República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO CALDERON Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación: 73001-33-33-003-2015-00228-01 Interno: 01431/2019 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 24 de septiembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LUZ MARINA SALCEDO CALDERON en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES ANTECEDENTES La señora LUZ MARINA SALCEDO CALDERON, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la Ineficacia de la Resolución 15679 del 27 de abril de 2012. por la cual el Asesor V de la Vicepresidencia de Pensiones (E) del Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a la demandante LUZ MARINA SALCEDO CALDERÓN, en razón a que dicho acto administrativo había sido revocado totalmente mediante Resolución GNR 319826 del 26 de noviembre de 2013.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 319826 del 26 de noviembre de 2013, por la cual Colpensiones revocó la Resolución 15679 del 27 de abril de 2012 y reconoció la pensión de vejez a la demandante LUZ MARINA SALCEDO CALDERÓN, nulidad que se invoca NO con respecto a la revocatoria ni al reconocimiento mismo de la pensión sino en cuanto a la liquidación que se practicó, pues la misma se hizo al margen de los parámetros de las leyes 33 y 62 de 1985, y omitió incluir la totalidad de los salarios básicos y demás factores salariales, así como la actualización con base en el IPC que correspondía, errores éstos por los que le reconoció una pensión de vejez inferior a la que tiene derecho.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reajuste y reliquidación de la Pensión de Jubilación que disfruta la demandante con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, o con el régimen que le sea más favorable, teniendo en cuenta la totalidad de los salarios básicos, primas de Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 2 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO.
Demandada: COLPENSIONES vacaciones, bonificación por recreación, primas semestrales, bonificación por servicios prestados y prima de navidad, debidamente actualizados,para obtener retroactivamente un Ingreso Base de Liquidación (IBL) de $2.374.650 y una primera mesada de $1. 780.988 o los montos legales por todos los conceptos al momento de efectuar la liquidación original.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 197 del CPACA El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que la demandante nació el 20 de enero de 1955 y prestó sus servicios personales al servicio del HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DEL ESPINAL entre el 1 de junio de 1976 y el 11 de febrero de 2014.
Que mediante Resolución 15679 del 27 de abril de 2012, el extinto Seguro Social le reconoció pensión de vejez en aplicación del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, con base en 1896 semanas, aplicando in IBL del 79.19% de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, al resolver recurso de reposición contrala anterior resolución, la revocó, reconociendo que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los requisitos del acto legislativo 01 de 2005, y en consecuencia el régimen pensional era la Ley 33 de 1985, no obstante, al realizar el estudio de la prestación, determinó que la misma debía reconocerse en aplicación de la ley 797 de 2003 por favorabilidad, aplicando un IBL equivalente al 79.26% del promedio de los últimos 10 años de servicio calculado sobre los factores sobre los cuales se realizaron aportes, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el decreto 1158 de 1994 estableciéndose como monto pensional $1.161.529.00 Por considerar que el reconocimiento pensional efectuado a la demandante no se encuentra ajustado a la ley, se acude al presente medio de control, persiguiendo la reliquidación de la presión que disfruta la demandante con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en ese mismo lapso.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas y concepto de violación, se indicaron en la demanda los siguientes Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994. Indica que, en el presente caso, la entidad demandada vulneró las anteriores disposiciones legales, al negar el derecho a la reliquidación pensional con base en el 75 % de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales.
Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 3 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO. Demandada: COLPENSIONES Agregó que a la accionante no se le pueden aplicar las condiciones de la ley 100 de 1993 que son restrictivas en comparación con las leyes 33 y 62 de 1985 las cuales deben ser aplicados por ser derechos adquiridos que no pueden ser desconocido por leyes posteriores.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado judicial, la entidad demandada señaló que la pensión fue reconocida a la demandante de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que adquirió su status pensional, incluyendo en su determinación los factores salariales que contemplan las normas que regulan la materia, garantizando los derechos del demandante, sin deteriorar los recursos del Estado, y honrando además, el principio de sostenibilidad financiera que sustenta el sistema pensional.
Advierte que con la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no quiso el legislador mantener a sus beneficiarios la aplicación integral de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella, y bajo estos términos, la liquidación de estas pensiones debe realizarse de conformidad con lo establecido por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100, es decir, tomándose como factores salariales los contemplados por el Decreto 1158 de 1994, en razón de la incorporación de todos los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, factores dentro de los cuales no se encuentran relacionados los pretendidos por el demandante.
Resalta que no es una opción para la Entidad de seguridad social demandada, el incluir en la liquidación de la prestación litigiosa los factores salariales reclamados en la demanda, por cuanto dicha disposición fue subrogada, por el Decreto 1158 de 1994 en el que se señalan taxativamente cuales son los factores que deben incluirse en las correspondientes cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Pensiones, no permitiendo salirse del marco establecido en la misma.
Concluye que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no resulta procedente la reliquidación de la pensión objeto de debate, como quiera que la aplicación del régimen anterior para los beneficiarios de la transición, se encuentra supeditada únicamente a la edad, el tiempo de servicios y el monto, motivo por el cual el ingreso base de liquidación de estas prestaciones pensionales se debe integrar de conformidad con lo señalado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto el IBL no es un aspecto de transición y por lo tanto son las reglas del régimen general actual las que se deben aplicar para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que perteneciera el beneficiario a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para arribar a tal conclusión, planteó como problema jurídico establecer si se encuentran afectados de nulidad los actos administrativos demandados, y en consecuencia si se Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 4 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO.
Demandada: COLPENSIONES debe reliquidar la pensión de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Luego hace un recuento legislativo frente a la normatividad aplicable a los empleados públicos en materia pensional y respecto del régimen de transición establecido en el sistema general de pensiones, señalando que la Corte Constitucional, en sentencia C- 258 de 2013, fijo el precedente que debe ser aplicado a todos los beneficiarios de regímenes especiales, en cuanto a la interpretación que debe darse al monto y al IBL en el marco del régimen de transición, añadiendo que dicha corporación sostuvo que el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones otorgadas a quienes cobija el régimen de transición de la ley 100 de 1993, debía ser el contemplado en la misma ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, pues esto no fue objeto de transición por el legislador.
Seguidamente resalta que el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 varió su criterio y acogió la tesis expuesta por la Corte Constitucional fijando unas reglas de unificación jurisprudencial en lo que concierne al Ingreso Base de Liquidación contenido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que es aplicable para aquellas personas que son beneficiarias de dicho régimen consagrado en el referido artículo y pensionadas con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En el caso concretó, determinó que conforme las pruebas documentales allegadas por las partes, se puede establecer que, para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1° de abril de 1994, la demandante se encontraba dentro del régimen de transición, porque contaba con más de 35 años de edad, pues nació el día 20 de enero de 1955 y porque, para el momento que entró en vigencia del acto legislativo No 01 de 2005, 25 de julio de 2005, que extendió dicho régimen hasta el año 2014, tenía 1495 semanas; es decir más de 750 semanas cotizadas.
Que en ese orden de ideas, como está probado que hasta la fecha de retiro del servicio, la demandante tenía la calidad de empleada pública, uno de los regímenes aplicables sería el contemplado en la Ley 33 de 1985, toda vez que causó el derecho a la pensión de jubilación el 20 de enero de 2010, teniendo en cuenta que en esa fecha cumplió 55 años de edad y tenía más de 20 años de cotizaciones.
Que pese a lo anterior, era necesario tener en cuenta que mediante la resolución GNR 319.826 del 26 de noviembre de 2013 se le reconoció la pensión a la actora con base en la ley 797 de 2003, señalando que en este caso resultaba más favorable para ella teniendo en cuenta que el monto de la mesada para el momento de su causación, 20 de enero de 2010, era de $1.161.529, mientras que si aplicaba la ley 33 de 1985 la mesada sería de $1.099.402, por lo tanto fue liquidada correctamente la pensión de la demandante.
Asimismo, en cuanto a los factores salariales no es posible incluir los de prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, teniendo en cuenta que el decreto 1158 de 1994 no los tiene como factor para la liquidación de la pensión, debiéndose en consecuencia declararse probada la excepción denominada "Inexistencia de la obligación" propuesta por la entidad demandada.
IMPUGNACIÓN Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 5 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO. Demandada: COLPENSIONES La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo la parte apelante que, en garantía a los principios de seguridad jurídica, igualdad de trato en la aplicación de la ley, confianza legitima, acceso efectivo a la administración de justicia, y no regresividad en la interpretación y aplicación de los derechos laborales; debía revocarse el fallo impugnado, por desconocer ampliamente los derechos irrenunciables que le asisten a la demandante, tras ser beneficiaria del régimen de transición, y en garantía de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.
Advierte que en el sub lite, la Ley 33 de 1985 no es opcional sino obligatoria y según los parámetros de la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, la aplicación de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, por lo tanto, el A quo tenía la obligación legal de aplicar el régimen anterior al cual ella estaba adscrita y que, además, era y continúa siendo el que reafirma el principio de favorabilidad, el régimen general para los empleados oficiales previsto en la Ley 33 de 1985.
Aclara que el 26 de noviembre de 2013, fecha en la que COLPENSIONES reconoció a la demandante la pensión de vejez, según la interpretación de la "jurisprudencia en vigor" de esa época, el factor "monto de la pensión de vejez" hacía parte del concepto "régimen anterior" junto a la edad y el tiempo de servicios o semanas de cotización de que trata el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que, por esa razón, el monto de la prestación pensional reconocida al actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 1° de la ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 del mismo año, y no como lo hizo Colpensiones. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 27 de enero de 2020 se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante.
Mediante proveído del 27 de enero de 2023, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que formularan por escrito sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que concurrieron tanto la parte demandante como demandada. PARTE DEMANDANTE Reitera lo expuesto en el recurso de apelación, solicitando a esta corporación dar aplicación al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado que más se ajusta a la situación particular del demandante, esto es, el definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
PARTE DEMANDADA Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 6 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO. Demandada: COLPENSIONES Refirió que debía confirmarse la sentencia impugnada porque se ajusta a derecho, pues el amparo del régimen transicional, solo aprobó una parte de ella, en lo que respecta a la edad, el monto y el tiempo de servicios, en tanto la liquidación del IBL debía realizarse de conformidad con lo establecido por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100, es decir de los últimos 10 años y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como la jurisprudencia vigente lo ha definido.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 24 de septiembre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, en los términos de la impugnación presentada, consiste en establecer si, la parte actora, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le incluyan en la pensión que disfruta todos los factores salariales devengados en el año que antecedió el retiro del servicio en el 75% del IBL, y en consecuencia se deba revocar la sentencia impugnada TESIS DE LA SALA Se circunscribe en confirmar la sentencia de primera instancia, pues no es dable reliquidar la pensión de la parte actora con el 75% del IBL del último año de servicios calculado con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el mismo periodo, atendiendo la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se acogieron las pautas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás lineamientos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL DESPACHO AL PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que la parte actora se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, se procede a realizar el análisis respecto al reconocimiento de las pensiones de los empleados amparados en el citado régimen de transición. Al respecto, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 textualmente señala: “ARTICULO 36 -.
Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 7 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO.
Demandada: COLPENSIONES La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…). Conforme a la norma transcrita, quienes a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad, en el caso de las mujeres, o 40 o más años de edad, en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les debe aplicar el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. En cuanto a las demás condiciones y requisitos de su pensión se deben seguir los lineamientos de la Ley 100 de 1993.
En el sublite, la demandante nació el 20 de enero de 1955 y laboró al servicio del HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DEL ESPINAL entre el 1 de junio de 1976 y el 11 de febrero de 2014. Lo anterior significa que, al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 – 01 de abril de 1994-, cumplía con el requisito de edad señalado en su artículo 36 para ser beneficiaria del régimen de transición. Se concluye igualmente, que la actora se excluye de la aplicación de cualquier Régimen especial, por cuanto no cumplía con los requisitos para ser considerada beneficiaria de alguno de ellos.
Por otro lado, la Ley 33 de 1985, señalaba en su artículo 1º lo siguiente: ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(….)PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de ser vicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARAGRAFO 3 o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 8 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO.
Demandada: COLPENSIONES Conforme lo anterior, como la parte actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión debía reconocérsele, con un tiempo de servicio de 20 años, una edad de 55 años, y un 75% como tasa de reemplazo a ser aplicado a su IBL. En lo referente al IBL, si bien es cierto que jurisprudencialmente existía discrepancia entre la forma de liquidar la pensión de los empleados beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, también lo es que, a partir de la expedición de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 19931, pues en ella se acogieron los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en las sentencias C 258 – 2013 y SU 230 de 2015, que establecieron que el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) bajo las reglas previstas en las normas que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una prerrogativa que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, pues el beneficio otorgado, hace referencia a la aplicación de los regímenes aplicables al afiliado o empleado, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, elementos dentro de los cuales no se encuentra incluido el ingreso base de liquidación (IBL), pues conforme lo preceptúa la misma norma, este no fue un aspecto sometido a transición, como se deriva del tenor literal del artículo 36 en comento.
En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, fijó como reglas de interpretación del IBL de los empleados del régimen de transición, las siguientes: a) Que de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se concluye que en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. b) Que dicho régimen de transición prorrogó la vigencia de los regímenes pensionales existentes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional, limitando tales elementos a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo de la pensión. c) Que para determinar el monto de la pensión a reconocer a los beneficiarios de su régimen de transición, el legislador fijó el elemento del IBL con la finalidad de unificar la base de la pensión de aquellos que estaban próximos a pensionarse como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. d) Aclaró que el legislador quiso conciliar la finalidad de la reforma en el sistema pensional frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para las personas próximas a adquirir su derecho pensional, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del 28 de agosto de 2018, Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 9 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO. Demandada: COLPENSIONES delimitado por el periodo a considerar para fijar el monto de la mesada pensional, que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: - Si faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltaren más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. e) Concluyó que esa es la interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Textualmente la sentencia de unificación fijó las siguientes reglas interpretación, que son de obligatorio cumplimiento: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 10 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO.
Demandada: COLPENSIONES variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (….) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
De otra parte, frente a los efectos de la decisión, la Sala Plena del Consejo de Estado, contempló lo siguiente: 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 11 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO.
Demandada: COLPENSIONES en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117.
No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.” Una vez referida la posición de la Sala Plena del órgano de cierre de nuestra jurisdicción, se concluye que ella coincide con la del máximo órgano constitucional que a partir de la sentencia C 258 de 2013, viene sosteniendo que el régimen de transición tiene como prerrogativa la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto o tasa de reemplazo y que, por lo tanto, los factores salariales de liquidación no son objeto de transición y no es posible, en consecuencia, aplicar normas anteriores a la ley 100 de 1993 que regulaban el ingreso base de liquidación, y que los factores para determinar la misma no son otros que los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, pues estos no fueron objeto de transición por parte del legislador.
CASO CONCRETO Establecido lo anterior, se procede a verificar si la pensión reconocida a la demandante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estuvo acorde a la normatividad aplicable y en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la determinación del IBL pensional, específicamente en lo que se refiere a los factores salariales que lo integran y el marco temporal de cómputo.
Para desatar el asunto, es claro que la demandante está cobijada por el régimen de transición en comento, así que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la prestación corresponden al régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) se rige por la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario, conforme se expuso en el acápite precedente.
Al respecto se encuentra que, mediante Resolución 319826 del 26 de noviembre de 2013, le fue reconocida la pensión de vejez a la señora LUZ MARINA SALCEDO, Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 12 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO. Demandada: COLPENSIONES teniendo en cuenta el 79.26% del ingreso base de liquidación, incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 de los últimos diez años de servicio, conforme lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993; efectiva a partir del 1 de marzo de 2014.
Establecido lo anterior, se procede a verificar si la pensión reconocida a la demandante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estuvo acorde a la normatividad aplicable y en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo referente a la forma como debe liquidarse la misma a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la citada norma.
Al respecto se encuentra que, mediante Resolución 319826 del 26 de noviembre de 2013 se le reconoció la pensión a la demandante luego de revisar que régimen le resultaba mas favorable, reconociendo la misma en cuantía del 79.26% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio aplicando la ley 33 de 1985 y 797 de 2003, incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 conforme lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta acertada la forma como se le reconoció y reliquidó la pensión a la demandante por parte de la administradora de pensiones, toda vez que, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le eran aplicables en lo pertinente la Ley 33 de 1985, por lo que, en consecuencia, la pensión le fue reconocida con base en 1886 semanas cotizadas y 58 años de edad, con el 79.26 % del IBL del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, dando aplicación para ello al inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a la Ley 797 de 2003 por favorabilidad.
En cuanto a los factores salariales se encuentra que en el acto administrativo de reconocimiento, y el certificado de información laboral CETIL se tuvieron en cuenta los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social integral, por lo que se dio plena aplicación a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a las normas reglamentarias del mismo, en concordancia con la interpretación establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y demás pronunciamientos efectuados por esa Corporación sobre ese asunto, acogidos por la Sala Plena del Consejo de Estado a partir del 28 de agosto de 2018.
Por las razones expuestas, la Sala Confirmará la decisión de primera instancia, pues se concluye que al momento de reconocerse la pensión del demandante se aplicó correctamente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo en todo caso, a la jurisprudencia vigente que determina que el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez se calculan bajo presupuestos diferentes, el primero, la edad, el tiempo de servicio y el monto o tasa de reemplazo, bajo el régimen del que fuese beneficiaria la afiliada antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, en este caso la ley 33 de 1985 aplicable a la Generalidad de empleados públicos, y el segundo, es decir, el IBL, siguiendo lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones estipuladas por la Ley 797 de 2003 por favorabilidad.
COSTAS Expediente: 73001-33-33-752-2015-00228-01 13 No. Interno: (01431/2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA SALCEDO. Demandada: COLPENSIONES El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En lo que respecta a las agencias en derecho, nuestro órgano de cierre ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, considera este ponente que se debe condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que se resuelve de manera desfavorable para la parte demandante, no obstante, considera la Sala mayoritaria que en el presente asunto no se hace procedente la condena en costas, teniendo en cuenta que se resuelve de manera favorable el recurso de apelación en virtud de un cambio jurisprudencial.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 24 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA