de igualdad propiamente dicho, deberá determinarse si hay lugar o no a la vulneración de un derecho de índole constitucional en la comparación de dos sujetos o de dos grupos focales, como se pretende en este caso, respecto de los soldados profesionales vinculados como tal y los que una vez vinculados como voluntarios, se homologaron a profesionales; de igual manera entre los soldados profesionales con el grupo de oficiales y suboficiales.

Finalmente, es de señalarse que, por cuestiones metodológicas, por las pretensiones contener dos grupos focales diferentes con los que se pretende hacer un juicio de igualdad, el planteamiento de cada uno de ellos se hará en momentos diferentes, el primero que es para evaluar la posibilidad de incrementar la asignación básica de un 40 a un 60% sobre el salario mínimo, será desarrollado al analizar el régimen de los soldados voluntarios y el de los profesionales y el segundo, para determinar la procedencia del reconocimiento de la prima de actividad, se realizará en el correspondiente capítulo.

Nivelación de la asignación básica a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% - Ley 131 de 1995. - Régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios. El legislador, a través del artículo 1º de la Ley 131 de 19858, estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, al respecto los artículos 1º, 2º y 3º de 8 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 16 la norma en cita, señalaban: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.

Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1.

El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1995, disponen: “Artículo 4.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo.

Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” De acuerdo con las normas trascritas, los soldados voluntarios eran remunerados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”.

Así mismo, tenían derecho a percibir una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”. Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 17 que hubiere lugar”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede deducir que los soldados voluntarios, si bien estaban vinculados a la planta de personal de las Fuerzas Militares, no ostentaban un régimen salarial y prestacional, que estableciera todos los factores que debían devengar como contraprestación económica a sus servicios, es decir, para ellos no se consagraron unos parámetros concretos de reconocimiento a los derechos laborales y prestacionales.

Régimen de carrera de los soldados profesionales. A través de la Ley 578 de 20009 el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del Soldado Profesional.

Como consecuencia de la anterior facultad se expidió del Decreto 1793 de 200010 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 199211, sin desmejorar sus derechos adquiridos.

De dicho marco normativo se pueden señalar los artículos 38 y 42 respectivamente, los que guardan estrecha relación con lo debatido en el sub examine: “ARTÍCULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacionales del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. ( )… ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” Como se puede observar, el legislador a través de la expedición del decreto referido en el parágrafo anterior integró como soldados profesionales a quienes se vincularon como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a los nuevos que se vincularon en vigencia del mismo, marcando así la pauta de la transición del servicio como voluntarios al servicio como profesional.

Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno 9 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. 10 “Norma expedida en virtud de facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional de conformidad con la ley 578 de 2000”. 11 “Ley por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 18 Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Subraya la Sala). Teniendo en cuenta la normativa transcrita, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 200012 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.

Sobre este particular, estima la Sala conveniente trascribir los artículos 1º y 2º del referido Decreto Reglamentario 1794 de 2000: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Subraya la Sala). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica.

Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Las transcritas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos 12 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 19 devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario, aspecto que fue precisado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 proferida en el proceso 2013-00060-01.

Del precedente fijado en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016. Mediante sentencia de unificación jurisprudencial13 del 25 de agosto de 2016 la Sección Segunda del Consejo de Estado hizo referencia a la interpretación del artículo 1 inciso segundo del Decreto 1794 de 2000 a través del cual se dispuso el derecho a un incremento del 60% del salario mínimo legal mensual vigente para aquellos soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, al señalar lo siguiente: “..(…) Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 200014 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.

En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,15 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,16 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985,17 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15)CE-SUJ2-003-16 14 Ib. 15 Ib. 16 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 17 Ib.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 20 Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,18 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 199219 y el Decreto Ley 1793 de 2000,20 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 179321 y 179422 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.

En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.23 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,24 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,25 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.

Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,26 sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200027 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% (…) De conformidad con lo anterior es claro que de acuerdo con en el inciso 2 º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales les 18 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 19 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 20 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 21 Ib. 22 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 23 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 24 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 25 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 26 Ib. 27 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 21 asiste derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

Ahora bien, la mentada sentencia de unificación también hizo referencia al reajuste salarial del 20% y los efectos prestacionales a favor de aquellos soldados profesionales que venían como voluntarios al indicar: “…(…) Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200028 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,29 y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%. Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000,30 a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,31 les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 200032 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico; es necesario precisar a continuación los efectos prestaciones del reajuste salarial del 20% reclamado.

De acuerdo con lo reglado en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 9º y 11º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los Soldados Profesionales tienen derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales: “Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 28 Ib. 29 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 30 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 31 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 32 Ib.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 22 Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los 15 primeros días del mes de julio de cada año. Parágrafo 1.

Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de 90 días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.

Artículo 4. Prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al 50% del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del 1º de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.

Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al 50% del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.

Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. … Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. … Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 23 Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” La lectura de las disposiciones trascritas revela, que las prestaciones sociales enunciadas a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado.

Por tal razón se concluye, que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías.

(…) En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,33 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,34 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,35 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1036 y 17437 de los Decretos 2728 de 196838 y 1211 de 1990,39 respectivamente… (…)” (Subrayado de la Sala). 33 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 34 Ib. 35 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 36 “Artículo 10.

El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 37 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 38 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 39 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 24 Bajo estos supuestos, en palabras del Consejo de Estado al momento en que el Gobierno Nacional fijó el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, aplicando el principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

Así mismo, precisó que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestacionales y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías, es decir, todo aquello que debía percibir como soldado profesional, en aplicación del inciso 2º, del artículo 1º, del pluricitado Decreto Reglamentario 1794 de 2000.

Lo anterior es necesario señalarlo, pues no es un error de interpretación que la a quo acoja la sentencia de unificación como criterio válido en cuanto los presupuestos de hecho son diferentes, por el contrario, en tal decisión unificadora se fijaron los criterios y supuestos bajo los cuales debe incrementarse la asignación básica que devengan los soldados profesionales de un 40% a un 60% sobre el salario mínimo legal mensual vigente.

También es cierto que ese parangón se fija de conformidad con la entrada en vigencia de un nuevo régimen prestacional en las fuerzas militares, de tal suerte que se denomine o no régimen de transición, lo que hizo fue garantizar los derechos adquiridos de un grupo de soldados que venían como voluntarios y se homologaron a profesionales, manteniéndoseles la “antigüedad” certificada por la correspondiente fuerza, sin que, de manera alguna pueda tal situación deprecarse de todos los soldados profesionales.

Acepta la misma parte demandante que no ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario, sino que por su vinculación ser posterior al 31 de diciembre del 2000, su régimen siempre ha sido el de soldado profesional, aun así, espera que se adelante un juicio de igualdad para lograr el deprecado incremento en la asignación mensual.

Si se miran las condiciones de los soldados profesionales ingresados a la institución castrense con posterioridad al 31 de diciembre del año 2000, en comparación con los voluntarios que venían vinculados con anterioridad a esa fecha, considera la Sala de decisión que existen varias diferencias que impiden abordar un juicio de igualdad.

La primera diferencia gira en torno al modo de ingreso, el grupo de voluntarios que a posteriori se homologan a profesionales, vienen con la institución desde Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 25 cuando prestaron servicio militar, toman la decisión de seguir con dicha carrera e ingresan al servicio castrense como soldados voluntarios, sin una carga prestacional completa (Solo con bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro.), situación diferente a los que ingresan con posterioridad a la fecha antes indicada, pues al ser dados de alta propiamente como soldados profesionales, gozan de unas garantías prestacionales que les eran vedadas a los voluntarios.

Por otra parte, cuando se habla de homologar a los soldados voluntarios el nivel de profesionales, se manifiesta en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1794 del 2000 que mantendrán la antigüedad que tuvieren al momento, en tanto la antigüedad se traduce en años de experiencia y de servicio a la institución, otra situación disímil a los que ingresan con posterioridad al 31 de diciembre del año 2000, como que al momento de su ingreso a la institución la antigüedad es nula, quiere decir que equivale a cero, cuando los que venían en el régimen de soldados voluntarios sí la acreditan, en una relación necesariamente mayor, lo que genera otro punto que impide condiciones objetivas de comparación en un juicio de igualdad entre los soldados voluntarios que virtud del Decreto 1794 pasaron a ser profesionales y los que, por la fecha de ingreso, se dieron de alta en dicho nivel.

Las condiciones formales podrían ser iguales entre los dos grupos, pues estatutaria y legalmente tienen las mismas funciones, sin embargo, al momento de evaluar materialmente las condiciones de cada uno de los grupos se encuentran diferencias, especialmente en el tiempo de vinculación a la fuerza, o lo que puede conocerse como antigüedad que se torna determinante e impide una comparación entre uno y otro grupo, más cuando, la institución demandada, por ser castrense, rinde homenaje a la jerarquía y a la antigüedad, lo que se traduce necesariamente en que, si bien en la norma las funciones de todos los soldados profesionales son las mismas, el respeto por la antigüedad genera una variación en las responsabilidades y labores que se van asignando a cada efectivo militar.

Si se llegara a plantear un juicio de igualdad en este punto, necesariamente tendría que soportar la comparación estricta no entre el grupo de soldados profesionales que desde su ingreso a la institución fueron voluntarios y los sodados profesionales que ingresan desde el 1 de enero de 2001 en adelante, sino, una comparación entre el demandante con cualquiera de los soldados profesionales cuyo ingreso a la institución se dio con anterioridad al 31 de diciembre del 2020, sin que ello sea factible por un solo criterio diferenciador, tal cual es la antigüedad.

La racional diferenciación entre uno y otro grupo que impide sean comparados radica especialmente en tres situaciones, la primera, el ingreso a través del servicio militar obligatorio y su reafirmación de interés en entrar a la fuerza como soldado voluntario, el régimen prestacional de uno y otro grupo al momento de ingresar a la institución castrense y el tercero, que quizá tiene el mayor peso, que es la antigüedad, de tal suerte que, así ambos grupos tengan la Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 26 misma denominación tal cual es de soldados profesionales, necesariamente el primer grupo de soldados voluntarios, homologados a profesionales, tiene una experiencia y antigüedad mayor que la del grupo al que hace parte el demandante, es decir, los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 2001.

El mismo Consejo de Estado señala que las situaciones no son discriminatorias en tanto la finalidad última de la diferencia entre uno y otro grupo, es premiar la estadía e indemnizar a quienes venían vinculados en calidad de soldados voluntarios por el escaso nivel de asignación que devengaban. Así las cosas, sin que sea discriminatorio por no existir un criterio real que permita desarrollar el test de igualdad, esta pretensión será negada y se confirmará lo correspondiente de la sentencia de primera instancia. La Prima de Actividad de las Fuerzas Militares.

La prima de actividad fue creada para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional mediante la Ley 131 de 1961, en los siguientes términos: «[…] Artículo 1º El personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima de actividad igual al quince por ciento (15%) de su sueldo básico mensual.

Artículo 2º El personal civil al servicio de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima de actividad que se liquidará sobre el sueldo básico mensual, de acuerdo con los siguientes sueldos y porcentajes: Sueldos hasta de $1.000.00, inclusive, el 15% Sueldos hasta de $1.001.00, en adelante, el 10%. Parágrafo. Exclúyese de pago de esta prima el personal de la Justicia Penal Militar. […]».

Después de su creación, el Gobierno Nacional, en virtud de facultades extraordinarias pro témpore que le daba el legislativo para reformar los estatutos y el régimen prestacional a este tipo de personal, expidió múltiples decretos reconociendo la prima de actividad para el personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares, en los siguientes porcentajes: Decretos 252 de 1963 y 3208 de 1965 en un 25%;

Decreto 188 de 1968 en un 30%, aumentando 1 ½ % por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda el 30%;40 Decreto 2337 de 1971 en un 30%, aumentado en 1 ½ % por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda el 36%; y Decretos 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990 en un 33%. Asimismo, expidió decretos reconociendo la prima de actividad para el personal Civil de las Fuerzas Militares, en los siguientes porcentajes: Decreto 188 de 40 Así lo establece textualmente el Decreto.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 27 1968 en un 15%; y Decretos 2339 de 1971, 610 de 1977, 2247 de 1984 y 1214 de 1990 en un 20%.

Posteriormente, se expidió la Ley 4 de 1992 mediante la cual se le otorgó la facultad al Gobierno Nacional para que fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, del personal de la Fuerza Pública, función que comprende la definición de la estructura de los empleos de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala, así como señalar el tipo de remuneración para cada cargo.

En uso de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió decretos anuales reconociendo la prima de actividad así: Decretos 921 de 1992 y 25 de 1993 en el porcentaje establecido para el personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990; Decreto 65 de 1994 en el porcentaje establecido para el personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990 y para el personal civil en un 30%;

Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 en el porcentaje establecido para el personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990 y para el personal civil en un 33%; 2863 de 2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007, incrementando en un 50% la prima de actividad que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990, a partir del 1° de julio de 2007; y Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018, 1002 de 2019 y 318 de 2020 en un 49,5% para los mismos destinatarios.

Régimen especial salarial y prestacional de los soldados profesionales Por medio de la Ley 131 de 1985 se reglamentó la forma de ingreso y la remuneración de quienes quieren continuar vinculados a la entidad en servicio militar voluntario después de haber prestado el servicio militar obligatorio, en los siguientes términos: «[…] ARTÍCULO 2º.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. […] ARTÍCULO 4º.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5º. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 28 tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo.

Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio […]». Luego, mediante los artículos 216 y 217 de la Constitución Política se estableció que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) y la Policía Nacional, indicando que todos los colombianos están obligados a tomar armas y que la ley debe determinar las condiciones eximentes del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo; igualmente, señalando que la finalidad de las fuerzas militares es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, facultando al legislador para determinar el sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros como régimen especial de carrera, tanto prestacional como disciplinario; por lo tanto, es claro que desde la Constitución Política de 1991 los miembros de las Fuerzas Militares pertenecen a un régimen especial, así lo ha explicado el Consejo de Estado:41 «[…] Dicho régimen prestacional especial tiene como finalidad que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de "propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.".

Ahora bien, la especialidad de este régimen encuentra su fundamento en que la función pública que desarrollan entraña un riesgo latente, que consiste en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

Así la Corte Constitucional ha precisado que: "Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

(…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 27 de marzo de 2014, radicación 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), demandante Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, demandado Gobierno Nacional, asunto nulidad simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 29 la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo." […]».

Posteriormente, fue expedido el Decreto 1793 de 2000, en el cual se reglamentó el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, señalando: «[…]

ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […]

ARTICULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. […]

ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales […]». (Resaltado fuera del texto). De lo anterior, se extrae que los soldados profesionales tienen un régimen especial de carrera, con normativa propia frente a la forma de ingreso, de ascenso, funciones, régimen salarial y prestacional, estando constituido además por los soldados voluntarios de la Ley 131 de 1985.

En virtud de lo dispuesto anteriormente, el Gobierno Nacional, con base en lo establecido por la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto1794 de 2000, mediante el cual regula el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, preceptuando lo siguiente: Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 30 «[…]

ARTICULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) […]».

Asimismo, consagró las siguientes prestaciones sociales a favor de los soldados profesionales: prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda militar y subsidio familiar. En síntesis, con la Ley 131 de 1985 se estableció el servicio militar voluntario otorgando ciertos beneficios a aquellas personas que se incorporaran a las fuerzas militares; subsiguientemente, en el año 2000 mediante el Decreto-ley 1793 se hizo una transición de los soldados voluntarios para convertirse en soldados profesionales, naciendo en la legislación colombiana la figura de los soldados e infantes profesionales, quienes tienen la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares en la ejecución de operaciones militares para la conservación y restablecimiento del orden público.

En este punto se aclara que dentro de la misma entidad (Fuerzas Militares) existen varios regímenes especiales, con normativa propia y diferenciada, siendo distinto el de los oficiales y suboficiales, con el del personal civil y a su vez con el de los soldados profesionales; lo anterior, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-888 de 2002, donde advierte que cada uno pertenece a un régimen prestacional especial y que su coexistencia no viola per se el principio de igualdad, siendo claro en concluir que cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, el legislador puede razonablemente regularlas de manera diferente.

De acuerdo a lo anterior, dentro del plano fáctico y jurídico no existe realmente un trato diferenciado, observándose que el cargo por vulneración del derecho a la igualdad aducido por el demandante parte de una indebida comprensión o interpretación de la normativa aplicable; así las cosas, el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares no pueden ser asimilado al de los oficiales, suboficiales y personal civil de la misma entidad, por lo que no da lugar a analizar las siguientes etapas, conforme lo establece la jurisprudencia descrita.

Lo que lleva a concluir que para nada se violan los compromisos del Estado Colombiano con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza del régimen especial salarial y prestacional de los soldados profesionales. En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende parte de tres poblaciones de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 31 personal perteneciente a las Fuerzas Militares cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es.

En segundo lugar, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional. En tercer lugar, no hay lugar a predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del grupo del demandante han mantenido una etapa evolutiva.

Sobre el particular, en sentencia del pasado 27 de marzo de 2014, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con radicado 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, que incrementó la prima de actividad a un 50% y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, precisó la alta Corporación: «[…] iv) Derecho a la igualdad en materia salarial y regímenes especiales La Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a su vez éste principio está estrechamente ligado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Así, en materia laboral se ha predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. […] De otro lado, esta Corporación en sentencia del 25 de noviembre de 2004 indicó en el mismo sentido expuesto anteriormente que el principio a la igualdad en materia salarial "no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad.

Los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial." […] Como fundamento de la pretensión de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 expone el actor que se viola el derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, porque el incremento del 50% del porcentaje de la prima de actividad previsto en la norma en comento solamente se concede a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, de la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

El accionante sostiene que se desconoce el artículo 216 de la Constitución Política porque la fuerza pública está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional, igualmente señala que no existe una razón objetiva y razonable Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 32 que justifique la exclusión de los agentes, personal del nivel ejecutivo y soldados profesionales, cuando en su criterio éstos son los que más riesgo asumen en la prestación del servicio y "dentro de la jerarquía de la fuerza pública somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere" (fl. 5).

En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad.

En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.

En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: "i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;" De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual "laremuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo"; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 33 disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992. […] 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado» y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” Con base en todo lo discurrido el problema jurídico planteado en el acápite correspondiente tiene como solución que los soldados profesionales del Ejército Nacional no tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad que devengan los oficiales, suboficiales y el personal civil de las Fuerzas Militares, por cuanto no se existe vulneración al derecho a la igualdad al coexistir varios regímenes prestacionales especiales.

Consideraciones sobre las excepciones de inconstitucionalidad y convencionalidad. Las figuras de excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad son derivadas de los llamados controles de constitucionalidad y de convencionalidad; los cuales no son más que, una comparación o armonización que se debe realizar de manera respectiva, de la normativa existente en determinado Estado, con su constitución o en su defecto, con la Convención Interamericana de Derechos Humanos. La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se predica, en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que, quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes.

Igual sucede cuando se trata de la comparación con la Convención, en este caso el control de convencionalidad es una figura netamente jurisprudencial con nacimiento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en las providencias de la Corte Interamericana en procura que los Estados parte, Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 34 vincularan su protección a modo de control inicialmente concentrado y de manera posterior difuso, en cabeza de las tres ramas del poder público.

En el caso concreto, sería el poder judicial que, en caso de encontrar una contradicción entre las normas aplicadas y la convención, debe inclinarse por una interpretación que comulgue con las ideas propias del derecho internacional. En el caso bajo estudio, las supuestas normas constitucionales o convencionales violadas, son principios del derecho laboral con énfasis en el principio de igualdad; sin embargo, al no encontrarse un criterio válido de comparación en los grupos que pretende la demandante hacer ver iguales, carece de efectos que se adelanten este tipo de juicios para ver si las normas aplicadas y la situación decidida es contraria a la Constitución y a la Convención, en tanto, no se logra superar el primer filtro para ello que es determinar la existencia real de condiciones iguales con tratos diferentes; no estando entonces dadas las condiciones para adelantar juicios de control de constitucionalidad o de convencionalidad difusos, y con fundamento en todo lo expuesto, es más que consecuente que se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia. Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva42 a objetiva valorativa43, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado44; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante, ello en aras de propender por los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, en tanto, la tesis en que se fundó la demanda45 y era el criterio jurisprudencial consolidado por el H. Consejo de Estado46 y aplicado por este Tribunal a la reliquidación de pensiones de docentes por inclusión de factores salariales, el cual a varió a partir de la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 42 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 43 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 45 Fl.1-14 46 Sentencia de fecha 4 de agosto de 2010, expediente 012-2009, con ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2022-00550-02 Demandante: Jhon Jailer Mendoza Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 35 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de septiembre del 2023 expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma informática SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 16 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)