1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, seis (06) de junio de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-002-2015-00456-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Edwin Alexander Figueroa Correal Apoderado: César Augusto Ospina Morales Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apoderado: Numael del Carmen Quintero Orozco Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Edwin Alexander Figueroa Correal1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, mediante el cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional a Edwin Alexander Figueroa Correal.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta 002 del 13 de enero de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante la cual se recomendó el retiro de Edwin Alexander Figueroa Correal de la institución. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta 020 del 12 de junio de 2014 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante la cual no se recomendó el nombre de Edwin Alexander Figueroa Correal para ascenso a coronel. 1 Por medio de apoderado. 2 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional está obligada a modificar el escalafón actual y reincorporar a Edwin Alexander Figueroa Correal la antigüedad que como coronel y Brigadier General.
Se declare que la demandada es responsable de los daños morales causados a Edwin Alexander Figueroa Correal como resultado de las decisiones sobre las cuales se depreca su nulidad. Se condene a la demandada a retrotraer la actuación con el saneamiento de la hoja de vida de Edwin Alexander Figueroa Correal. Se ordene a la entidad demandada que Edwin Alexander Figueroa Correal sea llamado a realizar el curso de ascenso a coronel, una vez culminado sea ascendido a dicho grado, y posteriormente sea llamado a hacer el curso de ascenso a Brigadier General y ascendido a dicho grado de la Policía Nacional.
Se ordene que Edwin Alexander Figueroa Correal sea ascendido al grado de coronel y que el acto de ascenso quede con la fecha fiscal correspondiente al 01 de diciembre de 2014, como corresponde a sus compañeros de curso o promoción. Se ordene que Edwin Alexander Figueroa Correal sea ascendido al grado de Brigadier General y que el acto de ascenso quede con la fecha fiscal correspondiente a sus compañeros de curso o promoción. Se ordene a Edwin Alexander Figueroa Correal el pago de los emolumentos no pagados, como si hubiera ascendido con sus compañeros el día en que ascienden por disposición gubernamental, sin descuentos por la asignación de retiro recibida o por la celebración de vínculos con el Estado.
Se ordene que las sumas reconocidas en este proceso sean debidamente reajustadas en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para el período comprendido entre la fecha del cobro y hasta el día de la ejecutoria y el pago, y devenguen intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. Se ordene expresamente a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia definitiva según lo establecido en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y disposiciones concordantes.
Se condene a la parte demandada en costas procesales y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos En este apartado, el apoderado del actor relató lo siguiente: Edwin Alexander Figueroa Correal prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 23 de enero de 1990 hasta el 21 de abril de 2015, alcanzando el grado de Teniente Coronel. A través del Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio.
Esta decisión fue notificada personalmente el 21 de abril de 2015. 3 Durante su tiempo en la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander, Edwin Alexander Figueroa Correal ocupó consistentemente los primeros puestos y fue distinguido como Brigadier Reemplazante de Sección durante dos años y medio de los tres años de formación, siendo reconocido como monitor o superior de sus compañeros debido a sus capacidades intelectuales, morales y físicas.
En su primera asignación en el Departamento de Policía Caldas, fue estimulado para unirse a la especialidad de Policía Judicial, convirtiéndose así en el primer oficial de su promoción en lograrlo debido a sus resultados y disciplina en tareas de vigilancia. En la Dirección de Investigación Criminal (DIJIN), trabajó en el Área de Patrimonio Económico en el Grupo contra Atracos y Grupo contra el Hurto de Automotores, obteniendo excelentes resultados en la desarticulación de bandas delictivas y sin recibir llamados de atención disciplinarios.
Fue seleccionado para formar parte del "Proyecto Guatavita", un grupo de Inteligencia adscrito a la Dirección de Inteligencia Policial "DIPOL", en colaboración con el Servicio Secreto Británico, donde recibió formación en el extranjero y permaneció por más de cinco años sin quejas de transgresiones a la integridad policial. Formando parte del Grupo contra el Terrorismo del Área de Operaciones Técnicas de la DIPOL, participó en la captura de Juvenal Ovidio Ricardo Palmera Pineda, alias "Simón Trinidad", en Quito, Ecuador, junto con la Inteligencia del Ejército, siendo este el primer miembro del Secretariado de las FARC capturado por la Fuerza Pública Colombiana.
En el Grupo de Inteligencia de la Dirección de Antinarcóticos (DIRAN), participó en operativos estratégicos para la judicialización de información recolectada y en la individualización de miembros de la banda criminal liderada por alias Cuchillo, estableciendo por primera vez en la inteligencia colombiana su autodenominación como Ejército Revolucionario Popular Anticomunista de Colombia (ERPAC).
A su regreso a la DIPOL, Edwin Alexander Figueroa Correal fue asignado nuevamente al Área de Operaciones Técnicas y seleccionado para crear un grupo de operaciones de inteligencia estratégica, capacitado por funcionarios pensionados del Servicio Secreto Israelí. Posteriormente, fue asignado a realizar operaciones de inteligencia para la ubicación y neutralización de uno de los objetivos de alto valor de las FARC.
Al ascender al grado de Teniente Coronel, fue trasladado a la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander (ECSAN) como Oficial de planta, donde participó en la formación de cadetes y fue docente de inteligencia debido a su experiencia en el tema. Luego, fue trasladado a la Dirección de Protección y Servicios Especiales (DIPRO) como Oficial de enlace con el Fiscal General de la Nación, seleccionado por su responsabilidad, discreción, disciplina y honestidad.
En junio de 2010, regresó a la DIJIN y fue asignado al Área de Delitos Especiales, donde dirigió operaciones exitosas contra bandas criminales como "Los Paisas" y participó en la operación "Diamante" con otras direcciones de la institución. Posteriormente, fue enviado a realizar un Curso de Estado Mayor con la Gendarmería Nacional Argentina en representación de los miembros de la Policía 4 Nacional de Colombia, donde ocupó el primer puesto entre los oficiales becarios y mantuvo una conducta intachable.
Al regresar a la DIJIN, fue nombrado Jefe del Área de Delitos contra la Administración Pública, trabajando en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República para investigar no solo delitos que afectan la integridad policial, sino también aquellos que afectan a otras entidades gubernamentales. La Inspección General de la Policía Nacional inició una investigación preliminar contra Edwin Alexander Figueroa Correal a raíz de un documento anónimo alegando supuesto trato descortés e indebido hacia sus compañeros, y posteriormente ordenó abrir una investigación formal por presunto maltrato a su esposa.
Esta investigación fue la única previa a la evaluación de su trayectoria profesional y condujo a su retiro del servicio activo en la Policía Nacional debido a que no fue llamado a un curso de ascenso por el falaz anónimo. Edwin Figueroa denunció al Coronel Jairo Gordillo Rojas por acoso laboral, pero la Policía Nacional no lo citó para conciliación. La investigación disciplinaria en su contra fue archivada por falta de mérito, lo que, junto con el no llamamiento a curso de ascenso, condujo a su retiro del servicio activo.
En 2013, el Comandante de la Policía Metropolitana de Ibagué Tolima solicitó a Edwin Figueroa para varios cargos de liderazgo, donde demostró excelencia laboral. A pesar de recibir condecoraciones por su servicio a la comunidad y deberes funcionales, fue forzado a tomar 60 días de vacaciones no programadas y fue objeto de acoso laboral por el nuevo comandante de la unidad, lo que resultó en su salida del servicio de vigilancia. La salida a vacaciones forzadas de Edwin Figueroa se realizó sin tener en cuenta la planificación previa de la institución policial.
A pesar de que estaba programado para tomar vacaciones en agosto de 2015 debido a su excelente desempeño en la reducción de los índices de criminalidad en la unidad policial de Ibagué, Tolima, se le ordenó tomar 60 días de vacaciones no programadas. Esto contradice las políticas de gestión del desarrollo humano que buscan garantizar la calidad de vida integral de los policías y reconocer el talento humano como su principal activo.
Durante la evaluación de Edwin Figueroa para un curso de ascenso, aún estaba siendo investigado debido a un documento anónimo en la Inspección General de la Policía Nacional. Sin embargo, esta investigación fue archivada definitivamente a favor de él tanto por la Inspección General de la Policía Nacional como por la Procuraduría General de la Nación. Se consideró que no se estaban respetando los principios de imparcialidad, legalidad, debido proceso, derecho a la defensa, motivación y contradicción en la investigación disciplinaria.
A lo largo de su carrera profesional, Figueroa nunca fue investigado por conductas similares a las descritas en el documento anónimo, y de hecho, fue enviado al extranjero para representar a la Policía Nacional de Colombia, obteniendo los primeros puestos en las capacitaciones, lo que fue motivo de orgullo para la institución y el país. Después de que Edwin Figueroa no fuera convocado a un curso de ascenso y, como consecuencia, fuera retirado de la Institución, varios de sus compañeros han sido criticados por la comunidad debido a su comportamiento contrario a su función constitucional.
Esto evidencia que algunos funcionarios generales de la institución cometieron una ilegalidad al convocar a curso de ascenso a personas que no tenían los méritos que sí tenía Figueroa. Además, algunos compañeros de Figueroa que 5 sí fueron convocados a curso de ascenso a coronel no actuaron con la responsabilidad que se espera de un oficial de ese rango.
Un ejemplo concreto de esto es el caso del coronel Wilman Chavarro, compañero de Figueroa, quien fue convocado a un curso de ascenso y, poco después, fue sorprendido en presunto estado de embriaguez, llevando su arma de dotación en un vehículo oficial y en compañía de dos mujeres en una zona de entretenimiento nocturno de Bogotá. A pesar de la investigación en su contra, Edwin Figueroa recibió condecoraciones poco antes de su retiro.
En el proceso de convocatoria a curso de ascenso de Edwin Figueroa, hubo irregularidades, como el no llamamiento a curso de ascenso de un compañero suyo, el Teniente Coronel Caicedo, quien finalmente fue convocado mediante un acto administrativo que está en poder de la Policía Nacional. En el análisis de la trayectoria profesional de Figueroa, no se consideró que había compañeros con menos méritos que él, quienes sí fueron convocados y ascendidos al rango de Coronel.
El concepto de los generales que no recomendaron a Figueroa para el curso de ascenso fue inconsistente y no proporcionó razones claras para no seleccionarlo, especialmente considerando que aproximadamente la mitad de sus compañeros seleccionados estaban por debajo de él en el escalafón. La investigación disciplinaria abierta contra Figueroa antes de la evaluación de su trayectoria profesional se utilizó como base para no convocarlo al curso de ascenso y para su retiro del servicio activo.
Las decisiones tomadas por los funcionarios públicos, especialmente los generales, fueron contrarias a derecho y no se llevaron a cabo análisis adecuados de las trayectorias profesionales ni se consideró el principio del mérito. Además, varios de estos generales han sido relacionados con presuntos actos de corrupción por los medios de comunicación. La investigación disciplinaria contra Figueroa inició antes de que se evaluara su trayectoria profesional y, después de no ser seleccionado, fue archivada. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a las demandas presentadas, basándose en los siguientes argumentos: Indicó que el Teniente Coronel (R) Edwin Figueroa Correal fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante el Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, debido a que cumplió con los requisitos para el llamamiento a calificar servicios, establecidos por la normativa vigente.
Señaló que el tiempo de servicio en la institución superaba el mínimo requerido para la asignación de retiro. Destacó que el llamamiento a calificar servicios no requiere motivación adicional, ya que los requisitos están dados por la ley, y esta modalidad de retiro obedece a la estructura jerárquica de la Policía Nacional, que no permite el ascenso automático de todos los miembros.
Además, hizo énfasis en la necesidad de renovar el personal uniformado para dinamizar la institución. 6 Manifestó que el retiro por llamamiento a calificar servicios otorga beneficios prestacionales y reconoce la trayectoria del funcionario, pero no implica una garantía de estabilidad laboral. Resaltó que la decisión de retiro demandada se ajusta a derecho y no vulnera los derechos constitucionales del actor.
Anotó que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se basa en requisitos legales y no requiere motivación adicional, ya que obedece a necesidades institucionales y no a condiciones individuales del funcionario. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 12 de marzo de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte actora.
El Juez resaltó que, tras examinar las pruebas presentadas, se determinó que el demandante ingresó como cadete a la Policía Nacional el 23 de enero de 1990 y prestó servicios en la institución durante 24 años, 8 meses y 18 días. Fue retirado del servicio como Teniente Coronel el 16 de abril de 2015, según el Decreto 0684, por llamamiento a calificar servicios, conforme al artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.
Explicó que, de acuerdo con la Constitución Política, la ley regula el cuerpo de policía y su régimen de carrera, por lo que la Ley 857 de 2003 sobre el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en sus artículos 1° y 3°, establece que solo podrán ser llamados a calificar servicios aquellos que cumplan con los requisitos para recibir la asignación de retiro y que cuenten con un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.
Comentó que el Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 07 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación adicional más allá de cumplir con los requisitos para obtener la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Advirtió que según lo establecido en la Ley 857 de 2003 y en el Decreto 4433 de 2004, el demandante cumplía con los requisitos para el llamamiento a calificar servicios al haber prestado más de 18 años de servicio en la Policía Nacional al momento de la expedición del Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, lo cual fue corroborado por el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en el Acta 002 del 13 de enero de 2015.
Sostuvo que el demandante cumplió con los requisitos necesarios para el llamamiento a calificar servicios, así que, a pesar de las pruebas testimoniales que destacaron la impecable hoja de vida del demandante en comparación con la de sus compañeros que sí fueron convocados a cursos de ascenso, este hecho por sí solo no garantiza un privilegio de permanencia en el cargo ni limita la discrecionalidad de la autoridad.
Aseveró que la argumentación de la parte demandante, que señala que algunos compañeros del actor con investigaciones abiertas y comportamientos censurables 7 fueron convocados a cursos de ascenso mientras que aquel no, no invalida los actos administrativos impugnados, máxime cuando el llamamiento a calificar servicios en la Policía Nacional solo requiere el cumplimiento del tiempo de servicio y los requisitos para recibir asignación de retiro, y no implica una comparación detallada de las hojas de vida de los oficiales convocados a cursos de ascenso.
Destacó que el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción ni un trato denigrante, sino que es un procedimiento que permite a los miembros de la Fuerza Pública acceder a la asignación de retiro. Recalcó que como el demandante no pudo probar que los motivos de su llamamiento a calificar servicios desatendieron el interés general y los objetivos del buen servicio, y que excedieron la facultad discrecional del nominador de retirar del servicio activo a quienes cumplen más de 18 años en la institución, se debía denegar las pretensiones de la demanda. 1.4.
Recurso de apelación La parte actora impugnó el fallo de primera instancia con el fin de que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó que las pruebas presentadas en el expediente respaldaban sus afirmaciones, a pesar de lo contrario sostenido en la sentencia de primera instancia. Alegó que se practicaron pruebas testimoniales y documentales, las cuales no fueron debidamente consideradas en la decisión inicial.
Destacó que la sentencia del Juez se centró en el retiro discrecional por llamamiento a calificar servicios, pero omitió la valoración adecuada de las pruebas presentadas. Señaló que, a pesar de demostrar que se abrió una investigación disciplinaria contra el actor antes de evaluar su trayectoria profesional, la sentencia no tuvo en cuenta este hecho al decidir el retiro del servicio activo en la Policía Nacional.
Además, mencionó que se solicitó información sobre las hojas de vida de otros compañeros del actor, pero la entidad demandada se negó a proporcionarla, lo cual tampoco fue considerado en el fallo recurrido. En resumen, sostuvo que la sentencia de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas presentadas y no tuvo en cuenta aspectos relevantes del caso, violando así el derecho al debido proceso y otros principios procesales.
Además, citó apartes textuales de las declaraciones de los testigos Diego Armando Guerrero Teherán, Liz Wendy Cuadros Veloz, Angélica Yurany Bohórquez Mantilla, Martha Liliana Pilonieta Rubio y Diego Francisco Páez Herreño, quienes coincidieron en el buen desempeño y la conducta ejemplar de Edwin Alexander Figueroa Correal en la Policía Nacional.
Estos testigos destacaron su excelente comportamiento laboral y profesionalismo en sus interacciones con compañeros y subordinados en la institución policial. Respecto a Liz Wendy Cuadros Veloz y Martha Liliana Pilonieta Rubio, también concordaron en que no tenían conocimiento de ninguna investigación en contra de Edwin Alexander Figueroa Correal.
