República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-23-33-004-2016-00744-00 Acción: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Demandante: PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P. Coadyuvante: ASENTAMIENTO “EL TESORO” Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVÍAS, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MUNICIPIO DE IBAGUÉ, GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Y PARTICULARES DETERMINADOS E INDETERMINADOS QUE RESIDEN EN EL ASENTAMIENTO “EL TESORO” DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ. Asunto: Sentencia de primera instancia 1.
ANTECEDENTES La PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A. E.S.P., obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, instauró demanda contra el Departamento del Tolima, Municipio de Ibagué, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Instituto Nacional de Vías, Gestora Urbana de Ibagué, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fondo Nacional de Vivienda y particulares determinados e indeterminados que residen en el asentamiento El Tesoro de la ciudad de Ibagué, por considerar transgredidos los derechos colectivos al goce del espacio público; la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la seguridad y salubridad pública; la seguridad y prevención de desastres previsibles; la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 1.1.
PRETENSIONES1 Como pretensiones de la demanda la parte actora solicita: 1.1.1. Que se conmine al Departamento del Tolima, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, para que presten su apoyo institucional a las autoridades locales de Ibagué, con el fin de lograr la restitución de la antigua zona del ferrocarril al Instituto Nacional de Vías -INVIAS, en el sector comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 del gasoducto Buenos Aires-Ibagué, según su abscisa, en la ciudad de Ibagué, 1 Ver cuaderno I expediente físico folios 145 – 146.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 2 conforme a la identificación que se haga de tal zona, sector conocido como Asentamiento El Tesoro, en la ciudad de Ibagué. 1.1.2. Que se conmine al Departamento del Tolima, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, para que presten su apoyo institucional a las autoridades locales de Ibagué, con el fin de lograr que se despeje el derecho de vía por donde cursa el gasoducto Buenos Aires-Ibagué, dentro de la antigua zona del ferrocarril, en el sector comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 del gasoducto Buenos Aires- Ibagué, según su abscisa, en la ciudad de Ibagué, conforme a la identificación que se haga de tal zona y la identificación del curso de la tubería del gasoducto Buenos Aires- Ibagué que se encuentra enervado por las construcciones levantadas sobre tal tubería, creando una situación de riesgo que debe conjurarse, en el sector conocido como asentamiento el Tesoro, en la ciudad de Ibagué. 1.2.3.
Condénese al Municipio de Ibagué para que en ejercicio de sus funciones como responsables de la protección del espacio y patrimonio público y de los derechos colectivos invocados en la demanda dispongan del sellamiento de obras tanto construidas como en proceso de construcción, y la demolición de unas y otras, por cuanto fueron levantadas con violación de los reglamentos locales, especialmente aquellas que lo fueron sobre la tubería del gasoducto Buenos Aires-Ibagué, dentro de la antigua zona del ferrocarril, en el sector comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 del gasoducto Buenos Aires-Ibagué, según su abscisa, en la ciudad de Ibagué, conforme a la identificación que se haga de tal zona, y la identificación del curso de la tubería del gasoducto Buenos Aires-Ibagué que se encuentra enervado por las construcciones levantadas sobre el mismo, creando una situación de riesgo que debe conjurarse. 1.3.
HECHOS Como sustento fáctico relevante de la demanda, el actor popular indicó2: 1.3.1. La Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS, otorgó permiso a la empresa transportadora de gasoducto del Tolima S.A. E.S.P., para que utilizara la zona a que se refiere la demanda para instalar el gasoducto Buenos Aires – Ibagué, cuando esa zona estaba completamente libre de ocupantes.
Ese permiso se otorgó mediante documento No. 30-0023-0-099, que luego de la liquidación de FERROVÍAS fue ratificado por el Instituto Nacional de Vías, al asumir el control de la zona, según consta en oficio SRT 9240 del 28 de febrero de 2013. La construcción del gasoducto Buenos Aires-Ibagué se realizó a partir del permiso otorgado por FERROVÍAS, culminando las obras en el año 1999, cuando la zona estaba completamente despejada. 1.3.2.
A mediados del año 2013, se inició el asentamiento de un número indeterminado de personas sobre la zona identificada en la demanda, localizando construcciones de diverso género sobre la tubería del gasoducto, creando de esta manera graves riesgos de seguridad tanto para el gasoducto, como para las personas que allí se asentaron, sin control alguno por parte de las autoridades municipales, a pesar de que la empresa operadora del gasoducto se dirigió a todas las entidades contra la cuales se dirige la demanda, para que impidieran la invasión y conjuraran el riesgo creado por ellas.
Lo propio hizo el Instituto Nacional de Vías - INVIAS en lo atinente a las funciones que le competen. 2 Ver cuaderno I expediente físico folios 144-145 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 3 1.3.3.
La Empresa Transportadora de Gasoducto Tolima S.A. E.S.P., titular del permiso original se fusionó por absorción con la Empresa Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P., siendo esta ultima la sociedad absorbente, que devino de esta manera en titular del permiso y, por tanto, de la operación del gasoducto Buenos Aires-Ibagué, que enfrenta el grave riesgo de construcciones levantadas sobre la tubería. 1.3.4.
El transporte de gas por gasoductos es una actividad de riesgo creado y tales riesgos deben precaverse. Prograsur S.A. E.S.P., mantiene los mecanismos de control que conforme a las técnicas correspondientes permiten una operación segura, pero la intervención de las personas que han realizado construcciones sobre la tubería, escapa de su control, el cual ha sido solicitado a las diversas entidades contra las cuales se dirige la demanda, pero con resultados infructuosos.
Es más, algunas de las autoridades locales, al dotar a las construcciones de cédulas catastrales como mejoras construidas, sin licencia alguna ha estimulado la situación irregular. 1.3.5. Después de una multiplicidad de solicitudes dirigidas a la Alcaldía de Ibagué en los años 2013 y 2014, ante la inminencia de la presentación de queja disciplinaria, el burgomaestre de la época comisionó a la Inspección Novena de Policía, para que adelantara la actuación establecida en el Decreto 1575 de 2011, sobre protección de las servidumbres para la prestación de servicios públicos.
Esa actuación surtió una primera etapa, pero ha estado suspendida en razón de que el alcalde no ha prorrogado la comisión a la señora inspectora, que solo puede conocer del asunto en virtud de comisión de su superior.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término otorgado, las entidades demandadas y vinculadas contestaron la demanda en los siguientes términos:
2.1. DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL TOLIMA3: A través de apoderado judicial indicó que se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que dentro de las funciones que la Constitución y la Ley le ha encomendado, no se encuentra la recuperación del espacio público; mencionó que aquella está en cabeza de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Ibagué – Dirección de Espacio Público, según los postulados del Decreto 640 de 1937 y el Código Nacional de Policía. Igualmente indicó: 1.
La inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados. Contrario de lo planteado por el Actor, la Defensoría del Pueblo, ha gestionado las medidas que ha tenido a su alcance para contribuir a dar solución a la problemática que la Promotora de Gases del Sur PROGASUR S.A. E.S.P ha dado a conocer, no existe incumplimiento ni omisión que pueda pregonarse como causa de afectación o amenaza a los derechos colectivos referidos en la demanda causados por parte de mi representada, si bien son narrados una serie de hechos, no existe ningún elemento de carácter probatorio que permita inferir la vulneración de los derechos colectivos por parte de la Defensoría del Pueblo Regional Tolima. 3 Ver cuaderno II expediente físico, folios 203-221.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 4 (…) la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado, sino por el contrario, tiene como finalidad la prevención de la protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba, sin embargo puede evidenciarse señor juez que en el acervo probatorio no reposa prueba alguna que dé cuenta de la vulneración que ocasionara la Defensoría del Pueblo o a cargo de esta.
En todo caso, la acción popular impetrada procede siempre que los hechos presentados correspondan a una amenaza de los derechos colectivos, lo cual implica una acción u omisión por parte de la accionada, situación que no corresponde con el ejercicio propuesto por la Defensoría al darle el trámite pertinente a las peticiones formuladas por la hoy accionante.
2.2. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA4 Dentro del término concedido, a través de apoderado judicial contestó la demanda en los siguientes términos: “Solicito al H. Magistrado Ponente, se niegue la pretensión respecto a la responsabilidad de la Entidad Territorial que represento, ya que las competencias de las acciones se encuentran en cabeza del Municipio de Ibagué y de las diferentes Entidades de carácter municipal, como bien alude en las mismas consideraciones que expuso el accionante, como sustento de la intervención del Despacho.
(…) Como primera medida es necesario señalar que la acción popular procede cuando por condiciones irregulares, se tiene la obligación de proteger un derecho colectivo determinado, porque está siendo amenazado o vulnerado, y que dichas circunstancias deben estar probadas dentro del proceso. Por ello, si el objetivo de quien demanda es la protección de un derecho colectivo, es al actor a quien le incumbe probar tal amenaza o vulneración: así lo precisa el Artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que prevé: "La carga de la prueba corresponderá al demandante ( )".
El artículo 88 de la Constitución Nacional, indica que: "La Ley regulará las acciones populares para la proyección de los derechos e interese colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen el ella" (Subraya y negrilla fuera de texto).
Entrando en materia, consideramos, desde el punto de vista de la administración municipal, que la intervención de carácter policivo, aunque iniciada, pero no concluida, es, como lo hace ver el accionante la causa de la solicitud de intervención de la Autoridad Judicial. Es por tanto, el no haberse concluido el procedimiento policivo de la recuperación del espacio público, la que genera la situación de riesgo a que hace alusión de forma particular en la presentación de los hechos de la Acción Popular que nos ocupa; 4 Ver cuaderno II expediente físico, folios 222-234.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 5 por esa razón la enunciación de las Autoridades Locales que se señalan, a nivel Municipal, para que intervengan y de esta forma logren revertir "las situaciones de riesgo" en que se ha colocado las personas que se encuentran en el asentamiento "El Tesoro"; debo advertir también, que dicho "asentamiento", valga la redundancia, se encuentra dentro del perímetro urbano del Municipio de Ibagué. Dentro de este contexto, considero importante señalar que, los Departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la Acción Municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la constitución y las leyes; pero en manera alguna, puede intervenir, en el caso que nos ocupa a realizar y/o desarrollar actividades contempladas en el procedimiento policivo, en la cual la Autoridad responsable, está determinada en razón de la competencia territorial para desarrollar las gestiones tendientes a - en el caso particular - desalojar las personas que se encuentran en el asentamiento de forma irregular; que como he señalado, es el interés del accionante, por cuanto la autoridad responsable de lograr el restablecimiento de la situación en este momento, no lo ha logrado, así de simple.
De otra parte, el artículo 367 de la Constitución Política establece que los Departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación, en los eventos en que los Municipios presten directamente alguno de los servicios públicos domiciliarios - caso particular del Municipio de Ibagué-, las labores de prestación del servicio público del suministro de gas, es el que se ve afectado y el riesgo implícito en el desarrollo de la actividad para el suministro, se ve afectada.
(…) De otra parte, es importante resaltar que, de la lectura del escrito de demanda, la acción popular, que nos ocupa, refleja de forma clara que, las entidades responsables de prevenir cualquier vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados son del orden municipal, esto es del Municipio de Ibagué, por cuanto esta y las demás entidades comprometidas en la resolución de la problemática expuesta en torno a la "situación de riesgo" del asentamiento "El Tesoro", son de responsabilidad exclusiva de la Autoridad Policiva del lugar, claramente definida por la competencia territorial, para adelantar el proceso policivo de "Restitución del Espacio Público"; que por cierto, como se observa dentro de la narrativa de la Acción Popular, que nos ocupa, está siendo adelantada por comisión que realizara el Alcalde del Municipio de Ibagué al Inspector de Policía. No puede, dentro de este contexto, intervenir la Gobernación del Tolima, de forma directa en la erradicación de las causas que están generando la "situación de riesgo" a que se alude como causa de la intervención de la autoridad judicial.
Lo anterior, por cuanto dentro del "escalamiento de las competencias de intervención", la Gobernación del Tolima, ha realizado las gestiones a su cargo; ante la vinculación que se aceptara de la Gobernación del Tolima, entorno a la tantas veces citada problemática de la invasión "El Tesoro", se verificó que antecedentes existían en el departamento, obteniendo los siguientes resultados, que considero importante transmitir al Despacho, con el fin de procurar además la desvinculación de responsabilidad alguna en las pretensiones de la Acción Popular propuesta por el señor apoderado de PROGASUR, ha manifestado lo siguiente sobre el tema en particular; éstas se encuentran descritas en las comunicaciones remitidas mediante oficios Nos. 00000105 de fecha enero 30 de 2017, dirigida al Subdirector para la Reducción del Riesgo, Unidad MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 6 Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre; en la que se advierte el traslado de la información a la Entidad correspondiente del Municipio de Ibagué; oficio No. 00000106 de enero 30 de 2017, dirigida a la Coordinadora CMGRD de Ibagué, en la Alcaldía de Ibagué, en la que se da traslado de la comunicación No. SRR-RO-624-2016, que por competencia debe conocer y efectuar gestiones tendientes a evitar la generación del riesgo a nivel municipal; oficio No. 00000107 de enero 30 de 2017, Respuesta al gerente de PROGASUR, sobre el trámite dado a la información de la ocupación del área de la antigua zona del ferrocarril en el sector comprendido entre la inmediaciones de la Cárcel de Picaleña hasta la embotelladora de Coca-Cola, asentamiento conocido como "El Tesoro".
Las acciones posibles de intervención demandan para su diseño y ejecución la definición, el compromiso de la Administración Municipal de ejecutar la recuperación del espacio público, y las acciones que deben acompañar tal procedimiento; que en voces del Gerente de PROGASUR, es la restitución del derecho de vía, así como la eliminación del riesgo por la ubicación de las viviendas - "RIESGOS DE TIPO TÉCNICO" - sobre el tubo conductor de gas.
Sobre este tema en particular, por la ilustración del contenido de la Acción Popular, se han practicado inspecciones sobre las zonas de invasión. Todo lo anterior, nos lleva a concluir que, el conocimiento y competencia radica en el Municipio de Ibagué (…).”
2.3. GESTORA URBANA DE IBAGUÉ5 A través de apoderado judicial precisó: “En el caso que nos ocupa y particularmente con la competencia, la gestora urbana de Ibagué, como entidad descentralizada de la administración municipal, no cabe o no procede la acción popular impetrada, pues de parte de la entidad no ha existido acción u omisión tendiente a violar los derechos e intereses colectivos por no estar en cabeza de la entidad la competencia para tomar decisiones y actuar en dicha controversia planteada por el actor.
Sea entonces Honorable Magistrado, solamente argumentos esbozados por el accionante sin detenerse a revisar de manera total y detallada el concepto el cual invoca como fundamento de derecho, faltando entonces una causa legitima que se haya violado, por parte de la entidad. Por otra parte, señor Magistrado, permítame hacer alusión al traslado de la demanda, donde vinculan a esta entidad por parte de su honorable despacho, por temas como promoción de proyectos especiales y sociales de vivienda, la administración del espacio público y de los bienes fiscales, a lo cual tenemos que decir lo siguiente: La Gestora Urbana de Ibagué fue creada por el Decreto 0175 del 23 de abril de 2002 como BANCO INMOBILIARIO DE IBAGUE.
El objeto de esta entidad lo encontramos en el Artículo 4 del decreto ya mencionado, el cual reza de la siguiente forma: El objeto general de la Gestora Urbana de Ibagué desarrollar las funciones de Banco Inmobiliario, actuar como promotora de vivienda de interés social, promotora de espacio público, promotora inmobiliaria y promotora de proyectos especiales.
Cabe señalar que, por parte de esta entidad, 5 Ver cuaderno II expediente físico, folios 291-301. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 7 se está analizando la posibilidad de ejecutar proyectos en altura, en lotes de mediana extensión en los cuales en un trabajo conjunto entre la Nación y el Municipio se pueda aunar esfuerzos para lograr la financiación de dichos proyectos.
En tal sentido se informa que la Gestora Urbana de Ibagué, únicamente se encarga de la formulación y ejecución de provectos de vivienda; ya que la asignación de los diferentes subsidios de acuerdo a los niveles de ingreso y/o a condiciones de desplazamiento, extrema pobreza, damnificados de ola invernal, entre otros; dependen de otras entidades como Cajas de Compensación Familiar, Fondo Nacional de Vivienda, Ministerio de Vivienda en el caso de predios urbanos, o de entidades como el Banco Agrario para predios ubicados en zonas rurales, siendo estas las entidades idóneas para aplicar a subsidios de vivienda.
Es así como no encontramos como la Gestora puede tener un nexo causal o atribución legal para actuar en la solución del objeto de la presente demanda respecto de la ocupación ilegal que desarrollan un grupo de personas en el asentamiento el tesoro. Con relación al tema del espacio público, cabe señalar que las atribuciones otorgadas a la Gestora Urbana de Ibagué como empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel territorial en temas de espacio público, tienen un componente comercial, orientadas a la explotación del mismo, a través de sus elementos constitutivos y complementarios del espacio público, lleva a cabo la administración delegada del amoblamiento urbano, entre otras, que como ya se dijo tienen un enfoque comercial y no se le ha otorgado a esta entidad, ni en su decreto, ni en otras normas, las herramienta o la competencia que permitan actuar en el presente proceso, interviniendo de tal forma que pueda dar plena satisfacción de las pretensiones invocadas por la parte actora.
Finalmente, si bien es cierto la Gestora Urbana administra los bienes fiscales, cabe señalar que estos terrenos pertenecen al Instituto Nacional de Vías, que revisado los archivos y la base de datos de la gestora no se evidencia título que acredite que la Gestora Urbana de Ibagué sea propietario de los terrenos donde se encuentra ubicado el asentamiento del tesoro.” Finalmente se promovió la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva.
2.4. ALEIDA LUZ TIBOCHA BONILLA Y MARÍA VICTORIA MONTAÑA6 Las particulares demandadas contestaron la demanda indicando que se oponen a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que la restitución, desalojo y demolición de las viviendas construidas en el asentamiento humano El Tesoro de Ibagué, desconoce los derechos adquiridos en la posesión y la confianza legítima como residentes de buena fe.
En este sentido refieren que se les debe garantizar el derecho a la vivienda en condiciones dignas por reubicación. Precisó que el ducto de Progasur genera un inminente riesgo para los habitantes del sector, y en este orden son ellos los afectados directos y no la entidad demandante, quien no puede alegarse en beneficio propio, ya que su integridad personal no se ve 6 Ver cuaderno II expediente físico, folios 345-349.
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Añade que cuando las autoridades locales no actuaron de manera diligente dentro del término perentorio querellable para evitar obras, permitieron la ocupación de dichos lotes de terreno, siendo permisivos, debido a que otorgaron la oportunidad, facilidad y acceso a los servicios públicos domiciliarios.
2.5. MUNICIPIO DE IBAGUÉ7 Por intermedio de apoderada judicial señaló: “Descendiendo en el sub-lite, debe advertirse que contrario a lo que se plantea en la demanda, el Municipio de Ibagué no se ha sustraído del cumplimiento de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias en materia de recuperación y preservación del espacio público.
Como se indicó en líneas anteriores, la Administración Municipal por intermedio de las dependencias competentes dio apertura a los procesos administrativos tendientes a verificar y declarar que existen unos ocupantes permanentes e indebidos en la zona de influencia y ubicación del gasoducto, no obstante, hasta que no se agoten cada una de las etapas legales en observancia al derecho de defensa, contradicción y el debido proceso, no le es posible a las autoridades que asumieron el conocimiento, ordenar la restitución, desalojo y demolición de las construcciones que allí se han edificado.
Así por ejemplo, en el Grupo de Espacio Público y Control Urbano, se han adelantado un total de CUARENTA Y OCHO (48) procesos sancionatorios por infracción al decreto 640 de 1937, dirigidos en contra de los poseedores y/o ocupantes del sector conocido como "El Tesoro", en la mayoría de los cuales, ya se han expedido decisiones de mérito, que a la fecha están pendientes de ser notificadas en debida forma o está pendiente resolver los recursos interpuestos contra los actos administrativos respectivos.
A la par, en la Secretaría de Gobierno se lleva a cabo el proceso de amparo policivo promovido también por la entidad PROGASUR S.A ESP, dentro del cual conviene resaltar, el pasado 12 de septiembre de 2016 se efectúo diligencia de entrega de tres lotes de terreno ubicados sobre la berma izquierda del Kilómetro 16 vía Picaleña a la Concesionaria "San Rafael" para que en adelante ejerza la vigilancia y custodia de los mismos.
Lo anterior, fue posible una vez se logró el desalojo de las cuatro familias que allí se encontraban asentadas, y su reubicación en otros inmuebles. Si bien es cierto, el fenómeno de invasión de bienes de uso público es una problemática que no escapa de la órbita de competencias de la entidad territorial, máxime cuando por mandato constitucional es la encargada de velar por la protección y conservación del espacio público, tampoco se puede desconocer, que reviste un alto grado de complejidad, habida cuenta de las causas socio-económicas, e incluso, culturales, que llevan a los particulares a realizar asentamientos ilegales en inmuebles o predios que no cumplen con las condiciones de seguridad y habitabilidad, aspecto que respetuosamente solicito a los H.H Magistrados sea tenido en cuenta al momento de valorar las pruebas que se recauden en el proceso. 7 Ver cuaderno IV expediente físico, folios 775-810.
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2.6. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS8 El apoderado judicial que representa los intereses de la entidad, dentro de su escrito manifestó se limitó a indicar que, como parte vinculada al proceso, coadyuva las pretensiones de la parte actora.
2.7. FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA9 A través de representante judicial indicó: “(…) En ese orden de ideas, el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA no es responsable de los planes de ordenamiento territorial, seguridad y salubridad públicas y legalización de asentamientos subnormales, como lo es el barrio ilegal "el tesoro" ubicado en el Municipio de Ibagué, en tal sentido, es claro que no puede hacerse responsable a mi representado de hechos que no corresponden a su resorte institucional.
En el sub-examine, no se acredita vulneración alguna de los derechos colectivos invocados como violados, habida cuenta que el actor se limita a señalar un sin número de supuestas irregularidades de forma abstracta, pues no basta que el accionante manifieste bajo ciertas interpretaciones o elucubraciones, la configuración eventual de acciones u omisiones de los accionados, sino que debe probar los hechos constitutivos con el apoyo del acervo probatorio pertinente, sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, es decir, que no se encuentra en el proceso los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular que son los siguientes: I) una acción u omisión de la parte demandada, II) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y III) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses, dichos supuestos, como se revisó previamente, deben ser demostrados de manera idónea en el proceso por parte del actos popular, lo cual no se evidencia. Bajo este contexto, y de acuerdo con las competencias establecidas en la normatividad vigente, el fondo nacional de vivienda, en ningún momento ha vulnerado los derechos colectivos señalados por los accionantes, habida cuenta de que este no tuvo injerencia en los hechos materia de la acción, por lo tanto, nos debemos oponer a cada una de las pretensiones, toda vez que no existen ni presupuestos facticos ni jurídicos que las fundamenten.
El hecho que una entidad se haya demandado o haga parte del extremo demandado, no implica per sé que deba soportar cargas que no hacen parte de sus funciones fijadas en la Ley o en el mejor de los casos estén señaladas a otros organismos estatales, pues sería una forma de incurrir en el incumplimiento de las decisiones del legislador, que asigno esa labor específica a una entidad que cuanta con idoneidad técnica para prestar de la mejor forma el servicio público deprecado. 8 Ver cuaderno V expediente físico, folios 812-969. 9 Ver cuaderno VI expediente físico, folios 1287-1301.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 10 Bajo este contexto, y de acuerdo con las competencias establecidas en la normatividad vigente, antes señalada, el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, en momento alguno vulneró los derechos colectivos señalados por el accionante, habida cuenta de que éste no tuvo injerencia en los hechos materia de la acción, por lo tanto, nos debemos oponer a cada una de las pretensiones, toda vez que no existen ni presupuestos fácticos ni jurídicos que las fundamenten.” Dentro de su escrito igualmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
2.8. MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO10 A través de su apoderado judicial señaló: “Precisamente dada la naturaleza de los hechos, para que exista responsabilidad del Estado es indispensable que milite una actuación que pueda ser imputable a una entidad pública, bien sea que dicha actuación del Estado se manifieste, en razón de un acto o una acción u omisión. En el sub-examine, si bien el Ministerio, es la entidad que regula las políticas en materia de vivienda, agua potable y saneamiento básico entre otros, en razón de sus funciones y competencia establecidas en el Decreto 3571 de 2011, en concordancia con el art. 59 de la ley 489 de 1998, no es la responsable en temas como los señalados en el contexto de esta acción, de suerte que no tiene relación alguna con los hechos y pretensiones de la demanda, esto es que no hay relación alguna con la presunta vulneración de derechos colectivos.
(…) De acuerdo con el numeral 7 del articulo 313 de la Constitución Política de Colombia, corresponde a los Consejos municipales reglamentar los usos del suelo, competencia que ejerce a través de la adopción, revisión y/o ajuste de los planes de ordenamiento territorial, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 388 de 1997. Adicionalmente, en desarrollo de sus funciones de salvaguardar la vida y bienes de los habitantes, las administraciones municipales deben definir las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención y mitigación de amenazas y riesgos, y señalar a su vez las áreas que tienen restringida la posibilidad de urbanizarse, así como aquellas en las que se deben realizar procesos de reasentamiento por representar un peligro para la población asentada en estas áreas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta las determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las leyes, dentro de las cuales se encuentran entre otras: "Las regulaciones sobre conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, en las zonas marinas y costeras.
Ahora bien, de conformidad con el decreto 3571 de 2011 "Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio", se 10 Ver cuaderno VI expediente físico, folios 1312-1325. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 11 estipula que el Ministerio es el organismo rector encargado de definir las políticas y regulaciones a nivel nacional en materia del desarrollo territorial y urbano planificado país, la consolidación del sistema de ciudades, con patrones de uso eficiente y sostenible del suelo, teniendo en cuenta las condiciones de acceso y financiación de vivienda, y de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico (…) En el sub - examine, no se acredita vulneración alguna de los derechos colectivos invocados como violados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio habida cuenta que el actor en la demanda no se refirió en ninguno de sus apartes a este Ministerio, ni aportó pruebas que sugieran, siquiera, que este ente haya violado alguna norma o derecho subjetivo alguno, pues se limita a señalar un sinnúmero de supuestas irregularidades de otras entidades a las que dirigió su acción, es decir, que no se encuentra en el proceso los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular contra la entidad que represento, que son los siguientes: I) una acción u omisión de la parte demandada, II) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y III) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses, dichos supuestos, como se revisó previamente, debe ser demostrada de manera idónea en el proceso por parte del actor popular, lo cual no se evidencia. El hecho que una entidad se haya demandado o haga parte del extremo demandado, no implica per se que deba soportar cargas que no hacen parte de sus funciones fijadas en la Ley o en el mejor de los casos estén señaladas a otros organismos estatales, pues sería una forma de incurrir en el incumplimiento de las decisiones del legislador, que asignó esa labor específica a una entidad que cuenta con idoneidad técnica para prestar de la mejor forma el servicio público deprecado.” Igualmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
3. MEDIDA PROVISIONAL Mediante providencia del 6 de diciembre de 201611 se accedió de manera parcial a la medida provisional solicitada con la demanda, y se ordenó al Instituto Nacional de Vías y al Municipio de Ibagué que, en el marco de sus competencias, y en un término no superior a 30 días tomaran las medidas necesarias para que cesara la construcción de viviendas en los espacios públicos invadidos mediante sellamiento de obras, en el asentamiento ubicado en la antigua zona del ferrocarril, en el tramo comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 del gasoducto Buenos Aires Ibagué, conocido como asentamiento “El Tesoro”.
Posteriormente, con proveído del 12 de septiembre de 201712 se dispuso la ampliación de la anterior medida cautelar ordenando: - Al municipio de Ibagué y a la Gestora Urbana de Ibagué, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia, identificaran y censaran a las familias que se encuentran asentadas en el sector de “El Tesoro” de esta ciudad, acopiando la mayor cantidad de información posible a fin de realizar un estudio diferencial pormenorizado, en donde se tenga en cuenta las particularidades de cada familia. 11 Ver folios 155-159 expediente físico. 12 Visible a folios 1062 a 1071 del expediente.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 12 En todo caso, se precisó que en el aludido censo habría de tenerse cuidado en determinar la ubicación exacta de todas las construcciones o cultivos que se encuentran en el sector, especialmente, de aquellas que se encuentran en el área donde la parte demandante desplegará las labores de mantenimiento, para lo cual estas entidades deberán contar con el apoyo logístico, técnico y de personal que sea necesario para el efecto.
A la realización de este censo en el sitio de los hechos, se dispuso que tendrían que comparecer la Defensoría Regional del Pueblo y la Procuraduría Regional del Tolima a través de sus delegados, y la parte actora, en aras de efectuar el acompañamiento en la diligencia. De igual forma, se ordenó a los habitantes del asentamiento “El Tesoro”, prestar toda la colaboración a efectos de llevar a buen término el proceso de identificación y censo en virtud del principio de solidaridad social previsto en el artículo 95-2 de la Constitución Política de Colombia. - Con miras a salvaguardar los derechos a la confianza legítima y al debido proceso, el municipio de Ibagué en coordinación con la Gestora Urbana de Ibagué, dentro del mes siguiente debía ofrecer alternativas serias, viables y concretas a los habitantes del asentamiento “El Tesoro” cuyas viviendas se encuentran sobre los tramos del gasoducto que debe ser intervenido, así como aquellas que se localizan sobre el área de exclusión según las especificaciones técnicas que puedan resultar afectadas con las mentadas labores de mantenimiento, esto es, mediante la disposición de albergues, inclusión en programas de vivienda o entrega subsidios de arrendamiento; medida que se adoptaría en forma transitoria, y se prolongaría en el tiempo hasta la correspondiente sentencia. - Con relación a los demás habitantes del sector de “El Tesoro” cuyas viviendas no se encuentran sobre la línea del gasoducto a intervenir, se ordenó al municipio de Ibagué y la Gestora Urbana desplegar los estudios particulares que determinaran la mejor opción a ofrecer a título de alternativa de vivienda transitoria o definitiva de dichas familias, según los resultados de los estudios que se efectuarán para el efecto, debiendo presentar a consideración de la comunidad las propuestas dentro de los tres (3) meses siguientes a esa providencia. - En el caso de los procesos policivos que se encontraran en curso, el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana, deberían presentar las alternativas transitorias o definitivas, según el caso. - Igualmente se debía verificar que ninguno de los habitantes del asentamiento “El Tesoro”, se encontrara disfrutando de auxilios o subsidios de vivienda otorgados por el municipio de Ibagué u otra entidad, como presupuesto para ser destinatario de las alternativas ordenadas. - Se requirió al municipio de Ibagué, para que continuara ejerciendo las labores necesarias para evitar que nuevos ocupantes hagan parte del sector de “El Tesoro”, y en este mismo sentido, se exhortó a la comunidad que informara a las autoridades de policía hechos que involucren la edificación de nuevas construcciones en la zona.
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4. TRAMITE PROCESAL La demanda de la referencia fue admitida mediante providencia del 6 de diciembre de 2016 contra el Departamento del Tolima, la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Municipio de Ibagué, Gestora Urbana de Ibagué, Instituto Nacional de Vías y personas determinadas e indeterminadas ubicadas en el asentamiento “El Tesoro”13, en la que además se decretó de manera parcial la medida cautelar solicitada con la demanda.
Posteriormente, con providencia del 16 de junio de 2017 se fijó fecha para una audiencia especial previo a resolver la solicitud de ampliación de la medida cautelar14, la cual se llevó a cabo el 12 de julio de 2017 con la comparecencia de las partes. Seguidamente, con proveído del 12 de septiembre de 2017 se resolvió ampliar la medida cautelar decretada15.
Ulteriormente, con proveídos del 12 de octubre de 201716, 22 de enero de 201817, 21 de marzo de 201818, 18 de mayo de 201819, 13 de junio de 201820 se requirió al Municipio de Ibagué y a las demás partes para que presentaran informes del cumplimiento de la medida cautelar. Simultáneamente se vinculó a las diligencias a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda.
Luego, con providencia del 22 de agosto de 2018 se aceptó una coadyuvancia21. Posteriormente, con auto del 6 de febrero de 2019 se fijó fecha para la audiencia especial de pacto de cumplimiento22, la cual se llevó a cabo el 18 de marzo de 2019 resultando suspendida con el fin que las partes adelantaran mesas de trabajo para construir una fórmula de pacto de cumplimiento23.
Luego, el 20 de mayo de 2019 se instaló la nuevamente la audiencia especial de pacto de cumplimiento, sin lograr un acuerdo entre las partes dando finalización a tal etapa24. Seguidamente, con proveído del 12 de junio de 2019 se abrió a pruebas el proceso25. Con providencia del 27 de agosto de 2019 se redireccionó a diferentes entidades universitarias la prueba pericial decretada a instancia de la parte demandante26.
Ulteriormente, con proveídos del 17 de febrero de 202127 y 2 de diciembre de 202128 se requirió nuevamente a la entidad territorial para que rindiera informe de las acciones adelantadas en el asentamiento El Tesoro tendientes a controlar las obras civiles adelantadas por varios ocupantes, y para que diera cumplimiento a la medida cautelar decretada.
Posteriormente, con auto del 5 de mayo de 2022 nuevamente se direccionó la prueba pericial para que fuera presentada por Promigas S.A. E.S.P.29. Luego con 13 Ver folios 155-159 expediente físico. 14Ver cuaderno V expediente físico, folio 1006. 15 Ver cuaderno V expediente físico, folio 1062-1071. 16 Ver cuaderno V expediente físico, folio 1117. 17 Ver cuaderno VI expediente físico, folio 1233-1236. 18 Ver cuaderno VI expediente físico, folio 1352. 19 Ver cuaderno VII expediente físico, folio 1463-1466. 20 Ver cuaderno VII expediente físico, folio 1498-1500. 21 Ver cuaderno VII expediente físico, folio 1527-1528. 22 Ver cuaderno VII expediente físico, folio 1571. 23 Ver cuaderno VIII expediente físico, folio 1616-1623. 24 Ver cuaderno VIII expediente físico, folio 1712-1720. 25 Ver cuaderno VIII expediente físico, folio 1721-1725. 26 Ver cuaderno VIII expediente físico, folios 1768-1769. 27 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 1907-1909. 28 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 1944-1945. 29 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 1977-1978.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 14 providencia del 4 de agosto de 2022 se ordenó oficiar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG para que informara si contaba con profesionales para la presentación del dictamen pericial decretado y nuevamente requirió al Municipio de Ibagué para que diera cumplimiento a la medida cautelar decretada30.
Luego, con providencia del 2 de febrero de 2023, ante la imposibilidad de recaudar la prueba pericial decretada pese a los esfuerzos efectuados por la parte demandante y la Corporación, se decidió prescindir de la misma y dar por finalizada la etapa probatoria31 Finalmente, mediante auto del 10 de agosto de 2023 se ordenó a las partes la presentación de los alegatos de conclusión32, derecho del que hizo uso la parte demandante33, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio34, el Fondo Nacional de Vivienda35, Instituto Nacional de Vías36, la Procuraduría General de la Nación37, la Clínica Jurídica de Derechos Humanos e Interés Público de la Universidad de Ibagué38
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO39 El Procurador 27 Judicial II Administrativo rindió concepto en el que pidió que se acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda. Concretamente indicó: “Para las entidades demandadas y los moradores del asentamiento El Tesoro, es claro que lo expuesto por la parte demandante efectivamente constituye una vulneración y/o amenaza a los derechos e intereses colectivos invocados.
Pero antes que proponer soluciones para efectos de cesar la vulneración o amenaza, las primeras se limitan a manifestar su simple y llana incompetencia funcional en el asunto y el municipio de Ibagué a enumerar unas acciones que a todas luces no han frenado las construcciones ilegales y tampoco han sido efectivas respecto a las construcciones inicialmente denunciadas.
Los moradores del Asentamiento El Tesoro, a pesar de reconocer su situación de irregularidad e ilegalidad en las construcciones por ellos realizados, se limitan a la exigencia de derechos adquiridos a partir de su ilegal actuación y tampoco han impedido la continuada proliferación de las construcciones existentes y nuevas que hace más gravosa la situación y dificulta encontrar soluciones a la problemática denunciada.
El Municipio de Ibagué de manera tácita a (sic) legalizado las construcciones ilegales, al realizar el cobro del impuesto predial a dichas construcciones (folios 421-671 y 970- 986). Ante la situación de invasión no solo de propiedad ajena sino con el agravante de un inminente peligro para los invasores como para el resto de la comunidad, al construir dicha invasión construcciones (sic) sobre tuberías y alrededor de un gasoducto; es la primera llamada a adoptar las medidas administrativas a fin de evitar la continuación de construcciones invasivas en el sector, y adoptar las medidas administrativas policivas respecto a las construcciones ya realizadas en su etapa temprana.
Lo anterior de conformidad con lo normado en los artículos 313 a 315 de la Constitución Política y la Ley 136 de 1994 entre otras. 30 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2021-2024. 31 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2078-2082. 32 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2108. 33 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2111-2114. 34 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2116-2122. 35 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2124-2136. 36 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2144-2145. 37 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2158-2161. 38 Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2163-2167. 39Ver cuaderno IX expediente físico, folios 2152-2157 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 15 (…) Probado como se encuentra la amenaza y/o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, como medidas definitivas para cesar la amenaza y/o vulneración indicada se hace necesaria ordenar al Municipio de Ibagué – Gestora Urbana de Ibagué, Departamento del Tolima, Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, FONVIVIENDA, de manera conjunta y armónica realicen las gestiones administrativas y presupuestales a fin de dar cumplimiento a los numerales 2 al 6 del artículo primero del Auto del 12 de septiembre de 2017, que concluya con la reubicación de las familias ocupantes en el Asentamiento El Tesoro de Ibagué, y que de acuerdo a los resultados del censo ordenado en el numeral 1 del artículo primero de la referido providencia sean pasibles de subsidios del Estado que les permitan una reubicación de sus viviendas en un lugar que garanticen los derechos fundamentales de los moradores y los intereses y derechos colectivos.
Lo anterior con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación – Regional Tolima, Defensoría del Pueblo – Regional del Tolima, como garantes de los derechos y el cumplimiento de la decisión judicial. Los Habitantes del Asentamiento El Tesoro, de conformidad con lo normado en el artículo 95 de la Constitución Política, deben abstenerse de seguir construyendo e interviniendo las edificaciones y denunciar y evitar la expansión con nuevos ocupantes el sector objeto del presente medio de control.
El Instituto Nacional de Vías – INVIAS- debe adoptar las medidas necesarias de custodia del inmueble a fin de evitar la ampliación de las zonas de invasión dentro del mismo.” Así las cosas, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Respecto de la competencia del Tribunal: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, es competente este Tribunal para conocer en primera instancia la presente controversia, habida cuenta que la demanda se ha dirigido en contra de varias entidades del orden nacional (Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Fonvivienda - Instituto Nacional de Vías).
Así las cosas, esta Corporación es competente para asumir el conocimiento en esta instancia del medio de control impetrado. 6.2. Cuestión preliminar de las excepciones formuladas La Defensoría del Pueblo, la Gestora Urbana de Ibagué, Fonvivienda y el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual será resuelta al abordar el fondo del asunto, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en copiosa jurisprudencia, que sobre el particular ha indicado:40 40 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de octubre de 2006, Radiación número: 20001-23-31-000-2003-01273- 01(AP).
M.P Dra. MARTHA SOFIA SANZ TOBON. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 16 “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, por lo tanto en la demanda debe indicarse con claridad quiénes son esas personas o autoridades.
Ahora bien, la indicación en la demanda de los presuntos responsables de la amenaza o vulneración que se aduce, no implica per se la existencia de responsabilidad pues ello es objeto de prueba que se analiza en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado: “La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto, todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.
En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.”41 “(…)” “La imputación entonces es la atribución de unos hechos o deberes a una persona o autoridad que se estima responsable de la ocurrencia de aquellos o del incumplimiento de éstos; se trata de un presupuesto de responsabilidad, uno de sus elementos, más no la responsabilidad misma.
Por lo tanto, no es aceptable el argumento del Tribunal según el cual, en este caso, se presenta falta de legitimación por pasiva frente a CORPOCESAR por no ser la directa responsable de la producción de los residuos del matadero de Manaure. Tal afirmación implicaría que absolver a un demandado por no haberse demostrado su responsabilidad implica declarar la falta de legitimación por pasiva, lo cual carece de fundamento por las razones señaladas, máxime si se tiene en cuenta que la absolución corresponde a un pronunciamiento de fondo y la falta de legitimación, justamente, impide una decisión de esa naturaleza…” (Negrilla de la Sala). 41 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, dictada en el expediente N°15.648.
M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 17 Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, dada la naturaleza particular de las acciones populares que entrañan el deber de dirigir la demanda contra todos los particulares o autoridades presuntamente causantes de la amenaza o vulneración alegada, dicho medio defensa sólo se configurará en la medida que del análisis de los hechos y las pruebas allegadas al expediente, se acredite que no le son imputables al demandado las acciones u omisiones enlistadas en el libelo popular como generadoras del daño o peligro señalado en el mismo, por lo que anticipar el estudio de la absolución interpuesta, impediría la enunciación de una decisión de fondo, pues haría inane el estudio del caudal probatorio arrimado a la foliatura.
En concordancia con lo anterior, se realizará el estudio de la imputación que a cada autoridad y particular pueda corresponder con ocasión de la situación fáctica descrita en el líbelo introductorio en el fondo del asunto y allí se determinará la responsabilidad de todas las partes que concurren a las presentes diligencias. 6.3. Marco jurídico de las acciones populares La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten perturbados por un daño contingente; por un peligro o amenaza; o por un agravio o vulneración, atribuibles a la conducta activa u omisiva de cualquiera persona, natural o jurídica, sea esta de derecho público o privado42.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional43, como del Consejo de Estado44 han reiterado que el derecho colectivo es aquel cuyo uso y goce se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición; es decir que, por oposición al derecho subjetivo, no es posible que el disfrute y, por consiguiente, la titularidad del derecho colectivo recaiga exclusivamente sobre el patrimonio de una sola persona o de un grupo específico de personas. 42 Ley 472 de 1998, artículos 2. °, 9. ° y 14.
La acción popular es el instrumento procesal público, de rango constitucional y carácter principal, diseñado específicamente para proteger derechos e intereses colectivos; en tal virtud, al juez de la acción popular le asiste la obligación de disponer de las medidas necesarias y adecuadas dirigidas a evitar el daño contingente (finalidad preventiva) y/o hacer cesar el peligro o la amenaza, así como la vulneración o el agravio que se presente contra los mismos (finalidad preventiva/suspensiva).
De igual forma, en caso de que se haya consumado el daño sobre los derechos e intereses colectivos, el operador judicial está en el deber, en tanto sea posible, de adoptar las órdenes apropiadas para restituir las cosas a su estado anterior (finalidad restitutiva). 43 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil: “[…] las acciones populares constituyen el medio procesal mediante el cual se busca asegurar una protección judicial, actual y efectiva, de derechos e intereses transindividuales o colectivos de importante trascendencia social, es decir, de derechos e intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad. […].
En este contexto […], la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para un universo de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, conservan el mismo derecho a promover la acción popular. […]. [P]ara la protección de los derechos colectivos, dada su importancia social, cualquier miembro del grupo afectado está legitimado procesalmente para defenderlos, es decir, para ejercer la acción popular en nombre de toda esa comunidad, con el fin de impedir un daño colectivo o reestablecer el uso y goce del derecho”. 44 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005.
C.P: María Elena Giraldo Gómez. Radicación nro. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP): “[…] El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.
Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos […]”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010.
C.P. (E): María Claudia Rojas Lasso. Radicación nro. 44001- 23-31-000-2005-00328-01(AC): “[…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]”.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 18 Así pues, por antonomasia, la titularidad de los derechos colectivos tiene algún nivel de indeterminación. Es por ello que, respondiendo a esa realidad, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 permitió que el mecanismo dispuesto para la protección de derechos colectivos, esto es, la acción popular, sea incoado por “toda persona natural o jurídica”.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones45 acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;
(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;
(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”46. En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional47 como el Consejo de Estado48, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada49, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales50, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados51. 45 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 46 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 47 Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número 2002-2693-01. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número 25000-23-27-000-2005-00654-01 (AP). En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos. 51 Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP). MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 19 6.4.
Problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos y pretensiones relacionadas en la demanda, corresponde a la Sala establecer si las entidades demandadas vulneran los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, al permitir la construcción del asentamiento denominado “El Tesoro” en la ciudad de Ibagué, sobre la antigua zona del ferrocarril en el sector comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 del gaseoducto Buenos Aires – Ibagué. 6.5.
De los derechos e intereses colectivos cuya protección se invoca Como se indicó, las acciones populares buscan proteger a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común, por eso al momento de decidir estos asuntos, debe establecerse si existe uno o varios derechos o intereses con la connotación de colectivos, vulnerados o amenazados, quién es el responsable o responsables, y cuál es la mejor manera de conjurar el peligro o hacer cesar el menoscabo.
Es decir, que, al abordar el estudio de las acciones populares, lo que primero debe establecerse, es si está de por medio algún derecho colectivo amenazado o conculcado y luego si habría de entrar a analizarse si las partes vinculadas al proceso son las responsables de estas transgresiones, para determinar posteriormente su amparo. En el presente caso, el extremo demandante ha sido claro y preciso en determinar que los derechos e intereses colectivos que demandan protección, son los contenidos en los literales d), g), l) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, a saber: “Artículo 4º.
Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público (…) g) La seguridad y salubridad públicas; (…) l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
(…)” MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 20 • El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público Constitucionalmente el tema de la protección del espacio público es regulado en el artículo 82 superior, que dice “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular ” Por su parte, la Ley 9ª de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones” lo regula así: “ART. 5º—Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes”.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana. Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes, y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de baja mar, así como de sus elemento vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo”.
ART. 6º—El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes”.
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes”. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”. (Subraya fuera del texto original) El concepto de espacio público además de mirarse desde la óptica de los bienes que por su naturaleza lo son, debe analizarse también a partir de la destinación o uso específico que a los mismos se les da y según la utilidad que reportan, así pues, deberá considerarse como violación a dicho derecho colectivo toda acción de las autoridades o de los particulares encaminada al desconocimiento de su condición de tales.
Sobre el punto el Honorable Consejo de Estado al referirse al ámbito de protección del derecho colectivo al goce efectivo del espacio público, ha señalado52: 52 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. C.P. DARÍO QUIÑONES PINILLA. Rad. A.P. 2002-1351. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 21 “Para entender el significado y el núcleo de protección de interés colectivo de protección al espacio público y el derecho al goce del mismo, es necesario referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto.
Con base en lo anterior, se deduce que el concepto de espacio público involucra una serie de elementos que definen el uso colectivo de los bienes, por lo que su destinación al uso colectivo obedece a una decisión legal o normativa que los señale. Así, hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen para el uso peatonal, de tal manera que pueden separar las vías públicas y los inmuebles de uso privado y particular.
De igual manera, estas zonas permiten la libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y comunican las vías en una ciudad planificada. En efecto, el artículo 2º del Decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1809 de 1990, dispone que los andenes o aceras hacen parte del espacio público, en tanto que se definen como la “parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”.
En este mismo sentido, el parágrafo del artículo 130 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, modificado por el artículo 109 del Decreto 1809 de 1990, señala que “las bicicletas, motocicletas, motociclos, mototriciclos y vehículos de tracción animal e impulsión humana, transitarán de acuerdo con las reglas que en cada caso dicte la autoridad municipal de tránsito.
En todo caso estará prohibido transitar por los andenes”. Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la comunidad sino también el goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso indiscriminado de tales espacios (…)”.
(Destacado de la Sala). Sobre la naturaleza, las características de los bienes de uso público y las condiciones para su ocupación, la H. Corte Constitucional ha precisado53: “[…] cabe advertir que la vocación de los bienes de uso público es su utilización y disfrute colectivo en forma libre, sin perjuicio de las restricciones que en beneficio del grupo social mismo, puedan ser impuestas por parte de las autoridades competentes, de ahí su carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables que les otorga el artículo 63 de la Carta.
Con todo, no resulta contrario a la Constitución que sobre los bienes de uso público se permita un uso especial o diferente, por parte de la Administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público de esa clase de bienes. Es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, no implica la conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuanto la situación que se deriva del permiso o de la concesión es precaria, en el sentido de que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general.
En ese orden de ideas se tiene que cuando bienes de uso público de la Nación, sean puestos en manos de particulares, no puede ser por “cualquier razón”, como lo contempla el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 768 de 2002, sino únicamente en virtud de autorización de autoridad competente en la forma establecida en la ley. 53 Corte Constitucional, Sentencia C-183/03.
Referencia: expediente D-4244. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6, numeral 3, parcial de la Ley 768 de 2002 “Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.
Demandante: Ernesto Rey Cantor. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 22 (…) Es decir, desde el punto de vista jurídico los bienes de uso público de la Nación, no pueden ser ocupados por los particulares legítimamente conforme a la Constitución, sino cuando se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal y, en consecuencia, la expresión “por cualquier razón” contenida en el numeral 3° del artículo 6° de la Ley 768 de 2002, resulta inexequible y, así lo declarará la Corte en esta sentencia. (…) Ahora bien, teniendo claro que el aprovechamiento de los bienes de uso público solamente puede realizarse en virtud de permiso, concesión o licencia, las autoridades respectivas deberán estar atentas al cumplimiento del mandato constitucional de velar por el espacio público -que comprende los bienes de uso público- y a obtener la restitución de los bienes de la Nación una vez se cumpla el término por el cual fueron concedidas, ejerciendo para el efecto las acciones legales pertinentes.
Así lo dispone el artículo 682 de la legislación civil, al disponer que: “Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana.
Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión”. En el evento de presentarse una ocupación irregular o ilegal en bienes de uso público por parte de particulares, esto es, sin la debida autorización de la autoridad competente, el Estado cuenta con los instrumentos necesarios para obtener la restitución de los mismos, a través del poder de policía o de los demás mecanismos legales que consagra la ley.
Así lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia T- 150 de 1995, al analizar el deber de las autoridades para preservar el uso público, manifestando lo siguiente: “El bien de uso público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de esos bienes contra ataques de terceros.
La protección se realiza a través de dos alternativas: por un lado la administrativa, que se deriva del poder general de policía del Estado y se hace efectivo a través del poder de sus decisiones ejecutorias y ejecutivas. Para el caso el artículo 124 del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, dispone que ‘a la policía le corresponde de manera especial prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público’ El alcalde como primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136 de 1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección del bien de uso público, en defensa de los intereses de la comunidad, por lo tanto en su cabeza se encuentra la atribución de resolver la acción de restitución de bienes de uso público MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 23 tales como vías públicas urbanas o rurales, zona de paso de rieles de tren, según lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Policía. Además, el Personero municipal en defensa del interés público puede ‘demandar a las autoridades competentes las medidas de policía necesarias para impedir la perturbación y ocupación de los bienes fiscales y de uso público’ (artículo 139 numeral 7° del Decreto 1333 de 1986).
Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de los bienes de uso público, que es la posibilidad que tienen los habitantes de recurrir a la vía judicial, a través de acciones posesorias, reivindicatorias o la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil” (Negrilla fuera del texto original). • Salubridad y seguridad pública En lo atinente a los derechos colectivos a la salubridad pública y su conexidad con la seguridad pública, el Honorable Consejo de Estado, ha precisado54: "Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.
Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados” De esta manera, los conceptos de seguridad y salubridad públicas han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.
Su contenido general, implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. • Seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente La Ley 472 de 1998 estableció que “son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: […] la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente (…)”.
En línea con lo anterior, la Ley 1523 de 24 de abril de 201255 definió el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, así: “Artículo 1º: De la gestión del riesgo de desastres. La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, 54 Consejo de Estado - Sección Tercera.
Sentencia de 15 de julio de 2004. AP 1834. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. 55 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones.” MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 24 ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Parágrafo 1°. La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población. Parágrafo 2°.
Para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos.” La misma norma fijó como principios generales que orientan la gestión del riesgo, entre otros, los de protección, solidaridad social, sostenibilidad ambiental y seguridad territorial, que a la letra señalan: “2.
Principio de protección: Los residentes en Colombia deben ser protegidos por las autoridades en su vida e integridad física y mental, en sus bienes y en sus derechos colectivos a la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas y a gozar de un ambiente sano, frente a posibles desastres o fenómenos peligrosos que amenacen o infieran daño a los valores enunciados.” 3.
Principio de solidaridad social: Todas las personas naturales y jurídicas sean estas últimas de derecho público o privado, apoyarán con acciones humanitarias a las situaciones de desastre y peligro para la vida o la salud de las personas. 9. Principio de sostenibilidad ambiental: El desarrollo es sostenible cuando satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de los sistemas ambientales de satisfacer las necesidades futuras e implica tener en cuenta la dimensión económica, social y ambiental del desarrollo.
El riesgo de desastre se deriva de procesos de uso y ocupación insostenible del territorio, por tanto, la explotación racional de los recursos naturales y la protección del medio ambiente constituyen características irreductibles de sostenibilidad ambiental y contribuyen a la gestión del riesgo de desastres. 26. Seguridad territorial: La seguridad territorial se refiere a la sostenibilidad de las relaciones entre la dinámica de la naturaleza y la dinámica de las comunidades en un territorio en MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 25 particular.
Este concepto incluye las nociones de seguridad alimentaria, seguridad jurídica o institucional, seguridad económica, seguridad ecológica y seguridad social.” Como se puede advertir, la Ley 472 relacionó a la seguridad y prevención de desastres como un derecho de carácter colectivo, es decir, que se proyecta sobre toda una comunidad.
Esta indivisibilidad o colectivización del derecho se presenta justamente en la medida en que la manifestación de uno o más eventos amenazantes tienen la potencialidad de afectar diversos bienes o intereses amparados por el ordenamiento. Una amenaza de origen particular y naturaleza antrópica puede tornarse en colectiva cuando el riesgo deja de afectar a quien generó la problemática y sus efectos se trasladan a la comunidad en general.
En armonía con lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 9 de marzo de 2023, explicó que el juez popular debe evaluar en cada caso el material probatorio a efectos de determinar si una acción riesgosa de origen particular está o no incrementando el nivel de vulnerabilidad de la comunidad. Concretamente señaló56: “…la Sala reconoce que los fenómenos naturales y antrópicos -técnicamente previsibles y controlables- que amenazan el bienestar, integridad o tranquilidad de la comunidad, son plausible de conocimiento en el marco de las acciones populares.
Sin embargo, los riesgos propios de un predio, cuyos efectos colaterales aún no se extienden a la ciudadanía en general no deben ser ventilados por este medio judicial preferente, pues ello excedería la finalidad constitucional de esta acción pública. Nótese que, según lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 3° de la Ley 1523 de 2012, «toda persona natural o jurídica, bien sea de derecho público o privado, tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para una adecuada gestión del riesgo en su ámbito personal y funcional, con miras a salvaguardarse».
Adicionalmente, la Ley 1523 define la vulnerabilidad como una condición propia de «una comunidad de ser afectada o de sufrir efectos adversos en caso de que un evento físico peligroso se presente». Por ello, el juez popular en cada caso debe evaluar el material probatorio a efectos de identificar cuando una situación de riesgo individual incide en el incremento de la vulnerabilidad de determinada comunidad ” En atención al potencial de lesividad que representan las situaciones de riesgo de desastres, el ordenamiento jurídico protege a la población afectada como un sujeto colectivo en tanto considera que existen intereses jurídicos supraindividuales que se encuentren en riesgo. • La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes El derecho colectivo a la “realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”, tiene su núcleo esencial en el respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad, buscando se acaten los preceptos normativos relacionados con la materia urbanística, por parte de las autoridades públicas y particulares en general. 56 Radicación No. 17001-23-33-000-2017-00321-01 Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 26 El derecho señalado en el literal m) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar plenamente los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística es decir la forma como progresa y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial – bien sea en sus zonas urbanas o rurales- con miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población. Sobre el particular ha indicado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo57: “Por consiguiente, el núcleo esencial del derecho colectivo comprende los siguientes aspectos: Respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad (inciso segundo artículo 58 C.P.).
Protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público, y la calidad de vida de los demás habitantes. Respetar los derechos ajenos y no abusar del derecho propio (art. 95 numeral 1 C.P.). Atender los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible (art. 3º ley 388 de 1997).
El acatamiento a los planes de ordenamiento territorial que sirven de guía y mapa para que el desarrollo urbano se haga de manera ordenada, coherente, de tal manera que prevalezca el interés general sobre el particular, y se garantice la aplicación de las disposiciones político – administrativas – de organización física- contenidas en los mismos (art. 5º ley 388 de 1997).
Cumplimiento de los preceptos normativos sobre usos del suelo; alturas máximas de construcción; cupos mínimos de parqueo; especificaciones técnicas y de seguridad; cesiones obligatorias al distrito; necesidad de obtener licencias de urbanismo y construcción; existencia de conexiones para los servicios públicos domiciliarios, entre otros.” 6.6.
Hechos probados De acuerdo con los elementos probatorios relevantes aportados por las partes a las presentes diligencias, se encuentran acreditados los siguientes hechos: • Que la Empresa Colombiana de Vías Férreas-FERROVIAS otorgó el permiso de cruce No. 30-0023-0-99 a la Empresa Gasoducto del Tolima S.A E.S.P. (TRANSGASTOL S.A. E.S.P) para que por su cuenta y riesgo realizara tres (3) cruces con tubería paralela a la vía férrea Girardot-Tolima-Huila -Regional Central, precisando que el proyecto Gaseoducto Buenos Aires – Ibagué se ejecutaría en el año 1999 utilizando el tramo férreo entre el kilómetro 237 P% y el kilómetro 242 P11/12 con cruce en la abscisa 242 P11/1258. • Que con oficio SRT 9240 del 28 de febrero de 2013 el Instituto Nacional de Vías le informó a TRANSGASTOL S.A. E.S.P. que el permiso de cruce de la tubería paralela a la vía férrea Girardot – Tolima – Huila – Regional Central No. 30-0023-0-99 otorgado 57 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN PRIMERA, siete (7) de abril de dos mil once (2011) CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Ref: Expediente núm. 63001-23-31-000-2004-00688-01. 58 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 31-36.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 27 por Ferrovías, no debía ser renovado y por lo tanto con el que contaban previamente era válido para seguir operando59. • Que Promotora de Gases del Sur S.A. (Progasur S.A. E.S.P.) el 4 de agosto de 1992 fue inscrita en la Cámara de Comercio de la ciudad de Neiva y con posterioridad, a partir del 28 de marzo de 2014 fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, y tiene como objeto social la prestación del servicio público de transporte de gas60. • Que mediante escritura pública No. 5994 de la Notaría 73 de Bogotá del 1º de noviembre de 2013 Progasur S.A. E.S.P. absorbió mediante fusión a la sociedad Transportadora Gasoducto del Tolima S.A.61. • Que en el año 2013 mientras estuvo vigente la sociedad Transgastol, presentó ante el Departamento del Tolima y el Municipio de Ibagué oficios en los que comunicó sobre la existencia del asentamiento denominado El Tesoro ubicado sobre el anterior corredor férreo de la ciudad de Ibagué y la construcción de nuevas viviendas; así mismo solicitó la recuperación del derecho de vía del gasoducto con los respectivos procesos de restitución de bienes de uso público, con el fin de mitigar los riesgos a los que se ven expuestas las familias asentadas y el sistema de transporte por tubería.62 • Que el 17 de julio de 2014 la Promotora de Gases del Sur, presentó ante el Instituto Nacional de Vías un oficio en el que informó que sobre el antiguo trazado del corredor férreo de la ciudad de Ibagué se estaba presentando una invasión del derecho de vía del tramo de FERROVÍAS, ya que se había construido una gran cantidad de viviendas sobre la línea de transporte de gas natural a alta presión, denominado “El Tesoro”.63 • Que el 28 de julio de 2014, el Instituto Nacional de Vías dio respuesta a la anterior petición, indicando que se había requerido apoyo al Alcalde de Ibagué con el fin de brindar apoyo y cumplimiento de la normatividad para proteger los bienes de uso público64. • Que en el mes de septiembre de 2014 el INVIAS presentó ante la Dirección de Espacio Público y Control Urbano de Ibagué 47 querellas contra las personas determinadas e indeterminadas que habitan de manera irregular el corredor férreo en el sector denominado “El Tesoro”65. • Que el 31 de mayo de 2016 el Instituto Nacional de Vías remitió un oficio a la Procuraduría Regional del Tolima solicitando la intervención en los procesos de restitución de bienes a cargo de INVIAS ya que se estaban invadidos y se habían presentado querellas ante el Municipio de Ibagué y la Dirección de Espacio Público desde los años 2014 y 2015, sin que hasta esa fecha se obtuviera una restitución de los bienes66. 59 Ver Cuaderno I expediente físico, folio 37.. 60 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 3-6. 61 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 3-6. 62 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 43-85. 63 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 38-41. 64 Ver Cuaderno I expediente físico, folio 42. 65 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 201-202 y 825-965 cuadernos IV y V. 66 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 197-198.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 28 • Que el 14 de julio de 2016 Prograsur S.A. E.S.P. solicitó cooperación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que convocara a las entidades del orden municipal y departamental con el fin de solucionar la problemática de asentamientos humanos que ocupan el derecho de vía del gasoducto Buenos Aires Ibagué, la cual fue extendida a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y de este al Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres del Tolima67. • Que el 03 de octubre de 2016, la Promotora de Gases del Sur presentó sendos requerimientos al Departamento del Tolima, a la Procuraduría Regional del Tolima, a la Defensoría del Pueblo Regional Tolima, a la Secretaria de Ambiente y la Gestión del Riesgo del Tolima, al Municipio de Ibagué, a los Grupos de Justicia y Orden Público y Seguridad Ciudadana;
Espacio Público y Control Urbano, y Prevención y Atención de Desastres-GPAD del Municipio de Ibagué, con el fin que se definieran actuaciones administrativas para proteger los derechos colectivos al espacio y patrimonio público y seguridad y salubridad públicas, afectados por la multiplicidad de personas que ocupan de manera ilegal la antigua zona del ferrocarril, en el sector comprendido entre las inmediaciones de la cárcel de Picaleña hasta la embotelladora Coca Cola, en el asentamiento conocido como El Tesoro de Ibagué68. • Que el 24 de octubre de 2016 Progasur realizó un análisis de riesgo del gasoducto Buenos Aires-Ibagué en el tramo correspondiente al asentamiento urbano “El Tesoro”69, frente a un escenario crítico (ruptura del ducto) que genere como resultado el escape de gas debido al que se pueden presentar los siguientes eventos: - Dispersión de nube inflamable: es la derivada de gas que ocurre en el sector de una fuga desde una tubería bajo los efectos de un régimen de viento determinado y sujeta a las condiciones de presión, diámetro, longitud y características de la falla del ducto. - Onda de choque por conflagración: es la onda de choque ocurrida por la sobrepresión en la atmósfera debida a la conflagración de una nube de gas en el medio ambiente. - Onda de choque por explosión: Es la onda de choque ocurrida por la sobrepresión en la atmósfera debido a la explosión de una nube de gas en el medio ambiente. - Radiación térmica de la explosión de una nube de gas: Es la intensidad de la energía radiada en forma de calor en un área como consecuencia de la llamarada producida por la explosión de una nube de gas en el medio ambiente.
En el informe Progasur identificó las amenazas hacia y desde el sistema que han sido identificadas y clasificadas según su origen así: • Amenazas internas (Del sistema hacia el medio – transporte de un gas inflamable a presión) 67 Ver folios 236-281 cuaderno II expediente físico. 68 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 7-30 69 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 110-191.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 29 El transporte de gas natural a través del gasoducto Buenos Aires-Ibagué está calificado dentro del grupo de amenazas por su condición de material peligroso ("Hazardous Material" o "HAZMAT"), debido a su naturaleza inflamable, el cual, si se dan las condiciones necesarias para la ignición no controlada del gas, le da el potencial de generar eventos de fuga, incendio o explosión, con consecuencias no deseables en su entorno. • Amenazas externas (Del medio hacia el sistema) El inventario final de amenazas externas sobre el gasoducto Buenos Aires-Ibagué que pueden generar el evento iniciante que se presenta a continuación para el tramo "El Tesoro" ha sido elaborado a partir de los casos documentados en los gasoductos de transporte, especialmente aquellos referidos en los registros de investigación de accidentes elaborados por la NTSB: Naturales: ruptura de la tubería del gasoducto Buenos Aires-Ibagué en el tramo de “El Tesoro” durante la ocurrencia de sismos.
Humanas: - Corrosión externa en las tuberías causadas por bacterias sulfato-reductoras aerobias en pozos sépticos y depósitos de basuras de los asentamientos sobre el corredor del gasoducto. - Intento de hurto de gas o trabajos no autorizados sobre la tubería del gasoducto Buenos Aires por personas ajenas a las operaciones de Progasur. - Ruptura de la tubería por excavaciones para cimentación, para pozos profundos, para pozos sépticos en nuevos predios que se quieran incorporar al asentamiento “El Tesoro”.
Tecnológicas: - Corrosión interna en las tuberías causadas por bacterias sulfato-reductoras anaerobias y otro tipo de oxidación debido a los fluidos conducidos por el ducto. - Daños en la tubería por trabajos de la malla vial de la vía Panamericana en la berma de la vía en las zonas de los asentamientos. Igualmente realizó un cálculo de las frecuencias de ocurrencia de los riesgos identificados en el gasoducto Buenos Aires – Ibagué en el tramo El Tesoro, así: MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 30 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 31 Adicionalmente, presentó el siguiente registro fotográfico: MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 32 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 33 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 34 • Que el 30 de septiembre de 2016 el Instituto Nacional de Vías, expidió un oficio dirigido al Grupo de Espacio Público y Control Urbano para solicitar la celeridad en la intervención de las querellas presentadas, con el propósito de adelantar el trámite de restitución de bienes de propiedad de INVÍAS70. • Que el 29 de noviembre de 2016 el Instituto Nacional de Vías presentó oficio ante el Municipio de Ibagué haciendo el cuarto requerimiento para la protección del corredor férreo ilegalmente ocupado71. • Que la comunidad del asentamiento “El Tesoro” cuenta con servicios públicos y poseen cédulas catastrales sobre mejoras en terreno ajeno, generándose por parte de la administración municipal el cobro de impuesto predial72. • Que mediante Resolución No. 00066 del 24 de febrero de 2017 la Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Ibagué adoptó la medida cautelar ordenada por esta Corporación el 6 de diciembre de 2016, y ordenó a la Dirección del Grupo de Espacio Público y Control Urbano que, en el marco de sus competencias y, en un término no superior a 30 días tomaran las medidas necesarias para que cesaran las construcciones de viviendas en los espacios públicos invadidos, mediante sellamiento de obras, en el asentamiento “El Tesoro” ubicado en la antigua zona de ferrocarril, en el tramo comprendido entre PK 17+400 hasta PK17+700 del gasoducto Buenos Aires73. • Que en informe presentado el 16 de marzo de 2017 Progasur S.A. E.S.P. puso en evidencia la necesidad de adelantar labores de mantenimiento sobre la línea del gaseoducto en el asentamiento El Tesoro, en razón a la aparición de focos de corrosión por deterioro del revestimiento74. • Que el 21 de septiembre de 2017 la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Ibagué expidió la Resolución 100100517 con la cual adoptó la providencia del 12 de septiembre de 2017 que accedió a la solicitud de ampliación de la medida cautelar, direccionando entre las distintas dependencias de la Administración Municipal, el cumplimiento de las órdenes impartidas y posteriormente, el 22 de septiembre del mismo año, se generaron las comunicaciones respectivas a la Gestora Urbana, Secretaría de Gobierno, Grupo de Espacio Público y Control Urbano, Inspección Novena Urbana de Policía, Grupo de Prevención y Atención de Desastres-GPAD y Secretaría de Infraestructura75. • Que el 02 de mayo de 2018 la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué expidió la Resolución No. 1040-447 con la cual implementó una medida provisional de reubicación consistente en el reconocimiento y pago de trescientos cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y un pesos ($347.881), por concepto de canon mensual de arrendamiento por un término inicial de seis (6) meses a favor de los 48 grupos familiares que hacen parte del asentamiento El Tesoro, así76: 70 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 199. 71 Ver Cuaderno V expediente físico, folios 969 72 Ver folios 388-671 cuadernos III y IV expediente físico. 73 Ver Cuaderno IV expediente físico, folios 796-797. 74 Ver folios 763-772 cuaderno IV expediente físico. 75 Ver Cuaderno VI expediente físico, folios 1178-1187. 76 Ver Cuaderno VII expediente físico, folios 1408-1423.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 35 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 36 • Que el 10 de mayo de 2018 se llevó a cabo la visita al asentamiento “El Tesoro” por parte de funcionarios de la Administración Municipal, de Progasur e INVÍAS, con el objetivo de socializar la medida de reubicación transitoria; no obstante no fue posible realizar la notificación personal del acto administrativo, por cuanto los ocupantes manifestaron de no surtir tal diligencia al no estar conformes con la medida adoptada77. • Que el 22 de enero de 2019 el apoderado de Progasur S.A E.S.P allegó informe de hallazgo de nuevas construcciones en el asentamiento ilegal “El Tesoro”,78. 77 Ver Cuaderno VII expediente físico, folios 1479-1481. 78Ver Cuaderno VII expediente físico, folios 1561-1566 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 37 - Que el 27 de septiembre de 2019 Prograsur S.A. E.S.P. informó el traslado de la tubería del gasoducto Buenos Aires Ibagué en la zona del Tesoro, ejecutado bajo un plan de contingencia y panorama de riesgos, con el fin de evitar y/o minimizar los eventos negativos que se puedan presentar durante una emergencia, socializando tales obras con la comunidad79: - Que mediante escritos de julio80, agosto81 y noviembre82 de 2020; febrero83, julio84, octubre85, noviembre86 de 2021, junio de 202287 Prograsur S.A. E.S.P. ha reiterado al Municipio de Ibagué el cumplimiento de la medida cautelar ante la proliferación de construcciones en material adelantadas en el asentamiento ilegal El Tesoro, quedando en algunos casos en exposición la tubería del gasoducto: 79 Ver folios 1778-1801 cuaderno VIII. 80 Ver folios 1858-1860, 81 Ver folios 1889-1891. 82 Ver folios 1875-1876 83 Ver folios 1902-1906, 1913-1915, 1917-1921. 84 Ver folios 1927-1929. 85 Ver folios 1934-1936. 86 Ver folios 1938-1940. 87 Ver folios 2007-2011.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 38 - Que el 22 de agosto de 2022 la Dirección de Espacio Púbico del Municipio de Ibagué informó el estado de los 47 procesos administrativos adelantados con el objetivo de evitar las obras de infraestructuras del asentamiento ilegal sector El Tesoro, así: MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 39 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 40 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 41 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 42 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 43 6.7.
Del fondo del asunto El actor popular pretende a través del presente medio de control el amparo de los derechos colectivos relacionados precedentemente, ante la invasión ilegal que se ha presentado en el sector comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 sobre el antiguo corredor férreo, donde se encuentran instalada la tubería del gasoducto Buenos Aire – Ibagué, y que se denomina asentamiento El Tesoro, la cual pone en riesgo la vida y seguridad de las personas residentes allí, así como la infraestructura del gasoducto, necesaria para la prestación del servicio público de Gas Domiciliario, Vehicular e Industrial.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 44 Del material probatorio que ha sido relacionado en precedencia, se logra establecer con suficiencia probatoria que el mencionado asentamiento en el que en la actualidad convergen más de 60 casas, en primer lugar, está ubicado sobre un bien de uso público, como lo es la antigua zona del ferrocarril, incorporada al sistema vial nacional, bajo jurisdicción del Instituto Nacional de Vías, en virtud de los postulados del artículo 5 numeral 2º literal a) del Decreto 1504 de 199888 y el Decreto 2618 de 201389.
En segundo lugar, está construido sobre el trazado del gasoducto Buenos Aires – Ibagué, instalado desde el año 1999 con derecho de vía (autorización) expedida por la extinta Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS, ratificado en el año 2013 por el Invias, y por tal razón, de acuerdo con el acervo probatorio presentado, genera un grave riesgo para la comunidad residente en tal lugar, ya que son varios los fenómenos a los que se encuentran expuestos por el transporte de gas a alta presión en el sector.
Efectivamente, en el informe presentado por Progasur S.A. E.S.P. con la demanda, se aprecia que el peligro o amenaza inherente al gas natural lo determina esencialmente el carácter inflamable, por lo que el riesgo concreto se crea a partir de la puesta en marcha de la operación. En este sentido, existen unas amenazas internas por el transporte de gas inflamable que pueda generar fugas; y otras amenazas externas, entre las que encontramos, i) la ruptura que se puede presentar por la ocurrencia de un sismo, ii) por corrosión externa de las tuberías causadas por pozos sépticos y depósitos de basuras del asentamiento sobre el corredor del gasoducto, trabajos no autorizados sobre la tubería por personas ajenas a los operadores de Progasur, iii) corrosión interna causada por bacterias y otro tipo de oxidación debido a los fluidos conducidos por el ducto o iv) daños en la tubería por trabajos en la malla vial.
Esto generaría consecuencias relevantes para los sujetos expuestos a tales amenazas, a quienes en caso de presentarse un evento adverso le podrían causar quemaduras de 1er, 2do y 3er orden o muerte. Tal y como lo puso de presente en su momento la entidad demandante90, el hecho que las viviendas estén encima de la línea del gasoducto impide realizar un debido 88 Artículo 5°.
El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: (…) 2. Elementos constitutivos artificiales o construidos: a) Ares integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas, orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; 89 ARTÍCULO 1°.
OBJETO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS). El Instituto Nacional de Vías (Invías) tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte.
ARTÍCULO 3 °. PATRIMONIO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS). Conforman el patrimonio del Instituto Nacional de Vías (Invías) los siguientes bienes: (…) 3.8 Los bienes, contratos, derechos y obligaciones que se le transfieran del extinto Fondo Nacional de Caminos Vecinales (FNCV) y de la extinta Empresa Colombiana de Vías Férreas (Ferrovías). 90 Ver folios 908-1001.
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Por su parte, los moradores del asentamiento El Tesoro lejos de impedir nuevas obras en el sector, han alentado a más personas para que lleguen al asentamiento a construir de manera desordenada y sin conciencia del grave riesgo al que se exponen al iniciar excavaciones en el sector, llegando al punto de dejar expuesta la tubería, lo cual puede eventualmente causar daños al revestimiento de la misma y cambio de las condiciones de seguridad bajo las cuales fue instalado el gasoducto, en claro detrimento de la seguridad de los habitantes, hechos que han sido puestos en conocimiento de manera diligente por parte del apoderado de la parte demandante a las diferentes entidades vinculadas a estas diligencias, sin lograr una acción concreta que frene tales actividades.
Si bien se evidencia que existen diferentes procesos administrativos sancionatorios contra varios de los residentes del asentamiento El Tesoro, muchos de los cuales tienen actos administrativos en los que, desde el año 2015, se declararon ocupantes indebidos de un bien de uso público, las obras de demolición ordenadas por la Dirección de Espacio Público del Municipio de Ibagué, no se han hecho efectivas, y muchos de ellos inclusive aún se encuentran en proceso de notificación de la decisión. En conclusión, la construcción irregular del asentamiento El Tesoro evidentemente constituye una vulneración y/o amenaza a los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, ya que desconoce i) naturaleza del bien sobre el que se construyó (bien de uso público), que de conformidad con el artículo 63 de la Carta Política es inalienable, imprescriptible e inembargable, lo cual implica en virtud de su esencia que estos bienes son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de perturbación podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos, y ii) todos los estándares de seguridad que debe guardar un trazado de gas natural.
Lo anterior dará lugar al amparo solicitado, debiéndose revisar la responsabilidad de las entidades demandadas. • Responsabilidad de las entidades demandadas. Acorde con la declaración de protección de los derechos colectivos antes indicados, es menester asignar responsabilidades teniendo en cuenta el marco de las competencias de las entidades involucradas en el sub lite, así: MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 46 • Municipio de Ibagué De conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentra a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común e indiscriminado de tales espacios colectivos.
La protección del espacio público, así entendida, responde a la necesidad de conciliar los diferentes ámbitos y esferas sociales en un lugar común, sin desconocer, en todo caso, el principio constitucional consagrado en el artículo primero de la Carta, mediante el cual se garantiza la prevalencia del interés general frente a los intereses privados, en beneficio de la colectividad.
El alcalde como primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136 de 1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección de los bienes de uso público, en defensa de los intereses de la comunidad. En este mismo sentido encontramos que el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 establece que serán las autoridades distritales o municipales las encargadas de definir en sus territorios para las diferentes actuaciones urbanísticas, las afectaciones a las que estén sometidos los propietarios de inmuebles con destino a vías locales, equipamientos, entre otros, para lo cual establecerán el régimen de permisos y licencias a las que se deben someter, así como las sanciones aplicables a los infractores: “ARTÍCULO 37.- Espacio público en actuaciones urbanísticas.
Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XI de esta Ley.” De igual manera es importante resaltar que el artículo 2.2.6.1.4.11. del Decreto 1077 de 201591 establece que, corresponde a los alcaldes municipales o distritales directamente o por conducto de sus agentes, ejercer la vigilancia y control urbano, especialmente de los comportamientos contrarios al espacio público: “ARTÍCULO 2.2.6.1.4.11 Competencia del control urbano. Corresponde a los alcaldes municipales o distritales por conducto de los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1801 de 2016 (Código de Policía) o la norma que la modifique, adicione o sustituya, ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de las obras, con el fin de aplicar las medidas correctivas para asegurar el cumplimiento de las licencias urbanísticas y de las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial, sin perjuicio de las facultades atribuidas a los funcionarios del Ministerio Público y de las veedurías en defensa tanto del orden 91 (mayo 26) “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 47 jurídico, del ambiente y del patrimonio y espacios públicos, como de los intereses colectivos y de la sociedad en general.” (Negrilla fuera del texto original) Respecto de comportamientos contrarios al espacio público, el Código de Policía establece: “ARTÍCULO 140.
COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. <Artículo corregido por el artículo 11 del Decreto 555 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse: 1. Omitir el cuidado y mejoramiento de las áreas públicas mediante el mantenimiento, aseo y enlucimiento de las fachadas, jardines y antejardines de las viviendas y edificaciones de uso privado. 2.
Realizar obras de construcción o remodelación en las vías vehiculares o peatonales, en parques, espacios públicos, corredores de transporte público, o similares, sin la debida autorización de la autoridad competente. 3. Alterar, remover, dañar o destruir el mobiliario urbano o rural tales como semáforos, señalización vial, teléfonos públicos, hidrantes, estaciones de transporte, faroles o elementos de iluminación, bancas o cestas de basura. 4.
Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes. 5. Ensuciar, dañar o hacer un uso indebido o abusivo de los bienes fiscales o de uso público o contrariar los reglamentos o manuales pertinentes. 6. Promover o facilitar el uso u ocupación del espacio público en violación de las normas y jurisprudencia constitucional vigente.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por otro lado, también encontramos que, respecto a los bienes de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y concretamente, en lo que atañe al mantenimiento y reparación de las redes, el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, dispone: “Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.
Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 48 Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos.
Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes.
La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley”.
(Resalto de la Sala). A su vez, el artículo 29 ibídem, prevé el procedimiento que deberán seguir las empresas de servicios públicos domiciliarios a efectos de obtener la restitución de inmuebles ilegalmente ocupados, o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar el ejercicio de sus derechos, así: “Artículo 29.- Amparo policivo.
Las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se lo solicite una empresa de servicios públicos, le prestarán su apoyo para hacer que se le restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin conocimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos.
La autoridad respectiva ordenará el retiro de los ocupantes del inmueble o el cese de la perturbación, o de la amenaza de ella, conminando a los perturbadores con multas de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos mensuales, por cada semana o fracción de demora transcurrida desde la fecha de la respectiva resolución, y sin perjuicio de otras medidas previstas en las leyes.
En todo caso, en ejercicio de tales procedimientos, se respetará el principio del debido proceso garantizado por el artículo 29 de la Constitución Política”. En el caso concreto está demostrado que el INVIAS presentó 47 querellas sin que hasta el momento se hubiere ordenado por parte del Municipio de Ibagué un solo desalojo, pues, tales procedimientos administrativos aunque en muchos casos finalizaron, no se han materializado por parte de la autoridad territorial.
Es patente que la problemática acaecida en el sector del asentamiento “El Tesoro”, a todas luces ha evolucionado hasta un punto que ha superado la capacidad de respuesta de la Administración, que ha visto impávida, como un mayor número de personas, han encontrado en ese inmueble la solución a su necesidad básica de una vivienda digna, y pese a que esta corporación judicial emitió desde el año 2017 medidas cautelares que buscaban avanzar en una solución que respetara no solo los derechos colectivos amenazados sino aquellos fundamentales que resultan comprometidos para las personas residentes en el sector ante el reconocimiento del principio de confianza legítima92, el esfuerzo del municipio de Ibagué ha sido casi que nulo, permitiendo incluso la construcción indiscriminada de más unidades de vivienda en el sector, con el grave riesgo que eso representa para la comunidad. 92 Por cuanto ha pasado un tiempo suficiente y razonable de posesión ininterrumpida por parte de varios poseedores, que les permitió haberse formado la idea de que su comportamiento estaba ajustado a derecho, máxime cuando realizó pagos de servicios públicos y de impuestos municipales sin que se las autoridades administrativas hubiesen presentado objeción alguna.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 49 Vale aclarar que en casos análogos al que es objeto de estudio, el principio de la confianza legítima se entiende no como la posibilidad de legalizar la situación de los ocupantes irregulares del bien público ocupado en forma ilegal, o adquirir el derecho de propiedad sobre el mentado predio, ni mucho menos de obtener una indemnización por la ejecución de una medida legal; sino que este se encuentra materializado en el derecho a no ser desalojados de sus viviendas sin la adopción de medidas alternativas que garanticen su dignidad.
Las afirmaciones efectuadas en la audiencia celebrada el 12 de julio de 2017 por la Presidenta de la Asociación Comunitaria “El Tesoro”, las cuales no fueron controvertidas por las entidades accionadas, permiten concluir que la ocupación del área donde se encuentra ubicado el precitado asentamiento humano, data desde el año 2002 aproximadamente.
Las anteriores exposiciones no entrañan la obligación a cargo de la Administración de satisfacer en forma integral el derecho a una vivienda digna, sino que con ellas se pretende sentar las bases del criterio de proporcionalidad que debe ponderarse en el presente caso y el riesgo inminente que implica la conducción de gas a alta presión; pues, por una parte, se encuentra la atribución legal que detenta el Estado de recuperar los bienes de su propiedad, y por otra, el derecho correlativo de los habitantes del asentamiento “El Tesoro”, de ser beneficiarios de unos plazos, medios y alternativas de vivienda que impliquen una menor lesión posible de sus derechos.
Este riesgo ha debido ser considerado por las administraciones, municipal y departamental, desde el mismo momento en que, según los registros, fue puesto en conocimiento por parte de TRANSGASTOL S.A. E.S.P., esto es, hace más de 10 años93, pero ello no ha ocurrido así, demostrando un total desinterés en el asunto. En este sentido, encontramos que el Gobierno Nacional mediante la Ley 1523 de 24 de abril de 201294, adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
La normativa en mención define la gestión del riesgo de desastres como “[…] un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible […]”.
Asimismo, dispuso que era una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, la seguridad territorial y los derechos e intereses colectivos de las poblaciones y las comunidades en riesgo, razón por la que debe estar intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población95.
Como responsables de la gestión del riesgo, la Ley 1523 señaló a todas las autoridades y habitantes del territorio. En consecuencia, en tratándose de las autoridades, asignó a las entidades públicas, privadas y comunitarias el desarrollo y ejecución de los procesos de gestión del riesgo que comprenden conocimiento y reducción del riesgo y manejo de 93 Ver Cuaderno I expediente físico, folios 43-85. 94 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones 95 Ley 1523 de 2012.
Artículo 1°. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 50 desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Por su parte, cuando se trata de los habitantes del territorio, los hizo corresponsables de la gestión del riesgo y, por tanto, deben actuar con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes y acatar lo dispuesto por las autoridades96. En relación con el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -Sistema Nacional-, su artículo 5° ibidem dispuso que era el conjunto de entidades públicas, privadas, de políticas, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el País. En cuanto a su organización, la instancia superior del Sistema de Gestión del Riesgo es el Consejo Nacional, integrado por el Presidente de la República, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y los Gobernadores y Alcaldes en sus respectivas jurisdicciones, órgano encargado de orientar el Sistema y, entre otras funciones, de “[…] 2.
Orientar la identificación de escenarios de riesgo en sus diferentes factores, entiéndase: amenazas, vulnerabilidades, exposición de personas y bienes. […]”97. En los ámbitos territoriales, la Sala encuentra que la ley otorgó funciones específicas en materia de gestión del riesgo a los Alcaldes, las cuales son las descritas a continuación: “[…] 1.- Como conductor del desarrollo local, “es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.”98(Negrillas fuera del texto) 2.- “Integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública”.99 3.- En un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancione la Ley 1523, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, y en particular, “[…] incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que las sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posibles tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros […]”.100(Subraya fuera del texto original) 96 Ley 1523 de 2012.
Artículo 2. 97 Ley 1523 de 2012. Artículos 15, 16 y 21-8. 98 Ley 1523 de 2012. Artículo 14. 99 Supra nota 9. 100 Ley 1523 de 2012. Artículo
40. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 51 Adicional a lo anterior, tanto los alcaldes como los gobernadores deberán101: -. “[…] Formular e implementar planes de gestión del riesgo para priorizar, programar y ejecutar acciones por parte de las entidades del sistema nacional, en el marco de los procesos de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y de manejo de desastres, como parte del ordenamiento territorial y del desarrollo, así como para realizar su seguimiento y evaluación [ ]”102. -.
“Formular y concertar con sus respectivos consejos de gestión del riesgo, un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias de su respectiva jurisdicción, en armonía con el plan de gestión del riesgo y la estrategia de respuestas nacionales. El plan y la estrategia, y sus actualizaciones, serán adoptados mediante decreto expedido por el gobernador o alcalde, según el caso en un plazo no mayor a noventa (90) días, posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley”103. -.
Integrar en los planes de ordenamiento territorial el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo. Asimismo, en un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancione la Ley 1523, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental vigentes que no hubiesen incluido la gestión del riesgo104 […] “.
Igualmente, las funciones encomendadas a cada uno de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo están regidas por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, los cuales fueron definidos por la misma Ley 1523. En consecuencia, la Sala concluye que en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al municipio en cabeza de su alcalde; no obstante, ello no indica que se deba dejar de lado que la misma Ley 1523, estableció un trabajo coordinado y armónico con las demás entidades, una de las cuales, en este caso es el Departamento del Tolima, quien también deberá concurrir en el cumplimiento de las ordenes que se emitan en el presente asunto, como integrante del Sistema de Gestión del Riesgo. - Gestora Urbana de Ibagué De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 175 del 23 de abril de 2002, por medio del cual se crea el Banco Inmobiliario – Gestora Urbana de Ibagué, es un establecimiento del orden municipal con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, que tiene como objeto: 101 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2019. M.P: Nubia Margoth Peña Garzón. Rad. 63001-23-33-000-2018-00036-01. 102 Ley 1523 de 2012. Artículo 32 103 Ley 1523 de 2012. Artículo 37 104 Ley 1523 de 2012. Artículo 39 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 52 En su condición de banco inmobiliario tiene, entre otras, las funciones de reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo.
Como promotora de espacio público la de formular y apoyar proyectos y acciones de mejoramiento y recuperación del espacio público en coordinación con las autoridades e instituciones competentes para el efecto; y como promotora inmobiliaria y de proyectos tiene como actividad la de promover y ejecutar proyectos inmobiliarios, de infraestructura o macroproyectos especiales, programas de urbanización, construcción y parcelación urbanística Teniendo en cuenta que en el presente asunto estamos frente a una problemática en la que la entidad territorial se ha encargado de dotar de confianza legitima a la comunidad asentada en El Tesoro, incumpliendo con su deber de verificación de la normativa en materia urbana, tolerando y permitiendo la realización de construcciones sobre una vía pública en la que además existe el derecho de Progasur S.A. E.S.P. para tener la tubería con la que se provee el gas domiciliario y vehicular en la ciudad, es patente que a la Gestora Urbana también le corresponde concurrir en la recuperación del espacio público, y adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de las personas afectadas por la reubicación que se dispondrá, garantizando las condiciones para que sea efectivo su derecho constitucional de acceso a una vivienda digna, tal y como se dispuso desde la medida cautelar dictada por esta Corporación en providencia del 12 de septiembre de 2017, motivo por el cual no hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. • Departamento del Tolima La Sala considera sin duda alguna que el Departamento del Tolima también tiene una función principal dentro de esta problemática, en la medida que conoce de primera mano el riesgo al que está expuesto el asentamiento, y tiene el deber de poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en su territorio en coordinación con los municipios, así como integrar en la planificación del desarrollo departamental, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo, especialmente a través del plan de desarrollo departamental y demás instrumentos de planificación bajo su responsabilidad.
En efecto, los gobernadores y la administración departamental son la instancia de coordinación de los municipios que existen en su territorio. En consecuencia, están a MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 53 cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento105 y son intermediarios entre la Nación y los municipios.
En esa misma línea obligacional, la Ley 715 de 2001, estableció en cuanto a la función de complementariedad de los Departamentos: “ARTÍCULO
74. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN OTROS SECTORES. Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias: (…) 74.1.
Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios. 74.2. Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental. 74.3. Administrar los recursos cedidos por la Nación, atendiendo su destinación legal cuando la tengan. 74.4.
Promover la armonización de las actividades de los Municipios entre sí, con el Departamento y con la Nación. 74.5. Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar. 74.6.
Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la Nación, autoridades locales y a la comunidad. 74.7. Promover y fomentar la participación de las entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios que deben prestarse en el departamento.
(…)” A su vez, el artículo 4º de la Ley 1537 de 2012 dispone la corresponsabilidad departamental en el desarrollo de proyectos y programas de vivienda prioritaria, y las funciones de intermediación con la Nación: “Artículo 4°. Corresponsabilidad departamental. Los departamentos en atención a la corresponsabilidad que demanda el adelanto de proyectos y programas de vivienda prioritaria, en especial en cumplimiento de su competencia de planificar y promover el desarrollo local, de coordinar y complementar la acción municipal y servir de 105 Parágrafo 2 artículo 13, Ley 1523 de 2012 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 54 intermediarios entre la Nación y los municipios, deberán en el ámbito exclusivo de sus competencias y según su respectiva jurisdicción: 1.
Adelantar las funciones de intermediación del departamento en las relaciones entre la Nación y los municipios. 2. Ejercer la dirección y coordinación por parte del Gobernador, de los servicios y programas de Vivienda de Interés Prioritario en el territorio. 3. Promover la integración, coordinación y concertación de los planes y programas de desarrollo nacional y territorial en los programas y proyectos de vivienda prioritaria. 4.
Promover la integración de los distritos y municipios, o entre estos últimos, para la organización y gestión de programas de vivienda prioritaria. 5. Efectuar el acompañamiento técnico de los municipios para la formulación de los planes, programas y proyectos de vivienda prioritaria.” (Subraya fuera del texto original) En el presente asunto es claro que, para lograr la efectiva protección de los derechos e intereses colectivos objeto de amparo, se requerirá del cumplimiento progresivo de las diferentes obligaciones con la participación de entidades no solo del orden territorial, sino departamental y nacional que permitan lograr el efectivo estudio, diseño, financiación y ejecución de las labores que permitan el desalojo del sector, y garantizar a los habitantes del asentamiento una vivienda digna. - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Fondo Nacional de Vivienda Ley 1537 de 2012, al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio le corresponde definir los criterios de distribución de recursos para proyectos de vivienda de interés prioritario y para que sean aplicados por el Fondo Nacional de Vivienda.
Bajo ese orden, es el Gobierno Nacional, a través de las mencionadas entidades, el competente para, en coordinación con el Departamento y municipio, adelantar las labores necesarias para que la población de El Tesoro acceda a un programa, plan o proyecto de vivienda de interés social. Concretamente menciona el artículo 5º de la norma en cita: “Artículo 5°.
Distribución de recursos para proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio definirá mediante resolución, los criterios de distribución de los recursos del presupuesto general de la Nación asignados al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) o la entidad que haga sus veces, para que este los aplique.
La distribución de los recursos incluirá un porcentaje mínimo del 20% para los municipios de categorías 4, 5 y 6. No obstante, si una vez conformado el inventario de predios presentados para la realización de proyectos de Vivienda de Interés Prioritario en estas entidades territoriales, dentro del periodo que para el efecto fije el Fondo Nacional de Vivienda, no es posible comprometer los recursos destinados, parcial o totalmente, los mismos podrán utilizarse en los demás municipios del país, de acuerdo con la distribución que realice el mismo Fondo.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 55 Artículo 6°. Financiación y desarrollo para los proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. Reglamentado por el Decreto Nacional 2045 de 2012.
Los recursos mencionados en el artículo anterior podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que constituyan Fonvivienda, Findeter, las entidades públicas de carácter territorial o la entidad que determine el Gobierno Nacional. (…) Las transferencias de recursos de Fonvivienda, o de la entidad que haga sus veces, a los patrimonios autónomos se tendrán como mecanismo de ejecución del Presupuesto General de la Nación. (…) Los patrimonios autónomos que se constituyan, de acuerdo con el presente artículo, podrán adelantar procesos de convocatoria y selección de los constructores interesados en desarrollar los proyectos de vivienda y/o para la adquisición de proyectos de Vivienda de Interés Prioritario.
Tales procesos se rigen por el derecho privado. Las condiciones y criterios para la convocatoria, evaluación y selección de las propuestas para el desarrollo de los proyectos, así como las actividades de seguimiento y control de los mismos, serán definidas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Con cargo a los recursos administrados por los patrimonios autónomos, estos asumirán los costos en que se incurra para el manejo y control de los recursos, los gastos de operación, y cualquier otro contrato que se requiera para la estructuración, desarrollo e implementación de esquemas previstos en esta ley.
Igualmente, con los recursos administrados, los patrimonios autónomos podrán asumir el pago de los impuestos que recaigan sobre los inmuebles, hasta el momento de su entrega a los beneficiarios del Subsidio Familiar de Vivienda, y los impuestos que se generen por la transferencia de los inmuebles a los patrimonios autónomos y de estos a los beneficiarios del Subsidio Familiar de Vivienda.
(…) En este orden de ideas, resulta relevante la comparecencia de la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y Fonvivienda como responsables a nivel nacional de dirigir y financiar las políticas de viviendas, tendientes al acceso a las mismas de las familias involucradas en el presente asunto, quienes necesariamente deberán ser reubicadas, motivo por el cual no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. - Instituto Nacional de Vías - INVIAS INVIAS como entidad administradora de la vía férrea sobre la que se encuentra construido el asentamiento El Tesoro del municipio de Ibagué, tiene bajo su responsabilidad la custodia del bien inmueble, y en esa medida deberá adelantar acciones mancomunadas con la Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P., para evitar que se amplíen las zonas de invasión, de manera que las órdenes que emita esta Corporación estarán en esa dirección. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 56 La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación como entidades encargadas de velar por la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos del territorio nacional, en el presente asunto, dada la relevancia de los intereses jurídicos que están en juego, donde resulta involucrada una población vulnerable, deberán realizar un acompañamiento y asesoramiento permanente con el fin de garantizar que en cada procedimiento administrativo y policivo realizado por las entidades y autoridades del orden municipal, departamental y nacional como consecuencia del cumplimiento de esta decisión judicial, tales prerrogativas no resulten afectadas. - Particulares determinados e indeterminados que residen en el asentamiento “El Tesoro” de la ciudad de Ibagué. Finalmente, los habitantes del asentamiento El Tesoro estarán llamados a respetar y acatar esta orden judicial, absteniéndose de seguir construyendo en el sector, y denunciando a todo aquel que pretenda hacerlo.
En este punto es preciso señalar que la Corporación sólo reconocerá como población sujeta a reubicación y beneficiaria de las ofertas de vivienda de interés social, a aquella que hizo parte del censo adelantado por la administración municipal en cumplimiento de la medida cautelar decretada el 12 de septiembre de 2017 y que fue consolidado en la mesa de trabajo adelantada por la administración central municipal el 9 de marzo de 2018 con la participación de la Gestora Urbana, Progasur, y representantes de la comunidad de El Tesoro106; todo aquel que haya llegado a instalarse en tal asentamiento con posterioridad a dicho censo, lo hizo bajo su propia cuenta y riesgo, pues la decisión judicial, en cada caso y oportunidad, fue clara en poner de presente el peligro al que se estaban exponiendo y exhortó tanto al Municipio de Ibagué, como a la población residente para que evitaran nuevas construcciones, de manera que no podría validarse a una población diferente a la ya identificada.
Planteado el escenario procesal de la forma vista, la Sala amparará los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y en consecuencia emitirá las siguientes órdenes: - Teniendo en cuenta el censo de las familias asentadas en el sector del Tesoro de este capital, consolidado en la mesa de trabajo adelantada por la administración central municipal el 9 de marzo de 2018 con la participación de la Gestora Urbana, Progasur S.A. E.S.P., y representantes de dicha comunidad en cumplimiento de la medida cautelar decretada el 12 de septiembre de 2017 por esta Corporación, el municipio de Ibagué deberá, en un término no superior a tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelantar las gestiones administrativas y presupuestales a que haya lugar para el otorgamiento de subsidios de arrendamiento de tales familias, como una medida transitoria que no podrá superar los doce (12) meses de ejecución, mientras se adelanta la 106 De acuerdo con las consideraciones expuestas en el acto administrativo mediante el cual se implementó la medida provisional de reubicación a favor de las familias que integran el asentamiento el tesoro – Resolución No. 1040-447 del 2 de mayo de 2018-, visible a folio 1408-1423.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 57 estructuración y promoción de un plan de vivienda subsidiado que les permita su reubicación definitiva. - Dentro de los doce (12) meses siguientes al vencimiento del anterior término, el Municipio de Ibagué en coordinación y colaboración de la Gestora Urbana, el Departamento del Tolima, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA-, deberán adelantar las gestiones administrativas, financieras y presupuestales a que haya lugar, para que en un predio de su propiedad que cuente con las adecuaciones técnicas necesarias, se lleve a cabo un proyecto de vivienda de interés social, en el que se incluya a esta población; o en dado el caso, se garantice su inclusión en otro proyecto de estas mismas características. - Una vez obtenidos los recursos referidos precedentemente, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes, el Municipio con el acompañamiento de la Gestora Urbana, el Departamento del Tolima, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, deberá estructurar, promover y ejecutar el plan de vivienda subsidiado, de conformidad con las normas que regulan la materia para la reubicación de las familias identificadas del asentamiento “El Tesoro”, ofreciendo una solución de vivienda definitiva para cada uno de los grupos familiares censados. - En caso de que alguna de las familias objeto de reubicación no acepten el subsidio de arrendamiento dispuesto en esta providencia y adoptado en su momento por el municipio, dadas las especiales condiciones del sector que impide que se mantenga cualquier asentamiento, se deberá proceder inmediatamente por parte de la administración municipal con el desalojo, escenario en el que se velará por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los residentes del sector, por lo que se deberá realizar con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, el I.C.B.F. y de la Defensoría del Pueblo. - Frente a las familias que no hacen parte del censo relacionado precedentemente, una vez ejecutoriada la presente providencia, deberán ser desalojadas del bien inmueble, garantizándole sus derechos fundamentales, de lo cual dará fe la Procuraduría General de la Nación, el I.C.B.F. y de la Defensoría del Pueblo. - En tanto se tramita el subsidio de arrendamiento a favor de las familias objeto de reubicación, el Municipio de Ibagué deberá garantizar un monitoreo permanente del lugar con el fin de evitar nuevos asentamientos en el sector. - Se ordenará a la comunidad del asentamiento El Tesoro ubicado en la ciudad de Ibagué para que se abstenga de realizar nuevas construcciones en el sector e impedir que nuevas familias se asienten en el lugar. - Una vez se recupere el espacio público por parte del Municipio de Ibagué, se realizará la entrega del corredor vía férreo al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, entidad que deberá custodiarlo en coordinación con la Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P. para evitar la instalación de nuevos asentamientos.
De presentarse algún asomo de invasión inmediatamente deberán comunicarlo al Municipio de Ibagué para que de manera perentoria tome acciones para impedirlo. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 58 - La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo deberán realizar el acompañamiento de la comunidad involucrada en todos los procedimientos que emprendan y ejecuten las entidades públicas demandadas, para garantizar la observancia de sus derechos fundamentales. - Finalmente, se ordenará al Municipio de Ibagué, al Departamento del Tolima, a la Gestora Urbana de Ibagué, al Instituto Nacional de Vías, Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA la remisión trimestral de los informes contentivos de las labores ejecutadas, término que empezará a contarse a partir de la ejecutoria de la presente decisión. 6.8.
Condena en costas Tratándose de costas en las acciones populares, el legislador las reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo tenor es el siguiente: “COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. (Subraya fuera del texto original). Así las cosas, las costas fueron contempladas expresamente en la Ley 472 de 1998, de manera que fue clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos.
Sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación en la que señaló107:
PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 107 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Temas: Acción popular.
Costas procesales. Agencias en derecho. MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 59 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (Subraya fuera del texto original) En el presente asunto, al resultar prósperas las pretensiones demandatorias, es claro que la entidad demandada y principal responsable Municipio de Ibagué ha sido vencida en el proceso, y por ende correspondería a la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor de la demandante, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. Por lo anterior se profiere la siguiente… DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. LEVANTAR la medida provisional decretada por esta Corporación mediante providencia del 6 de diciembre de 2016, ampliada con auto del 12 de septiembre de 2017.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 60 Segundo. DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Gestora Urbana de Ibagué, la Defensoría del Pueblo, el Fondo Nacional de Vivienda y el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, conforme lo indicado en parte considerativa.
Tercero. DECLARAR que las entidades demandadas han vulnerado los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida, al permitir en la ciudad de Ibagué la consolidación del asentamiento El Tesoro sobre la antigua zona del ferrocarril en el sector comprendido entre el PK 17+400 hasta el PK 17+700 del gaseoducto Buenos Aires – Ibagué, conforme lo indicado en parte considerativa de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior, IMPÁRTANSE las siguientes órdenes con miras a superar la afectación de los derechos colectivos declarados como amenazados en esta sentencia, así: i) Teniendo en cuenta el censo de las familias asentadas en el sector del Tesoro de este capital, consolidado en la mesa de trabajo adelantada por la administración central municipal el 9 de marzo de 2018 con la participación de la Gestora Urbana, Progasur S.A. E.S.P., y representantes de dicha comunidad en cumplimiento de la medida cautelar decretada el 12 de septiembre de 2017 por esta Corporación, el municipio de Ibagué deberá, en un término no superior a tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelantar las gestiones administrativas y presupuestales a que haya lugar para el otorgamiento de subsidios de arrendamiento de tales familias, como una medida transitoria que no podrá superar los doce (12) meses de ejecución, mientras se adelanta la estructuración y promoción de un plan de vivienda subsidiado que les permita su reubicación definitiva. ii) Dentro de los doce (12) meses siguientes al vencimiento del anterior término, el Municipio de Ibagué en coordinación y colaboración de la Gestora Urbana, el Departamento del Tolima, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA-, deberá adelantar las gestiones administrativas, financieras y presupuestales a que haya lugar, para que en un predio de su propiedad que cuente con las adecuaciones técnicas necesarias, se lleve a cabo un proyecto de vivienda de interés social, en el que se incluya a esta población; o en dado el caso, se garantice su inclusión en otro proyecto de estas mismas características. iii) Una vez obtenidos los recursos referidos precedentemente, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes, el Municipio con el acompañamiento de la Gestora Urbana, el Departamento del Tolima, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, deberá estructurar, promover y ejecutar el plan de vivienda subsidiado, de conformidad con las normas que regulan la materia para la reubicación de las familias identificadas del asentamiento “El Tesoro”, ofreciendo una solución de vivienda definitiva para cada uno de los grupos familiares censados.
MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 61 iv) En caso que alguna de las familias objeto de reubicación no acepten el subsidio de arrendamiento dispuesto en esta providencia y adoptado en su momento por el municipio, dadas las especiales condiciones del sector que impide que se mantenga cualquier asentamiento, el Municipio de Ibagué procederá inmediatamente con el desalojo, escenario en el que velará por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los residentes del sector, por lo que deberá realizarlo con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo. v) Frente a las familias que no hacen parte del censo relacionado precedentemente, una vez ejecutoriada la presente providencia, el municipio de Ibagué deberá proceder con el desalojo del bien inmueble, garantizándole sus derechos fundamentales, de lo cual dará fe la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo. vi) En tanto se tramita el subsidio de arrendamiento a favor de las familias objeto de reubicación, el Municipio de Ibagué deberá garantizar un monitoreo permanente del lugar con el fin de evitar nuevos asentamientos en el sector. vii) ORDENAR a la comunidad del asentamiento El Tesoro ubicado en la ciudad de Ibagué que se abstenga de realizar nuevas construcciones en el sector e impedir que nuevas familias se asienten en el lugar. viii) Una vez recuperado el espacio público por parte del Municipio de Ibagué, se realizará la entrega del corredor vial férreo al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, entidad que deberá custodiarlo en coordinación con la Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P. para evitar la instalación de nuevos asentamientos.
De presentarse algún asomo de invasión inmediatamente deberán comunicarlo al Municipio de Ibagué para que de manera perentoria tome acciones para impedirlo. ix) La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo deberán realizar el acompañamiento de la comunidad de El Tesoro en todos los procedimientos que emprendan y ejecuten las entidades públicas demandadas, para garantizar la observancia de sus derechos fundamentales. x) ORDENAR al Municipio de Ibagué, al Departamento del Tolima, a la Gestora Urbana de Ibagué, al Instituto Nacional de Vías, Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, la remisión trimestral de los informes contentivos de las labores ejecutadas, término que empezará a contarse a partir de la ejecutoria de la presente decisión. Cuarto. DISPÓNGASE la integración de un comité de verificación, el cual estará conformado por el Magistrado Ponente de esta decisión, el agente del Ministerio Público, el Defensor del Pueblo Regional Tolima o su delegado, un representante de la Procuraduría General de la Nación, el Gobernador del Departamento del Tolima o su delegado, el alcalde del Municipio de Ibagué o su delegado, el Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué o su delegado, el representante legal del Instituto Nacional de Vías – INVIAS- o su delegado, el Ministro de Vivienda Ciudad y Territorio o su delegado, el Director del Fondo Nacional de Vivienda o su delegado, el representante legal de la MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS PROMOTORA DE GASES DEL SUR S.A E.S. P Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS RAD: 2016-00744-00 62 Promotora de Gases del Sur S. A. y un representante de la comunidad “El Tesoro” de esta capital.
Quinto. CONDENAR en costas al Municipio de Ibagué, y a favor de la demandada, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. Sexto: Para los efectos del Art. 80 de la ley 472 de 1998 remítase copia a la Defensoría del Pueblo, como Representante del Ministerio Público.
Séptimo. Esta sentencia será publicada a cargo del Municipio de Ibagué, en un diario de amplia circulación nacional. Octavo. RECONOCER personería al Dr. ANDRÉS FELIPE LONDOÑO CLAVIJO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.523.912 y T.P. 247.799 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial del Departamento del Tolima, en la forma y términos del poder visible a folios 2175-2177 del expediente.
Noveno. Una vez en firme esta providencia, archívese el expediente. La presente providencia fue discutida y aprobada a través de medios electrónicos, en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b1ab2a8e3b506067b09efeefc321f5fa8c27cee9ac2e602cffb06e530254e69e Documento generado en 17/06/2024 11:40:42 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica