TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, seis (06) junio del dos mil veinticuatro (2024) Radicación N°: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Medio de Control: OBJECIONES A PROYECTO DE ACUERDO MUNICIPAL Demandante: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA – TOLIMA.
Asunto: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. ASUNTO Procede la Sala a dictar en derecho la SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA en el proceso de objeción del Acuerdo No. 003 del 27 de febrero de 2024 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, emitido por el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima).
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS. 1.1 El Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), expidió el Acuerdo Nro. 003 del 27 de febrero de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LA LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”, acuerdo que fue enviado para su revisión al Departamento del Tolima a través de correo electrónico ventanilla@sansebastiandemariquita-tolima.gov.co., enviado el 4 de marzo de 2024. 1.2 Precisó el demandante que el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), remitió dicho acuerdo al correo notificaciones.judiciales@tolima.gov.co solo hasta el sábado 2 de marzo de 2024, pero este era un día inhábil, por lo que se entiende por recibido solo hasta el día hábil siguiente. 1.3 Atendiendo la remisión, indicó que conforme al artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, el 5 de marzo de 2024 inició el término para proceder con dicha revisión por parte del Departamento del Tolima. 2.
FUNDAMENTOS DE LAS OBJECIONES. Considera el Departamento del Tolima que es inconstitucional e ilegal parcialmente el Acuerdo Municipal Nro. 003 del 27 de febrero de 2024 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LA LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, al incluirse frente a la estampilla excepciones que no estaban dispuestas en la ley, al señalar que quedaban excluidos del pago de dicho tributo los “a) Los convenios de transferencias para subsidios suscritos por el municipio de San Sebastián de Mariquita Tolima, con las empresas de servicios públicos Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.2 domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que operen en su jurisdicción. b) Los convenios con el Hospital San José de Mariquita y las Juntas de Acción.”, cuando la Ley 2126 de 2021 que creó la estampilla consideró exceptuados únicamente los “Los contratos de prestación de servicios cuyo pago de honorarios mensual sea inferior a diez (10) SMLMV.”, por lo que la corporación pública excedió sus competencias para establecer los elementos estructurales de dicho tributo en contravía de la voluntad del legislador.
Explicó que, en efecto, tal como lo dispone la Constitución, corresponde a las entidades territoriales, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, no obstante, dicha facultad no es ilimitada, en tanto que, debe ser observada dentro de los límites de la Constitución y la Ley, y así, lo ha establecido el artículo 287 y 313 de la Constitución Política, a través de los cuales señala que los concejos tienen como función votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales, así mismo, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, entre ello, para administrador los recursos y establecer los tributos necesarios para cumplimiento de sus funciones pero dentro de los límites de la Constitución y la ley.
Conforme a ello, advirtió que estas limitaciones también están previstas cuando del establecimiento de estampillas se trata, debido a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido a las estampillas como tributos dentro de la especie de “tasas parafiscales”, pues participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, porque constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se reintegran en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público.
Así mismo, señaló que la facultad impositiva en cabeza de los Concejos Municipales para cobrar tributos, debe ser en forma clara y precisa estableciendo los elementos estructurales del impuesto, esto es, sujetos activo y pasivo, hecho, base gravable y tarifa, sin embargo, esta facultad debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la Ley, y en este caso, consideró la Gobernadora que el legislador a través de la Ley 2126 de 2021 definió los elementos estructurales del tributo, y en el artículo 23 estableció el hecho generador de la estampilla para la justicia familiar, precisando que, está constituido por los contratos y las adiciones a los mismos, suscritos con las entidades que conforman el presupuesto anual del departamento, municipio y distrito; asimismo, sin dejar campo a regulación alguna por la entidad territorial frente a dicho aspecto, dispuso taxativamente las exclusiones al cobro de dicho estampilla, indicando “Quedarán excluidos los contratos de prestación de servicios cuyo pago de honorarios mensual sea inferior a diez (10) SMLMV.” De ahí que, concluye que le estaba vedado al Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), hacer excepciones donde el legislador no las hace, esto es, no podía incluir como exceptuados a los convenios determinados en parágrafo literal a) y b) del artículo 5 a los convenios allí descritos. 3.
TRÁMITE E INTERVENCIONES. La solicitud de estudio de las observaciones al acuerdo demandado se radicó por reparto el 5 de abril de 2024, conforme acta Nro. 594 de esa fecha1, luego mediante 1 Expediente SAMAI, índice Nro. 00004 Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.3 auto del 12 de abril siguiente2, el Despacho inadmitió la solicitud de revisión de las observaciones por inconstitucionalidad e ilegalidad del acuerdo Nro. 003 de 2024 emitido por el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, al considerar que no se había dado cumplimiento al numeral 8 del artículo 166 del CPACA, y al inciso final del artículo 120 del Decreto 13333 de 1986, respecto del envió de las observaciones y los anexos al alcalde, al personero y al presidente del Concejo de San Sebastián de Mariquita (Tolima).
Posteriormente, mediante escrito radicado el 18 de abril de 20243, la apoderada del Departamento del Tolima presentó subsanación allegando el comprobante del envió a las autoridades anunciadas en el auto que inadmitió la solicitud de las observaciones; conforme a ello, el 2 de mayo hogaño4, este operador judicial admitió la revisión de las observaciones al acuerdo municipal, ordenándose la notificación al Concejo del Municipio de San Sebastián de Mariquita (Tolima) y al Procurador Delegado ante esta Corporación. Subsiguientemente, se fijó en lista5 por el término de 10 días, para que las partes se pronunciaran sobre el particular, plazo en el cual se pronunció a través de concepto el Ministerio Público y radicó contestación el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, según se observa de constancia secretarial de fecha 22 de mayo de 20246, fecha en la cual venció el término del traslado antes indicado. 3.1.
Concepto del Ministerio Público7. El agente fiscal inició planteando como cuestión previa, que a través de los artículos 305.10 de la Constitución Platica y 118.8 y 119 del Decreto 1333 de 1986, es atribución del Gobernador del Departamento, revisar los actos de los concejos municipales y alcaldes de su jurisdicción, a fin de establecer si estos se encuentran o no ajustados al ordenamiento jurídico superior; dicha facultad debe efectuarla dentro de los 20 días siguientes al recibo, siendo radicada dichas observaciones ante el Tribunal Administrativo para que este finalmente decida si están llamadas a prosperar las observaciones que se plantearon.
Conforme a ello, indicó que el acuerdo objeto de revisión fue remitido al Departamento del Tolima el 1 de marzo de 2024 al correo electrónico de la Dra. Nidia Yurany Arango, en su calidad de Directora del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima, funcionaria que lo remitió el sábado 2 de marzo de 2024, al correo notificaciones.judiciales@tolima.gov.co., por lo que en su criterio el Acuerdo Nro. 003 del 27 de febrero de 2024, fue enviado por el Concejo Municipal a la Gobernación del Tolima el 1 de marzo de 2024, pues la funcionaria antes aludida para ese momento si bien no era la Directora del Departamento Administrativo de Asunto Jurídicos ocupaba el cargo de Secretaria Administrativa de la Gobernación, por lo que debe entenderse que los términos del artículo 119 del Decreto Ley 1333 de 1986, iniciaría a correr el día 4 de marzo de 2024 extendiéndose hasta el 5 de abril de 2024.
En ese orden, concluyó el Ministerio Público que conforme el aplicativo SAMAI, se evidencia que la solicitud de la Gobernadora del Departamento del Tolima fue radicada el 9 de abril de 2024, es decir, por fuera de los términos legales, siendo entonces extemporánea y/o caducada la oportunidad para que en vía de revisión 2 Providencia que inadmitió expediente SAMAI, índice Nro. 00005 3 Expediente SAMAI, índice Nro. 00009. 4 Expediente SAMAI, índice Nro. 00013 5 Ver trámite en expediente SAMAI, índice Nro. 00017. 6 Ver constancia secretarial expediente SAMAI, índice Nro. 00023. 7 Ver concepto expediente SAMAI, índice Nro. 00019 Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.4 solicite se estudie el acuerdo demandado; incluso, afirmó que si se aceptará la teoría de que fue recibido solo hasta el 4 de marzo de 2024, el plazo para radicar las observaciones fenecía el 8 de abril del presente año, encontrándose también vencido dicha oportunidad. No obstante, señaló el Ministerio Público sobre el asunto objeto de discusión respecto de la ilegalidad del Acuerdo Municipal Nro. 003 de 2024 que, la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021, en sus artículos 22 al 24 autorizó a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales crear una estampilla denominada “Estampilla para la Justicia Familiar”, para contribuir a la financiación de las Comisarias de Familia, es decir, en criterio del agente fiscal era una atribución facultativa, por lo que podían no crear dicha estampilla.
En esa medida, consideró que no podía tenerse por agotado y como límite infranqueable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 2126 de 2021, cuando establece como exención del tributo los contratos de prestación de servicio cuyo pago de honorarios mensuales sea inferior a diez (10) SMLMV, por lo tanto, no podrían las autoridades territoriales establecer otras exenciones, pues esa interpretación sería contraria al mandato del artículo 294 de la Constitución, siendo una competencia en cabeza de las asambleas y los concejos municipales y/o distritales, por lo que, efectivamente las exenciones determinadas eran propias de la competencia del Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita.
Por otro lado, respecto a la disposición contenida en el literal a), parágrafo, artículo 5° del Acuerdo Nro. 003 de 2024, sobre los “a) Los convenios de transferencias para subsidios suscritos por el municipio de San Sebastián de Mariquita Tolima, con las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que operen en su jurisdicción.”, señaló que no corresponde a una exención propiamente dicha, pues aún si la norma no la incluía, es de suyo que los subsidios para los servicios públicos no pueden ser objeto de la estampilla, dado que lo que se menciona como convenios para su transferencia no son unos contratos, sino simplemente la adopción de una forma para transferir los subsidios, pues estos corresponden a una porción del pago que deben hacer los usuarios de los servicios públicos, en ese orden, con esos subsidios lo que hace la administración es pagar el consumo de servicio públicos de los usuarios beneficiarios.
Y, respecto a la norma del literal b), parágrafo, artículo 5° del Acuerdo Nro. 003 de 2024, sobre “b) Los convenios con el Hospital San José de Mariquita y las Juntas de Acción.”, ello responde a las funciones especiales como es el cuidado de salud y la actividad comunitaria, por lo que es un criterio válido y no caprichoso para aplicación dicha exención. Entonces, finalizó indicando que, como solicitud principal se declarara la extemporaneidad o caducidad del medio de control, y como subsidiaria, se denegara la totalidad de la solicitud de invalidez del acuerdo demandado. 3.2.
Contestación del Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima)8. En cuanto a la oportunidad expuso que, la solicitud de inconstitucionalidad e ilegalidad fue radicada en forma extemporánea, debido a que esa Corporación radicó el acuerdo demandado el 1 de marzo de 2024, por lo que el plazo contemplado en el artículo 119 del Decreto Ley 1333 de 1986 comenzó a correr el 8 Expediente SAMAI, índice Nro. 00023 Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.5 4 de marzo hasta el 5 de abril de 2024, por lo que, al radicar la demanda el 9 de abril hogaño el plazo ya había fenecido pues solo contaba hasta el 5 de abril de 2024, incluso, si se aceptara que el plazo empezaba a corre solo hasta el 4 de marzo, también estaría por fuera de la oportunidad respectiva porque debía radicarse hasta el 8 de abril de 2024.
Respecto a la legalidad del acuerdo, consideró que la Gobernadora del Tolima debió analizar el acuerdo demandado frente al principio de legalidad tributaria en concordancia con el principio de autonomía de las entidades territoriales y las funciones asignadas a estas, pues las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son competentes para determinar los elementos del tributo no fijados expresamente en la ley de autorización como para establecer las condiciones específicas en que operará el respectivo tributo en cada departamento, distrito o municipio.
Entonces, aseguró que le corresponde al Congreso la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en cada caso concreto en atención a la especialidad del impuesto, tasa o contribución, por su parte, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales establecerán los demás componentes del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización. Lo anterior en aplicación de los principios superiores de los artículos 1, 11, 12, 150, 287-3, 300-4, 313-4, lo que tendría sentido con lo establecido en el artículo 338 Constitucional al señalar que “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.”, así como, que estas autoridades fijarán “directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos.” En ese orden, alega que estas disposiciones normativas de orden constitucional no tendrían sentido, si solo el Congreso tuviera la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo el tributo, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio o inalienable que la Constitución le otorgó a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de los gravámenes en sus respectivos territorios.
Al contrario, afirma que el elemento de primordial importancia en el sistema tributario colombiano, es la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, entre cuyos derechos básicos está el de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, tal como lo preceptúan los artículos 300-4 y 313-4, por lo que el Congreso fija las pautas y directrices dentro de las cuales las asambleas departamentales y concejos municipales dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, establecen lo que concierten a las características de los gravámenes que vaya a cobrar.
Señaló que cuando de tributos de carácter territorial se trata, siempre deberá mediar la intervención del legislador, éste puede autorizar su creación bajo una de las hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto, y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley.
Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.6 II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Le asiste competencia a esta Corporación para resolver en única instancia las objeciones planteadas por la Gobernadora del Departamento del Tolima al Acuerdo Municipal Nro. 003 del 27 de febrero de 2024 expedido por el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), de conformidad con el numeral 2 del artículo 151 del C.P.C.A.9, en concordancia con el artículo 82 de la Ley 136 de 1994.
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Conforme lo planteado por el demandante, el Ministerio Público y el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), deberán resolverse los siguientes problemas jurídicos: • Establecer si el Departamento del Tolima remitió en oportunidad ante este Tribunal la acción de invalidez contra Acuerdo Municipal No. 003 del 27 de febrero de 2024 "POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, dentro del término de los veinte (20) días que establece el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986.
En caso de que se presentara en oportunidad la presente acción la Sala deberá • Determinar si procede la declaratoria de invalidez formulada por el Departamento del Tolima en contra del Acuerdo Municipal No. 003 del 27 de febrero de 2024 "POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, expedido por el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), al vulnerar el ordenamiento jurídico Superior y Legal debido a que esa corporación pública se extralimitó en su competencia en la estructuración de los elementos del tributo al incluir en los literales a) y b) del parágrafo del artículo 5 del acuerdo demandado, dos exenciones al pago de la estampilla para la justicia familiar correspondientes a i) transferencias para subsidios suscritos por el Municipio de San Sebastián de Mariquita, Tolima, con las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que operen en su jurisdicción, así como, ii) los convenios con el Hospital de San José de Mariquita y las Juntas de Acción Comunal; cuando la Ley 2126 de 2021 que creó la “Estampilla de Justicia Familiar”, solo contempló la exención a su pago a los contratos de prestación de servicios cuyo pago de honorarios mensual sea inferior a diez (10) SMLMV.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO. 3.1. Facultad de los gobernadores de revisar y/o observar los acuerdos municipales. Dentro de las atribuciones que confiere la Constitución Política a los Gobernadores, se encuentra la de revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes, 9 “2.De las observaciones que formulen los gobernadores de los departamentos acerca de la constitucionalidad y legalidad de los acuerdos municipales, y sobre las objeciones a los proyectos de ordenanzas, por los mismos motivos”.
Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.7 y por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad remitiros al Tribunal competente para que decida sobre su validez, facultad prevista inicialmente en los artículos 118 y 119 del Decreto 1333 de 1986, lo que fue reiterado en el numeral 10 del artículo 305 de nuestra carta.
La anterior facultad, es igualmente concordante con lo que al efecto prevé el artículo 82 de la Ley 136 de 199410, en cuanto a las funciones del gobernador en revisar los acuerdos municipales. La solicitud de revisión constitucional y legal, ha sido considerada como “una figura jurídica que le permite a los Gobernadores, remitir los Acuerdos expedidos por los Concejos Municipales a los diferentes Tribunales Administrativos del País, cuando dichos mandatarios departamentales advierten que esas disposiciones son contrarias o violatorias de la Carta Política, con el objeto de que las referidas Corporaciones Judiciales se pronuncien sobre su legalidad y validez.11”, por lo que esta acción se ha caracterizado por ser un mecanismo de “control excepcional” y “preventivo” en donde actúa “un agente intermedio, el gobernador, entre el productor del actor, en el caso que nos ocupa el concejo municipal, y el ente judicial al que le corresponde definir sobre su validez, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo12”; lo que permite concluir que es un trámite propio de un proceso público, breve y sumario a través del cual se efectúa un juicio que se hace directamente al acuerdo municipal con el fin de determinar su conformidad con la Constitución. El procedimiento de revisión de los acuerdos municipales por parte del Gobernador está contemplado en el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, el cual establece que, si dicho mandatario territorial encuentra que el acuerdo sometido a estudio fuera contrario a la Constitución o la ley, puede remitirlo dentro de los 20 días siguientes al Tribunal de lo Contencioso Administrativo para que este decida sobre su validez.
Así mismo, en el artículo 120 del mentado decreto prevé el trámite y condiciones formales de envió de dichas observaciones, prescribiendo que el escrito remitido por el Gobernador deberá contener “los requisitos señalados en los numerales 2 a 5 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). El mismo día en que el Gobernador remita el acuerdo al Tribunal, enviará copia de su escrito a los respectivos alcaldes, personero y Presidente del Concejo para que éstos, si lo consideran necesario, intervengan en el proceso.” Por su parte, el artículo 121 siguiente establece un trámite sumario, toda vez que recibido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y se reúnen los requisitos de ley el escrito de revisión, el Magistrado sustanciador ordenará que el negocio se fije en lista por el término de diez (10) días durante los cuales el Ministerio Público, el Concejo Municipal y cualquiera otra persona podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar la práctica de pruebas.
Luego, vencido el término anterior, se decretarán las pruebas pedidas, y su práctica se realizará en un plazo que no puede ser superior a los diez (10) días. Finalmente, el Magistrado dispondrá de diez (10) días para la elaboración de la ponencia y el Tribunal de otros diez (10) días para decidir. Contra esta decisión, que 10“Artículo82.Revisión por parte del Gobernador.
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos.” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 52001-23-33-003-2016-00284- 01 12 Ibidem Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.8 produce efectos de cosa juzgada en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados, no procederá recurso alguno, conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 151 del CPACA que señala que dicho trámite se adelantará en única instancia. 3.2. Competencia constitucional de los Concejos Municipales en material de establecimiento de tributos.
De acuerdo a los parámetros de orden constitucional y la línea reiterada del Consejo de Estado13, al interpretar el contenido de los artículos 28714, el numeral 4 del artículo 30015, el numeral 4 del artículo 31316 y el 33817 de la Constitución Política, así como, las señaladas en el numeral 6 del artículo 32 de la Ley 136 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 201218, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, y en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales.
En ese orden, la determinación de los tributos está condicionada a los principios de reserva de ley y de representación popular; es decir, que el tributo es creado por ley del Congreso y adoptado en las entidades territoriales por los organismos de representación popular como son las asambleas y los concejos, por lo que, debe entenderse que una vez creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen, y por ende, del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular efectuar las previsiones sobre el particular.
Así entonces y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual en materia de facultad impositiva territorial, reconoce la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que la Ley les haya autorizado, tal como se previó en el artículo 338 de la Constitución, y así, se ha entendido jurisprudencialmente el Consejo de Estado19 cuando expone que: “(…) 13CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 1700123100020060040402 (16544); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO; Sentencia del 27 de junio de 2018, Radicación número: 81001-23-31-000-2011-90001-02 (22166), Actor: Isagen S.A. E.S.P., Demandado: Municipio de Arauca; 14 Artículo 287.
Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.
Participar en las rentas nacionales. 15 ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.” 16 ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. 17 Artículo 338: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)” 18 Artículo 18. El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 32. Atribuciones Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.
(…) 6. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2009- 01253-01 Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.9 El texto constitucional es claro en señalar que en la ley, en las ordenanzas o en los acuerdos se deben determinar los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia de constitucionalidad C-390 del 22 de agosto de 1996, explicó el alcance del artículo 338 de la Constitución, en lo concerniente a la obligatoria fijación de los elementos esenciales del deber tributario por parte de los órganos colegiados de carácter representativo, así: "[…] el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. […] "Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos.
Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos”. […] "Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador5, como puede hacerlo, decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución[…]”.
El análisis constitucional, concuerda con el razonamiento esbozado por esta Corporación en el entendido que el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las Asambleas y Concejos la atribución de determinar, directamente, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal, de conformidad con las pautas dadas por el legislador.
Esta disposición armoniza con el artículo 278-3 superior, que faculta a los entes territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, atribución que, sin embargo, debe desarrollarse "dentro de los límites de la Constitución y la ley”, es decir, aun reconociendo que constitucionalmente se les ha concedido a las entidades territoriales tal facultad, esta no es ilimitada, pues su ejercicio debe circunscribirse a lo que la Ley señale.”.
De ahí que, es deseable que la ley determine la totalidad de los elementos, pero no siempre es así, por lo que, atendiendo el esquema de descentralización y autonomía de las entidades territoriales están podrán fijar los elementos de tributo faltantes para su debido cobro, es decir, el establecimiento del sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, tarifa, base gravable y causación. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.10 4. CASO CONCRETO. 4.1. Sobre la oportunidad del medio del control interpuesto. Lo primero que debe recordarse es que, el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, establece que, una vez recibido el acuerdo municipal en el Departamento, el Gobernador si encuentra que el acuerdo sometido a estudio fuera contrario a la Constitución o la ley, puede remitirlo dentro de los 20 días siguientes al Tribunal de lo Contencioso Administrativo para que este decida sobre su validez, oportunidad que precisamente es la plantea el Ministerio público y el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), no se cumplió radicando la demanda por fuera de los 20 días antes anunciado, conclusión que debe indicar la Sala no comparte, toda vez que se radicó en oportunidad por parte del Departamento del Tolima, tal como pasará a explicarse: Conforme a las pruebas que reposan en el expediente digital20, puede observarse que el Acuerdo Municipal No. 003 del 27 de febrero de 2024 "POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, fue sancionado por la Alcaldesa Municipal de San Sebastián de Marquita (Tolima), el 29 de febrero de 2024, y, el mismo fue publicado el 1 de marzo del presente año. Luego, se evidencia que el Municipio remitió el acuerdo a través del correo ventanilla@sansebastiandemariquita-tolima.gov.co el día viernes 1 de marzo de 2024 a la Gobernación el Tolima enviándolo al correo nyprieto@tolima.gov.co, específicamente a la Dra. Nidia Yurany Prieto Arango, en su calidad de Directora Departamento Administrativo Asuntos Jurídicos.
Así mismo, se observa que la aludida funcionaria el sábado 2 de marzo de 2024 remitió por competencia dicho mensaje a la oficina del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos a través del reenvió al correo electrónico notificaciones.judiciales@tolima.gov.co, y luego, internamente, el 4 de marzo de 2024 se remitió al correo juridica@tolima.gov.co, específicamente, a la Dra. Paola Arbeláez para el trámite correspondiente.
De acuerdo a lo anterior, considera este cuerpo colegiado que efectivamente como lo planteó el Ministerio Público, debe considerarse que el recibido del acuerdo municipal para la correspondiente revisión por parte del Departamento del Tolima, se recibió en forma efectiva y sin equivoco alguno el día viernes 1 de marzo de 2024, debido a que, se denota que dicha remisión se envió a un correo institucional y de la funcionaria que actuaba como Directora Administrativa de Asuntos Jurídicos, la cual remitió por competencia al área encargada y al correo que correspondía, entonces, no puede ni por asumo de duda aludirse una indebida remisión, al punto que, la dependencia que recibió el acuerdo le dio el trámite que correspondía. Atendiendo lo anterior, tenemos que el término de los 20 días que establece el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, transcurrieron entre el 4 de marzo de 2024 hasta el 5 de abril de este mismo año, teniendo de en cuenta que se presentó suspensión de términos judiciales por la vacancia de semana santa del 23 al 30 de marzo de 2024. 20 Ver en el expediente SAMAI, índice Nro. 0004, archivo digital denominado “001ED_ANEXOSPDF”.
Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.11 De acuerdo a lo anterior, tenemos que, la abogada Marcela de la Vega Triviño, quien representa los intereses del Departamento del Tolima, radicó la presente demanda el 4 de abril de 2024 en el correo electrónico de demandasconadmiba@cendoj.ramajudicial.gov.co, anunciando en el asunto “DEMANDADA OBSERVACIONES ACUERDO NO. 003 DE 2024 CONCEJO MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA.”, generándose como consecuencia el acta de reparto Nro. 594 del 05 de abril de 2024, tal como podemos apreciarlo: Remisión al correo electrónico autorizado a recibir demandas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa del Tolima: Acta de reparto: En ese orden, a diferencia de lo expuesto por el Ministerio Público y el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), la demanda se presentó dentro del plazo de los 20 días establecidos por el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, pues como se probó se radicó o remitió el 4 de abril de 2024 al correo electrónico destinado para recibir las demandas de esta Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, incluso, se efectuó al debido reparto ante el ponente el 5 de abril siguiente.
Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.12 Ahora, si bien es cierto que, el presente proceso se registró en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI el día 9 de abril de 2024, también lo es que, el registro no todas las veces coincide con la fecha en que se radicó la demanda ante esta jurisdicción, siendo necesario verificar los soportes que se adjuntaron por parte de la Secretaría que dan constancia de la radicación efectiva de la demanda, los cuales estaban expuestos en forma pública en el expediente SAMAI a índice Nro. 0004 del proceso, de donde se puede observar el correo electrónico de la remisión de la demanda a esta jurisdicción, documento del cual se puede extraer en forma clara y efectiva en que momento se radicó la demanda, fecha que sin cuestionamiento es la que debe ser el punto de partida para analizar si se presentó o no en oportunidad la demanda, incluso, para cualquier proceso judicial es el momento que debe valorarse con fines a determinar el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, pues los términos judiciales se interrumpe con la presentación de la demanda, y no, con la fecha del reparto o la fecha de radicación en el sistema, pues estos son momentos posteriores de orden secretarial que no pueden ser apreciados para estos efectos.
En conclusión, las pruebas permiten establecer que las observaciones al acuerdo municipal demandado presentado por el Departamento del Tolima, se presentaron en oportunidad al radicarse la demanda el 4 de abril de 2024, es decir, dentro de los 20 días que establece la norma para ello, por lo que, es procedente continuar con el análisis de fondo de las observaciones planteadas. 4.2.
Sobre las observaciones presentadas por la Gobernadora del Departamento del Tolima. El Departamento del Tolima planteó la inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo Municipal Nro. 003 del 27 de febrero de 2024 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LA LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, al afirmar que se extralimitó el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima), en sus competencias para la estructuración de este tributo en contravía de la voluntad del legislador al incluirse frente a la estampilla exenciones que no estaban dispuestas en la ley.
En ese sentido, puede sinterizarse que la inconformidad radica en que amén de la autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, y en tal virtud, la posibilidad de establecer tributos necesarios para el cumplimiento de esta función, la Ley 2126 de 2021 autorizó al Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima) la creación de la estampilla para la justicia familiar, y para ello, en dicha disposición normativa definió los elementos estructurales del tributo, por lo que, salirse del marco establecido en esta Ley constituye en criterio de la Gobernadora del Tolima precisamente el motivo de invalidez del acuerdo municipal demandado.
Para entrar la dilucidar este asunto, lo primero que debemos establecer es que la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021 “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarias de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto es dictar disposiciones que otorguen herramientas a las Comisarias de Familia para gestionar su diseño institucional y para facilitar, ampliar y garantizar el acceso a la justicia por medio de la atención especializada e interdisciplinaria, con el fin de prevenir, proteger, restablecer, reparar y garantizar los derechos de quienes estén en riesgo, sean o hayan sido víctimas de violencia por razones de género en el contexto familiar y víctimas de otras violencia en el contexto familiar.
Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.13 Así mismo, en ese cuerpo normativo se estableció como forma de financiación de las Comisarias de Familia el siguiente mecanismo tributario: “ARTÍCULO 22.
Estampilla para la justicia familiar. Autorizase a las Asambleas departamentales, a los Concejos distritales y municipales para crear una estampilla, la cual se llamará "Estampilla para la Justicia Familiar", para contribuir a la financiación de las Comisarías de Familia. El producto de dichos recursos se destinará a financiar los gastos de funcionamiento en personal de nómina y dotación de las Comisarías de Familia, conforme el estándar de costos que para tal efecto establezca el Ministerio de Justicia y del Derecho como ente rector.
Los excedentes en el recaudo se destinarán a la política de digitalización y necesidades de infraestructura, sin perjuicio de los recursos propios adicionales que se apropien por los entes territoriales.
PARÁGRAFO. El recaudo de la Estampilla Departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su Jurisdicción en proporción directa al número de Comisarías existente en cada ente territorial.
ARTÍCULO 23. Hecho generador. El hecho generador de la estampilla está constituido por los contratos y las adiciones a los mismos, suscritos con las entidades que conforman el presupuesto anual del Departamento, Municipio y Distrito.
PARÁGRAFO. Quedarán excluidos los contratos de prestación de servicios cuyo pago de honorarios mensual sea inferior a diez (10) smlmv.
ARTÍCULO 24. Base gravable y tarifa. La base gravable es el valor bruto de los contratos, entendido como el valor a girar por cada orden de pago o anticipo sin incluir el impuesto al valor agregado IVA. La tarifa es del 2% del valor del pago anticipado si lo hubiere, y de cada cuenta que se le pague al contratista.” En ese orden, se puede extraer que el legislador autorizó al Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima) la creación de la estampilla de justicia familiar, disposición que estaría vigente a partir del 4 de agosto de 2023, conforme se infiere de la lectura del artículo 4721 de esa ley a través del cual se precisó que el artículo 22 entraría a regir a partir de los 2 años siguientes a la entrada en vigencia de esa norma.
Igualmente, estableció como elementos de esta estampilla los siguientes: a) Sujeto activo: La entidad territorial. b) Sujeto pasivo: Los contratistas o personas que suscriban contratos con este municipio y las entidades que conforman el presupuesto de este. c) Hecho generador: Contratos y adiciones a los mismos suscritos con entidades que conforman el presupuesto del Municipio, quedando excluidos aquellos cuyo honorario mensual sea inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. d) Base gravable: El valor bruto de los contratos, entiendo por este valor a girar en cada orden de pago, sin incluir el impuesto al valor agregado (IVA). e) Tarifa: 2% del valor del pago anticipado si los hubiera y de cada cuenta pagada al contratista. 21 ARTÍCULO 47.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación, salvo el parágrafo 1 del Artículo 5, los Artículos 6, 8, 9, 11, 22, 25, el inciso 1 del Artículo 27, el Artículo 28, el Artículo 29 a excepción de su parágrafo 3o y el capítulo VII, que entrarán a regir a partir de los dos (2) años de su entrada en vigencia. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.14 De acuerdo a lo anterior, contando con la autorización legal para crear y reglamentar en el Municipio de San Sebastián de Mariquita (Tolima), y habiendo señalado la ley los elementos del tributo, efectivamente le correspondía al Concejo Municipal de esa entidad territorial obrar de conformidad, a efectos de lograr el objetivo de contribuir a la financiación de las Comisarias de Familia, sumado, a las atribuciones constitucionales y legales, en especial, las contempladas en el numeral 3 del artículo 287, numeral 4 del artículo 313, en el artículo 338 de la Constitución Política, así como, las señaladas en el numeral 6 del artículo 32 de la Ley 136 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, expidiéndose por ello, el Acuerdo Municipal Nro. 003 de 27 de febrero de 2024, a través del cual se determinó: “(…) (…)” Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.15 Con base en lo determinado por la Corporación Pública demandada, se evidencia que la base de la controversia o de las observaciones del Departamento de Tolima, se concentra únicamente en lo establecido en los numerales a) y b) del parágrafo del artículo 5° al incluir como exenciones “a) Los convenios transferencias para subsidios suscritos por el Municipio de San Sebastián de Mariquita, Tolima, con las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que operen en su jurisdicción”, así como, “b) Los convenios con el Hospital de San José de Mariquita y las Juntas de Acción Comunal”, pues en su criterio, solo debía contemplarse la exención al pago de dicha estampilla “los contratos de prestación de servicios cuyo pago de honorarios mensual sea inferior a diez (10) SMLMV.”, tal como lo determinó artículo 23 de la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021.
Planteamiento que no comparte este Tribunal, debido a que, si se analiza en detalle los elementos del tributo determinados en la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021, en ningún momento el Concejo Municipal demandado se extralimitó o modificó los lineamientos establecidos en dicho cuerpo normativo, y mucho menos actuó fuera del margen de sus facultades constitucionales y legales, toda vez que, el hecho generador de este tributo lo “constituye la celebración de contratos y sus adiciones” y si se observa las exenciones propuestas en los literales a) y b) del parágrafo del artículo 5° corresponde es a convenios; figura jurídica que es totalmente distinta en su naturaleza y finalidad con los contratos, pues estos últimos comportan obligaciones de contenido patrimonial que constituye en intereses determinados entre las partes e implica un gravamen o contraprestación por ello, mientras que los convenios involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para suscriptores, y, si bien se puede pactar una retribución fundamentalmente se pretende el cumplimiento de fines concurrentes entre quienes lo ejecutan.
Específicamente, respecto a la diferencia entre los contratos y convenios, se ha precisado por parte de la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública en concepto C – 308 del 14 de agosto de 202322 que: “(…)la doctrina y la jurisprudencia recientes han resaltado las diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: “La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)23” En línea con lo anterior, la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló: “La Sala de Consulta y Servicio Civil6 de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni 22 Se ubica en este link de acceso https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/c-171.pdf 23 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Alvaro Namén Vargas. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.16 tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”.
Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es). Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales”24.25 En esta ocasión la referida corporación judicial resaltó la finalidad del acuerdo de voluntades como un factor de diferenciación entre las dos figuras.
Si bien estas tienen un tronco común, se diferencian en su naturaleza y finalidad en la medida en que los contratos –en general– comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo, mientras que los convenios involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes; si bien se puede pactar remuneración26, en esencia se pretende el cumplimiento de fines coincidentes entre quienes lo ejecutan.
Mientras que en el contrato las finalidades de las partes divergen, en el convenio convergen y cooperan en función del cumplimiento eficiente de un propósito estatal común superior. En esa línea, una interpretación sistemática de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 invitaría a considerar el contrato administrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, en la que existen unas exigencias y restricciones normativas adicionales, de manera que, en efecto, dista de la naturaleza y esencia del convenio interadministrativo.
Esta diferencia está mucho más apuntalada en el derecho español de acuerdo con el artículo 47.1 de la Ley 40 de 2015, la cual regula el régimen jurídico del sector público. Por ello, la doctrina extrajera también estima que: “De la figura del “contrato” se diferencia la del “convenio”. Mientras el núcleo característico del “contrato” es el contenido económico de las obligaciones que asumen las partes que lo celebran, el “convenio” tiene por objeto el desarrollo de una actividad de colaboración interadministrativa.
El convenio tiene una función esencialmente organizatoria, o de promoción y fomento de actividades públicas y privadas; de forma indirecta el convenio puede tener efectos económicos, pero el fundamento de la celebración del convenio es la colaboración entre dos personas”. En suma, el convenio es un negocio jurídico cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se 24 [Referencia propia de la cita] “La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4.
Del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de ntereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93”. 25 En sentido similar ver, entre otras, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad. 65978, M.P. Martha Nubia Velásquez;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de abril de 2021, Rad. 49148, M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Rad. 66756, M.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 30 de septiembre de 2020, Rad. 65358, M.P. Guillermo Sánchez Luque. 26 Sobre el particular, en ocasiones el Consejo de Estado ha establecido que en aquellos casos en que se pacte remuneración en el marco de un convenio interadministrativo, independientemente de la denominación que se adopte, el negocio jurídico podría no corresponder a su naturaleza y en consecuencia a sus efectos jurídicos.
A juicio de esta corporación “en realidad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de esa particular institución jurídica”, de manera que indudablemente les será aplicable el EGCAP. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 1998- 00261. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 30 de abril de 2008. Rad. 1881. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima.
Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.17 reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. Por su parte, el contrato es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden estas con diversidad de intereses y en ellos existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien o prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.
(…)” De ahí que, conforme a las diferencias marcadas entre las figuras del contrato y el convenio, no existe duda alguna que las dos exenciones establecidas en el Acuerdo Municipal Nro. 003 de 2024 expedido por el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, no hacen parte del hecho generador establecido por el legislador, incluso, puede concluirse que en ningún momento este concejo se aporta de los dispuesto por la Ley 2124 de 2021, respetando la limitación establecida en este marco normativo.
Es más, si se estudia en detalle la primera exención respecto a los a) Los convenios transferencias para subsidios suscritos por el Municipio de San Sebastián de Mariquita, Tolima, con las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que operen en su jurisdicción”, es evidente que dicha medida o decisión es coherente con la naturaleza y objetivo de dicho convenio, el cual corresponde a esa obligación legal contenida en la Ley 142 de 1994 que tienen tanto las empresas de servicios públicos domiciliarios en determinar a través de criterios y reglas el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, así como, la obligación de los entes territoriales (municipios y distritos) de efectuar las apropiaciones presupuestales necesarias para transferir los recursos que permitan lograr el equilibrio entre subsidios y contribuciones.
Para efectuar dicha transferencia o giro de los recursos, los entes territoriales deben celebrar un convenio o acuerdo con los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a través del cual se determinan los mecanismos, documentación y término para efectuar la transferencia de estos dineros. En esa medida, era lógico pensar que dicho convenio no conlleva ninguna retribución o el mismo tuviera un beneficio patrimonial alguno, y por ello, era inviable aplicar o imponerle una carga con el tributo de la estampilla para la justicia familiar, pues constituye un acuerdo de transferencia de recursos para cumplir, primero con una obligación de ley, y segundo, que dichos recursos tenía una destinación específica para el cubrimiento de subsidios de servicios públicos para usuarios de menores ingresos, circunstancias que efectivamente permiten concluir que el concejo municipal actuó respetando los límites de la Ley al establecer esta exención en estampilla creada.
El razonamiento anterior, aplica en igual sentido a la segunda exención, correspondiente a “Los convenios con el Hospital de San José de Mariquita y las Juntas de Acción Comunal”, debido a que estos convenios cumplen principalmente con la función administrativa de la entidad territorial de apoyar y suministrar los recursos necesarios para fortalecer los servicios que brindan estas dos entidades.
Por un lado, la Empresa Social del Estado el Hospital de San José de Mariquita en su condición de prestadora principal del servicio de salud del Municipio de San Sebastián de Mariquita, Tolima, siendo necesario la transferencia de diversos recursos para el mejoramiento de tan importante servicio para la comunidad del Municipio de San Sebastián de Mariquita.
Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.18 Por otra parte, las Juntas de Acción comunal las cuales son organizaciones cívicas, sociales y comunitarias de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, las cuales pretende a través de la integración voluntaria de los residentes de un lugar, aunar esfuerzos y recursos para el desarrollo de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario en su territorios, por lo que la Ley 136 de 1994 introdujo la posibilidad de que las entidades territoriales celebrarán convenios solidarios con estas Juntas para apoyar estos fines, tal como lo ha explicado en forma clara la Agencia Nacional de Contratación Pública en el Concepto C-068 de 9 de marzo de 202327, al explicar: “De esta forma, en concordancia con lo establecido en el artículo 355 Superior, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios.
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades».
En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia mediante concepto C – 140 del 31 de marzo de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal «[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos». ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los Organismos de Acción Comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
Existen características que se encuentran presentes en los tres regímenes de contratación aplicables y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados entre entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal y los Organismos de Acción Comunal deben propender por la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades, estar encaminados a la satisfacción del interés público, y ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.
Igualmente, es necesario destacar que –en desarrollo del artículo 355 de la Constitución– el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público5 con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación6, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
Los primeros están regulados en el 27 Concepto extraído del Concepto C-068 del 9 de marzo de 2023 de la Agencia Nacional de Contratación Pública. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024.
Pág. No.19 artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017. Esta idea resulta relevante para el objeto de la consulta, especialmente, en lo relativo a la aplicabilidad del Decreto 092 de 2017.
Lo anterior teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 743 de 2002, las juntas de acción comunal son «[…] una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad», además de que el artículo 8 ibidem le asigna a los organismos de acción comunal de primero y segundo grado la naturaleza de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” Conforme a lo explicado, las exenciones establecidas en el acuerdo demandado no solo corresponden situaciones distintas previstas por el legislador en la Ley 2126 de 2021 respecto del hecho generador allí determinado, sino que también, constituyen eventos que tienen por objeto el desarrollo de actividades de colaboración interadministrativa, incluso, el cumplimiento de obligaciones legales establecidas para las entidades territoriales.
En ese orden, el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima, en ejercicio de su facultad constitucional y legal en el establecimiento de los tributos, en forma clara y coherente con el sentir del legislador estableció las exenciones que controvierte la Gobernadora del Tolima, por lo que, considera la Sala el Acuerdo Nro. 003 de 2024 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LA LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, se expidió siguiendo los lineamientos determinados en la Ley 2126 de 2021, es más, se limitó a crear el tributo en las condiciones mismas determinadas por el legislador.
En conclusión, se declararán infundadas las observaciones presentadas por el Departamento del Tolima, respecto del Acuerdo Municipal antes anunciado, y en consecuencia, se negarán las pretensiones elevadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR infundadas las observaciones propuestas por el Departamento del Tolima contra el Acuerdo Municipal Nro. 003 del 27 de febrero de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA LA JUSTICIA FAMILIAR, CREADA MEDIANTE LA LEY 2126 DEL 4 DE AGOSTO DE 2021 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, conforme las razones expuestas en la parte motivan de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se NEGARÁN las pretensiones elevadas en la demanda. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00103-00 Acción: Objeción a Proyecto Demandante: Departamento del Tolima Demandado: Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima. Objetado: Acuerdo No 003 de 2024. Pág. No.20 TERCERO: Comuníquese esta decisión al representante legal del Departamento del Tolima, al Alcalde Municipal, al Presidente del Concejo Municipal y al Personero del Municipio de San Sebastián de Mariquita (Tolima).
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia archívese el expediente, previas las constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados28, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 28 Advierte la Sala de esta Corporación que, la presente providencia fue estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, en cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normatividad que regula la conectividad en la administración de Justicia.