Reiteró que la sentencia de primera instancia omitió valorar las pruebas presentadas al proceso en su conjunto, lo que condujo a la denegación de las pretensiones de la demanda. En consecuencia, solicitó que esta decisión sea revocada para que se tome en cuenta adecuadamente todas las pruebas presentadas, y se emita una favorable a sus pretensiones. 8 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Parte demandada La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional insistió en que se nieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que el retiro por la causal estudiada no constituye una sanción, sino más bien un proceso legal de renovación y movilidad dentro de la estructura jerárquica de la institución. Destacó que el retiro del actor de la institución por llamamiento a calificar servicios no implica una interrupción o sanción en su carrera, sino que, por el contrario, es un paso hacia la jubilación tras alcanzar los requisitos establecidos.
Enfatizó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una medida de renovación necesaria para permitir ascensos y promociones dentro de la Policía Nacional, y que no requiere una motivación específica ni la demostración de conductas disciplinarias o penales por parte del funcionario. Hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha respaldado esta posición en casos similares, concluyendo que el retiro por esta causal busca reconocer los servicios prestados y permitir la promoción de nuevos talentos dentro de la institución. Subrayó que la selección de los funcionarios que serán retirados bajo esta modalidad es una decisión delicada, que busca destacar a los mejores entre los mejores, sin implicar que aquellos que no sean llamados al siguiente grado carezcan de méritos o capacidades.
En cuanto a la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del actor, afirmó que este acto está respaldado por una presunción de legalidad, ya que la administración actuó conforme a las normas y procedimientos establecidos para este tipo de decisiones. Argumentó que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está respaldada por la discrecionalidad administrativa y no constituye una sanción disciplinaria, sino una medida de gestión de personal.
Sostuvo que el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios cumplió con los requisitos legales y no constituyó una sanción, sino más bien una medida necesaria para la renovación y la mejora continua de la institución. 1.5.2. La parte actora En su intervención, la parte actora reiteró su solicitud de revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
Argumentó que la omisión por parte de la entidad demandada de proporcionar las 29 hojas de vida solicitadas, que demostrarían los méritos de Edwin Figueroa Correal para ser llamado a continuar en la Policía Nacional y ser ascendido, constituye un indicio de irregularidad en su retiro. Además, volvió a hacer referencia a los apartes relevantes de las declaraciones de los testigos que comparecieron al proceso, resaltando la coincidencia en que Edwin Alexander Figueroa Correal tuvo un excelente desempeño laboral y profesional en la Policía Nacional, tal como había mencionado en el recurso de apelación. Esta repetición busca reforzar la idoneidad y el buen desempeño del demandante en su carrera policial.
Destacó que la investigación disciplinaria abierta a raíz de un documento anónimo fue el motivo principal detrás del retiro del servicio de Edwin Figueroa Correal, a pesar de su excepcional desempeño en el cumplimiento de su deber funcional. Señaló que esto se reflejaba en las cuatro condecoraciones otorgadas al actor 9 durante su labor en el Departamento del Tolima, en reconocimiento a su gestión sobresaliente en beneficio de la ciudadanía. Enfatizó en que la demanda y la prueba presentada evidenciaron que hubo una razón exclusiva para el retiro de Figueroa, basada en una investigación que, según argumenta, no tenía la suficiente trascendencia para justificar su no convocatoria a curso y posterior retiro.
Esto se vuelve aún más claro, según la parte actora, cuando Figueroa denunció un presunto acoso laboral en su contra, y la entidad demandada no tomó las medidas correspondientes, lo cual considera una violación al derecho al debido proceso de Figueroa. Discutió que el hecho de que Edwin Figueroa Correal fuera condecorado en su última unidad de trabajo en el Departamento del Tolima, junto con el estudio de su trayectoria profesional que lo calificó para ostentar el grado de Teniente Coronel, sugiere que no existía una razón justificada para su retiro inmediato.
Señaló que la única precedencia para su retiro fue una investigación disciplinaria iniciada a raíz de un informe anónimo, que ni siquiera contó con un denunciante directo y que, según lo probado, fue archivada con la supervisión de la Procuraduría General de la Nación. Además, mencionó que durante el proceso se demostró que hubo compañeros de Figueroa que sí fueron convocados para realizar cursos de ascenso y continuaron en la Policía Nacional, a pesar de no tener las mismas cualidades o méritos que aquel.
Destacó el caso de un funcionario llamado Chávarro Wilman Johanes, quien ascendió a pesar de ser encontrado en estado de embriaguez conduciendo un vehículo institucional y portando un arma de fuego, lo cual indica, según la parte actora, que el principio del mérito no se aplicó de manera consistente por la entidad demandada en el caso de Figueroa.
Se argumentó que esto demuestra que la trayectoria profesional del actor no fue debidamente considerada al decidir no seleccionarlo para el curso de ascenso ni para su retiro de la Policía Nacional. También, dijo que dos compañeros del actor fueron previamente señalados como acosadores sexuales y finalmente fueron retirados de la Policía Nacional, lo que refuerza la idea de que el proceso de retiro de Figueroa no se llevó a cabo de manera justa y equitativa. 1.6.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de apelación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 10 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico Conforme a lo expuesto por el apelante único, corresponde a la Sala establecer en el presente caso si el llamamiento a calificar servicios del señor Edwin Alexander Figueroa Correal se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales establecidas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares, o si, por el contrario, el acto acusado adolece de falsa motivación y desviación de poder, como lo alega la parte actora. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque, pese a que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, lo que sí se pudo establecer es que estaban dados los presupuestos legales para llamar a calificar servicios al actor, quien tenía el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Marco normativo relacionado con el retiro del servicio para los miembros de la Policía Nacional Los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 20002, respecto al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio, establecen lo siguiente: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 2. Por llamamiento a calificar servicios. (…)
ARTÍCULO
57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de (…) agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” A su turno, la Ley 857 de 20033, a través de los artículos 1, 2 (numeral 4) y 3, indicó: “ARTÍCULO 1º.
Retiro. El retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. 2 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” 3 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.” 11 El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional hasta el Grado de Teniente Coronel.
El retiro de Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supera la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto Ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: (…) 4. Por llamamiento a calificar servicios. (…) Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).
De acuerdo a las normas en cita, se evidencia que una de las causales de retiro del servicio de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el llamamiento a calificar servicios, y para que esto ocurra solo se exige como requerimiento que hayan cumplido los presupuestos para el reconocimiento de la asignación de retiro, decisión de retiro que en todo caso estará sometida al concepto previo de la Junta Asesora de dicho ministerio para la Policía Nacional, a excepción de quienes ostenten el grado de General.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, señaló: “(…) “calificar servicios”, acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.
(…)” (Subrayas fuera de texto) 12 La misma sentencia también hizo alusión al tema de la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, e indicó que, en esos casos, está dada expresamente por la ley y sus requisitos son que el uniformado tenga un tiempo mínimo de servicios y sea acreedor de la asignación de retiro.
Lo anterior, fue ratificado en la sentencia SU-217 de 20164, en la que se dispuso frente al tema del llamamiento a calificar servicios que: “(…) necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.
(…)”, y que: “(…) no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar (…)”; por tanto, no es necesario que en los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicio se deben exponer motivos adicionales que soporten tal decisión. A su turno, la sentencia SU-237 de 20195, de la Corte Constitucional, siguiendo los términos en cita, sostuvo: “(…) En consecuencia, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles. (…)” Así, la referida decisión reiteró que cuando se trata de cuestionar actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta que su fundamentación deriva de la ley, son los demandantes quienes deben probar que dicha decisión es “producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.
A su vez, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto al llamamiento a calificar servicios, en los siguientes términos6: “(…) que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las Fuerzas Armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, 4 Sentencia del 28 de abril de 2016.
Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 5 MP Carlos Bernal Pulido. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 27001-23-33- 000-2014-90002-01(0165-17). 13 juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Por otra parte, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, esta Corporación ha considerado: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.
(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público7. (…)”. En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo8. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro9.
Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.
Adicionalmente, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, sin embargo, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos 7 Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.
Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. 8 En este sentido se pueden consultar las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.
Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 14 en el acto enjuiciado, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar la administración atendió los límites legales y constitucionales. (…)” A partir de lo antepuesto, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es considerado una sanción, sino un mecanismo que permite que los miembros de la Policía Nacional que puedan disfrutar de la asignación de retiro; por lo que esta causal no requiere motivación alguna, pues, basta con que se demuestre que el uniformado: (i) tiene un tiempo mínimo de servicios y (ii) es acreedor de la asignación de retiro; además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional10. 2.4.2.
Falsa motivación El Consejo de Estado11 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Igualmente, la misma Corporación12 explicó que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad; y que ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En el presente caso, al tratarse de un retiro por llamamiento a calificar servicios, se destaca que el Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, sujeto a la solicitud de nulidad, se basó en las facultades legales establecidas en el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 como justificación normativa para su emisión. En este sentido, en lo que respecta a la fundamentación jurídica, no se observa ninguna irregularidad.
En el caso en cuestión, en vista de que en el presente caso operó la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, se observa que el Decreto 0684 del 16 de abril de 2015 –objeto de nulidad-, invocó como sustento normativo para su expedición las facultades legales previstas en el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, por lo que, en punto al tema de la fundamentación jurídica, no se observa ninguna irregularidad.
Además, se confirma la veracidad de los hechos en los que se fundamenta, dado que en la hoja de servicios13 de Edwin Alexander Figueroa Correal se constata que prestó un total de 25 años de servicio a la Policía Nacional, superando así los 18 años requeridos por el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la asignación de retiro destinada a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo. 2.4.3.
Desviación de poder 10 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. 11 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación: 25000232400020080026501. 12 Ibidem 13 Expediente electrónico, archivo 01. 002-2015-00456 CUADERNO PRINCIPAL 1, página 146. 15 El artículo 6º de la Constitución Política, dispone que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Frente a la desviación de poder, el Consejo de Estado, ha expresado14: “(…) Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) Por su parte, esta Corporación ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.
Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]»15 (Subrayas fuera de texto).
Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.16(…)” En el presente caso, el demandante argumenta que el llamamiento a calificar servicios no tuvo en cuenta su destacada trayectoria profesional, lo que considera injusto dado su excelente desempeño en la Policía Nacional.
Es importante resaltar que, aunque el demandante exhibió una hoja de vida impecable, con múltiples condecoraciones, reconocimientos por su desempeño policial y una carrera militar destacada, este buen historial no garantizaba una estabilidad absoluta, ya que era parte inherente de su deber como servidor público. 14 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección "A";
Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 08001-23-33-000-2014- 01097-01(1379-17). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31- 000-2003-00471- 02 (1385-2009). Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno. 16 Sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 170012331000200301412 02(0734-10). 16 Además, el hecho de tener un excelente desempeño no implicaba automáticamente un ascenso en la Policía Nacional, ya que según lo estipulado en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, este ascenso estaba sujeto al llamado a curso luego de evaluar su trayectoria profesional, lo cual era una decisión discrecional.
La designación de ascensos, como ha destacado el Consejo de Estado17, es resultado de una facultad discrecional que debe ejercerse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, como su aptitud para el servicio, así como sus cualidades personales y profesionales para desempeñar el grado correspondiente.
En este sentido, ha afirmado: “En este orden de ideas, la selección al concurso previo al curso de capacitación para ascenso (en el caso de los Oficiales en el grado de Mayor), y al curso de ascenso a Coronel (en el caso de los Oficiales Tenientes Coroneles), concebida como ejercicio de una facultad discrecional, conferida por el Director General de la Policía Nacional a la Junta de Generales de la institución, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no agrega requisitos adicionales a la carrera policial no previstos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en tanto que, de acuerdo con el artículo 21 del primero de los mencionados, constituye requisitos para ascenso de oficiales, el “Ser llamado a curso”, actuación que conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente previsto para el ascenso de oficiales en servicio activo que cumplan con los requisitos establecidos dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño (Dec. 1800 de 2000).
En otras palabras, la competencia atribuida por el Director General de la Policía Nacional, conforme el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, a la Junta de Generales, comprende el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador y al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, es decir, con plena observancia de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, que para el caso concreto están previstas en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.
De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior. Los ascensos de los oficiales de la Policía Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”.” En resumen, el llamamiento a calificar servicios es una medida discrecional y, en el caso de los tenientes coroneles, solo se necesita cumplir con el tiempo de servicio para obtener la asignación de retiro, junto con una recomendación previa de la Junta 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-2005. 17 Asesora.
Por lo tanto, no existe una relación directa entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo. La única condición para esta medida era verificar que fuera merecedor de la prestación social mencionada y contar con la recomendación requerida. Además, se hace hincapié en que, debido a la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la posibilidad de ascender a los grados más altos.
Por lo tanto, el hecho de no ser seleccionado no implica necesariamente un ataque al honor militar ni constituye una persecución contra el militar que no es promovido. 2.4.4. Caso concreto En este caso, el demandante busca la anulación del Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, que lo retiró de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.
Además, en busca de la restitución de sus derechos, solicita su inmediato reintegro en el mismo grado que sus compañeros de curso al momento de su reincorporación, así como con la misma antigüedad en el escalafón de oficiales que le correspondería si no hubiera sido retirado. Asimismo, demanda el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir y que le correspondan.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones antes referidas, argumentando que el sobresaliente desempeño laboral del demandante en la Policía Nacional no impide que la administración ejerza su facultad discrecional para llamarlo a calificar servicios. Además, señaló que la parte demandante no pudo demostrar, ni siquiera de manera sumaria, el cargo de desviación de poder, el cual sugiere que el acto impugnado ocultaba motivos ajenos al buen servicio, como discriminación o abuso de poder, ya que el actor tenía una hoja de vida y méritos superiores a los de sus compañeros de curso para continuar en la carrera policial.
El apoderado de la parte actora, en su recurso de apelación, reiteró que el acto administrativo impugnado es ilegal. Argumentó que: i) la decisión de llamar a calificar servicios al demandante no tuvo en cuenta su destacada hoja de vida, las excelentes calificaciones que había obtenido, los reconocimientos a su labor, su trayectoria profesional y sus cualidades humanas, tanto dentro como fuera de la Policía Nacional; y ii) el nominador, al ejercer la facultad discrecional conferida por ley, la utilizó como un instrumento de persecución por motivos de abuso de poder, sustentando que resultaba imposible mejorar el servicio institucional con el retiro del demandante, ya que tenía mejores calificaciones y méritos que los oficiales que permanecieron en la institución. En relación con la consideración de que la entidad demandada debió tener en cuenta la hoja de vida del actor, sus buenas calificaciones, las distinciones obtenidas por su labor en la institución y su trayectoria profesional para mantenerlo en el servicio activo, es importante señalar que esta afirmación por sí sola no es suficiente para desvirtuar la legalidad del acto impugnado.
Esto se debe a que la idoneidad para ocupar un cargo y el adecuado desempeño de las funciones no garantizan automáticamente la permanencia en el mismo, ya que se espera que todos los funcionarios cumplan con sus deberes y que los cambios en la estructura jerárquica, como el llamamiento a calificar servicios, son decisiones legítimas y necesarias para la renovación y el mejoramiento institucional.
Asimismo, las buenas calificaciones y la trayectoria laboral tampoco confieren un derecho absoluto de estabilidad, como el que se reclama en este proceso. Es crucial considerar que la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que 18 implica que, a medida que se asciende en la escala jerárquica, se reduce progresivamente el número de vacantes disponibles.
Por lo tanto, no todos los oficiales con una excelente hoja de vida pueden acceder a los más altos rangos o niveles dentro de la institución. En contraposición a lo que refiere la parte actora, se pudo verificar que el acto demandado se llevó a cabo conforme a las leyes vigentes en ese momento. El Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, que resolvió retirar al demandante del servicio activo de la Policía Nacional, se basó en la presunción del buen servicio.
Esta decisión fue el resultado de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, como consta en el Acta 002 del 13 de diciembre de 201518. Además, es importante destacar que el demandante, en el momento de los hechos, ya tenía consolidado el derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.
Según el extracto de su hoja de vida, cuando se produjo su retiro de la institución, el demandante ya contaba con 25 años de servicio, cumpliendo así con los requisitos necesarios para acceder a este beneficio. Además, el acto demandado se fundamentó de conformidad con las normas establecidas en la ley, incluyendo el artículo 3° de la Ley 857 de 2003, que establece que "el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro", siendo esta una causal de retiro del servicio activo19.
Esto refleja la práctica común para finalizar la carrera oficial dentro de la fuerza pública, resultando en el cese de las funciones del señor Edwin Alexander Figueroa Correal dentro de la Policía Nacional. Es importante destacar que este procedimiento no constituye una sanción, despido o exclusión infame o denigrante de la institución, sino que responde a la necesidad de evolución institucional, permitiendo el relevo y la renovación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados.
Este relevo es fundamental para mantener la eficacia y adaptabilidad de la fuerza pública, asegurando que los oficiales más jóvenes también tengan la oportunidad de avanzar y contribuir al servicio. Esta misma precisión fue también señalada por el Consejo de Estado20, como se puede observar en el siguiente extracto donde indicó: “Dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro” (Subrayas fuera del texto). 18 Expediente electrónico, archivo 01. 002-2015-00456 CUADERNO PRINCIPAL 1, página 157-168. 19 Artículo 2 numeral 4 ibídem. 20 Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 Julio de 2021 radicación número: 25000-23-42-000-2016-05675-01. 19 En otro fallo previo, la misma Corporación21 realizó el siguiente pronunciamiento: “Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.
El criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio” (subrayado fuera de texto). Al analizar las disposiciones del Decreto 0684 del 16 de abril de 2015, objeto de la demanda, se verifica que el retiro del demandante de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios se fundamentó en los siguientes aspectos: i) el ejercicio de la facultad establecida en la Ley 857 de 2003; ii) la confirmación de que el oficial en cuestión excedía el tiempo requerido para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro (25 años de servicio); y, iii) la consideración de que la estructura jerárquica de la Policía Nacional necesitaba un cambio generacional.
Por consiguiente, el acto cuestionado se ajustó a la motivación requerida por los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para fundamentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Además, se observa que tales fundamentos son ciertos, ya que consta en su hoja de vida que acreditó 25 años de servicio, superando así los 18 años exigidos por el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo.
Resulta relevante en este punto insistir en que la falsa motivación alegada debe ser probada por la parte actora. No basta simplemente con mencionar la existencia de otro motivo distinto al buen servicio basándose únicamente en su opinión o especulación, pues es claro que se requiere una demostración adecuada de esta alegación. Que el actor tuviera una hoja de vida excelente no demuestra que los demás oficiales de su rango que fueron llamados a curso de ascenso no la tuvieran.
La simple mención de que el actor tiene estudios en el exterior, que apoyó servicios de inteligencia extranjeros y que participó en operaciones que culminaron en la captura de peligrosos delincuentes no es suficiente para demostrar que era el oficial con las mejores condiciones académicas y profesionales de su promoción, dado que esta Sala carece de los medios para verificar esta afirmación. Además, las anotaciones de felicitaciones y reconocimientos en su hoja de vida tampoco son suficientes para establecer que solo el demandante poseía tales cualidades profesionales, ni para demostrar que algún otro oficial que continuó en el servicio no las tenía, al punto de que su retiro afectara inevitablemente el buen servicio.
Del mismo modo, al verificar los folios de la hoja de vida del demandante, se observa que cuenta con múltiples felicitaciones y condecoraciones, además de no tener sanciones disciplinarias. Las declaraciones de los testigos que la parte actora trajo al proceso refieren que el demandante es reconocido por su buen desempeño laboral y su conducta ejemplar dentro y fuera de la Policía Nacional.
Sin embargo, como se indicó anteriormente, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración, denominada “llamamiento a calificar servicios”, es el relevo de la 21 Consejo de Estado, sentencia del 19 de enero de 2017 radicación número: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-14) M.P. César Palomino Cortés. 20 línea jerárquica en la Policía Nacional.
Como lo señaló la Corte Constitucional22, “(…) no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar (…)”. En suma, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el uniformado, ya que le permite ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional para disfrutar de su asignación de retiro, así como para continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Aunque el acto demandado se fundamentó en las razones dadas por la Junta Asesora para el retiro del servicio del demandante, también se ejerció la facultad discrecional.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación. Por otro lado, es importante destacar que si el demandante afirma que el llamamiento a calificar servicios fue una sanción debido a una denuncia anónima que finalmente fue archivada por falta de méritos, le corresponde a éste probar tal supuesto.
El Consejo de Estado23 en su jurisprudencia, al indicado que: “(…) Es de resaltar, que en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura”.
En este sentido, el actor alega que su retiro del servicio fue resultado de una desviación de poder. Es importante destacar que cuando se plantea esta causal de violación, que se basa en la voluntad del funcionario que ejercía la función, es necesario que se demuestren las acciones que llevaron a dicho retiro. Esto es fundamental para establecer la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo originó, según lo establecido por el Consejo de Estado.
Sin embargo, no hay pruebas en el expediente que indiquen que el propósito del acto demandado fue distinto al establecido por la ley, o que el retiro del servicio fue resultado de una desviación de poder o de un propósito diferente al buscado por la figura del llamamiento a calificar, que está relacionada con el cambio jerárquico del mando.
Es responsabilidad del demandante presentar esa carga probatoria, en lugar de limitarse únicamente a enumerar apreciaciones subjetivas sobre los hechos que consideró que truncaron su posibilidad de seguir ascendiendo en la institución y de lanzar acusaciones contra sus compañeros de promoción para desacreditarlos, sin pruebas válidas que permitan corroborar que sean ciertas.
El recorte periodístico de una noticia sobre el Coronel William Chavarro es claro que, al momento de su publicación, se trata de versiones sin confirmar, por lo que ni siquiera constituye una prueba válida para acreditar lo que allí se dice. Por lo tanto, nada aporta para el análisis de legalidad del acto demandado. En la demanda también se aduce que el retiro del demandante del servicio podría haberse dado por denuncias de acoso laboral de su parte contra un superior jerárquico.
Sin embargo, esta Sala considera que la presentación de una queja por acoso laboral no puede ser considerada como la razón detrás de la decisión de retirar del servicio al demandante, especialmente cuando la causa empleada fue el 22 Sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expedientes T- 5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 23 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección "A"; consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 08001-23-33-000-2014- 01097-01(1379-17). 21 llamamiento a calificar servicios.
Este argumento se refuerza al observar que la decisión de retirar al actor fue respaldada de manera unánime por todos los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sin que ninguno de ellos expresara objeciones, y además, el demandante tenía acreditado ampliamente el tiempo para la concesión de la asignación de retiro.
Por lo tanto, concurrieron los presupuestos legales para que, en uso de la facultad discrecional, se tomara la decisión que se cuestiona en el acto demandado. En cuanto a la alegación del apelante de que el hecho de que al actor se le ordenara tomar vacaciones antes del llamamiento a calificar servicios demostraba un ejercicio excesivo e injustificado del poder discrecional de la Policía Nacional para retirarlo del servicio, esta Sala considera que es una conjetura que, al igual que todas las anteriores que ya fueron analizadas, carece de sustento.
Especialmente cuando es ampliamente conocido por los servidores públicos que la acumulación de períodos de vacaciones está prohibida, a menos que razones del servicio lo requieran. Sobre el argumento de discrepancia, según el cual la Administración actuó de manera ligera al retirar al uniformado del servicio sin una evaluación objetiva de su desempeño y logros a lo largo de su carrera, la Sala considera que este enfoque sería pertinente en caso de negativa de ascenso, pero no cuando se analiza la no continuidad en el servicio, especialmente considerando el tiempo de servicio que permitía al demandante acceder a la asignación de retiro.
Respecto al cuestionamiento sobre la falta de recopilación de las hojas de vida de los compañeros del demandante que continuaron en la institución, la Sala considera que esta prueba no es pertinente para la resolución del caso. Discutir la necesidad, pertinencia y utilidad de esta prueba cambiaría el enfoque de este asunto al del acto de ascenso, cuando en realidad se demanda el acto de retiro del servicio, teniendo en cuenta el tiempo de servicio que permitía al demandante acceder a la asignación de retiro.
Además, el hecho de que algunos de los ascendidos luego resultaron implicados en actos deshonrosos o ilegales no es relevante para este proceso, pues, se insiste, el objeto de este asunto es el retiro del actor de la Policía por llamamiento a calificar servicios. El argumento de que el retiro del servicio del actor no se adoptó en aras del mejoramiento del servicio, ya que no se tuvo en cuenta su excelente historial laboral, no desvirtúa la legalidad del acto demandado.
La carga de la prueba recaía en el demandante según el artículo 167 del CGP, que establece que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Por lo tanto, le correspondía al demandante demostrar la nulidad del acto administrativo demandado por estar viciado por las causales de desviación de poder y falsa motivación. La amplia exposición de inferencias no suple el deber legal establecido en la cita mencionada de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Asimismo, aunque es innegable que el demandante recibió múltiples felicitaciones y reconocimientos durante su trayectoria laboral, tal como lo reconocen también sus compañeros de la institución que comparecieron como testigos en este proceso, es importante destacar que este hecho no le otorgaba un fuero de inamovilidad laboral. En este caso, dado que la parte actora no logró demostrar que el llamamiento a calificar servicios se fundamentó en una falsa motivación o una desviación de poder, y además se cumplieron los requisitos establecidos en la ley para separar del servicio activo a los uniformados —contando con más de 20 años en la 22 institución policial y con una recomendación previa de autoridad competente para su retiro—, se confirmará la decisión de primera instancia que negó la anulación del acto demandado.
Por último, se insiste en que haberse acreditado puntualmente el destacado desempeño de funciones por parte del demandante durante su servicio en la Policía Nacional, caracterizado por numerosas felicitaciones y reconocimientos en su labor en la institución, no impide su retiro de la institución policial bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.
Estas circunstancias no otorgan un fuero de estabilidad, ya que el cumplimiento y la exaltación de los deberes son inherentes al ejercicio de la labor policial24. En estas condiciones, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar la ilegalidad del acto, ya que las pruebas presentadas no permiten evidenciar que el éste contuviera motivaciones ocultas o diferentes a las autorizadas por la Ley 857 de 2003.
En suma, no fue que la primera instancia no valorara las pruebas que se presentaron al proceso, sino que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. 2.5. Condena en costas El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-.
La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63217) 25, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. (…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. 24 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección "A"; consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 08001-23-33-000-2014- 01097-01(1379-17) 25 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 23 El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden de ideas, la imposición de costas requiere un análisis objetivo y valorativo, en el cual se consideran diversos criterios, que van desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros.
Por consiguiente, aunque en el proceso no se haya demostrado que la parte demandante actuara con mala fe o deslealtad procesal, es innegable que la demandada tuvo que constituir un apoderado para oponerse a las pretensiones de 24 la demanda. Esto conlleva inevitablemente a gastos, como el pago de honorarios a un abogado que brinde defensa técnica.
En este sentido, se cumplen los requisitos económicos para la concesión de costas a favor de la parte demandada. Además, las actuaciones legales deben ser realizadas a través de un apoderado ante esta jurisdicción, como lo hizo la autoridad demandada, según consta en el expediente. Se fijarán las agencias en derecho de esta instancia con cargo a la demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la autoridad demandada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 12 de marzo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La providencia anterior fue discutida y aprobada en Sala mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA