REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 73001-33-33-012-2021-00165-011 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL TEMA: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO -SUBSIDIO FAMILIAR OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo proferido el 25 de septiembre de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad parcial del acto administrativo distinguido así: RESOLUCION N° 3826 DEL 26 DE MARZO DEL 2020.
Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se reconoció la asignación de retiro. 2. Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A Reajustar y Re liquidar la asignación de retiro de mi poderdante con fundamento en las siguientes causales: a. Se Reajuste y Re liquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 4.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 5. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 6.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 2 7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 8.
La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 9. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgan el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2. CREMIL- liquida el subsidio de familia del actor como partida computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014. 3.
El Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 4. se le reconoció al demandante Asignación de Retiro mediante RESOLUCION N° 3826 DEL 26 DE MARZO DEL 2020.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL contestó la demanda, argumentando que se opone a cada una de las pretensiones incoadas en el presente medio de control, afirmando, que no adolece de ninguna nulidad.
Manifiesta, que de acuerdo a las pruebas aportadas se encuentra acreditado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció el derecho a la Asignación de retiro del señor Soldado Profesional HECTOR ALEXIS POLANCO OSPINA mediante Resolución No. 3826 del 26 de marzo de 2020, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 3 meses y 28 días, aludiendo, que al momento del reconocimiento de la prestación, la partida computable del subsidio familiar fue incluida y liquidada en el mismo porcentaje que dispuso la ley.
Arguye, que la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con radicación No. 85001-33- 33-002-2013- 00237-01 (1701-2016), definió la aplicación e interpretación del Régimen de asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, el reajuste del 20% del salario mínimo legal mensual vigente, y la forma de liquidar la asignación de retiro según la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al cómputo de la prima de antigüedad.
Informa, que al actor mediante Resolución No. del 3826 del 26 de marzo de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció el subsidio familiar Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 3 como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, a partir de julio de 2014.
Disposición que fue plenamente cumplida por parte de la demandad, tal como se puede evidenciar en la Resolución de reconocimiento del aquí demandante, por tanto, y al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico, es del caso precisar que no se desvirtúa la presunción de legalidad. Ante dicha circunstancia, encuentra que, para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: - Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años. - Cuantía fija de asignación de retiro en un 70%. - Porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%. - Subsidio Familiar de conformidad con el Decreto 1162 de 2014 Por lo cual, alude que la demandada aplicó la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 25 de septiembre de 2023, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo los siguientes argumentos: “(…) En primer lugar, se advierte del material probatorio que el señor Héctor Alexis Polanco Ospina ingresó al Ejército Nacional como soldado bachiller prestando servicio militar desde el día 5 de diciembre de 1998 al 27 de noviembre de 1999.
Posteriormente, ingresó como soldado voluntario el 20 de noviembre de 2000, siendo modificada la denominación a soldado profesional, en donde prestó sus servicios hasta el 31 de marzo de 2020, para un tiempo total de 20 años, 3 meses y 28 días. Por haber cumplido el tiempo de servicio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció a partir del 31 de marzo de 2020, una asignación de retiro mediante la Resolución No. 3826 del 26 de marzo de 2020, en cuantía del 70% del salario mensual conforme lo establecido en el Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad según artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad conforme lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, a razón de haber contraído matrimonio desde el 6 de enero de 2007.
Frente al tema bajo estudio, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación5 el 25 de abril de 2019 en donde determinó de forma clara como reglas de unificación las siguientes: “10. Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 4 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%182 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) Revisados los documentos aportados, se advierte que el demandante contrajo matrimonio el 6 de enero de 2007, por lo cual desde esa fecha venía siendo reconocido en porcentaje del 4% la partida denominada subsidio familiar, en aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 1794 de 20006 (sic) (…) Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, 7 con el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero permitió que aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto estuvieren percibiendo el subsidio familiar continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, tal y como paso con el aquí demandante.
Cabe mencionar, que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 2017, situación que revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000, que como se dijo, consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. Así las cosas, es claro para este Despacho que el demandante devengó la partida denominada subsidio familiar en porcentaje del 4% hasta la fecha de su retiro del servicio, cuando esta le fue computada conforme lo estableció el Decreto 1162 de 2014, pues a diferencia de los soldados profesionales que se les aplica las disposiciones contenidas en el Decreto 1161 de 2014, el demandante ya venía percibiendo dicho emolumento desde el año 2007 a consecuencia de su matrimonio, haciendo esto improcedente la liquidación de la partida en porcentaje del 70% conforme a este último decreto, que ampara a quienes no percibieron el subsidio en servicio activo, sin que esto constituya una violación al derecho de igualdad, razón suficiente para declarar probada la excepción denominada “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
CORRECTA APLICACIÓN Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 5 DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES” propuesta por la entidad demandada. Por lo anterior, esta agencia judicial acoge el pronunciamiento de unificación realizado por el Consejo de estado en sentencia del 25 de abril de 2019 y considera que la asignación de retiro del demandante fue correctamente liquidada por CREMIL y en tal sentido la legalidad del acto administrativo demandado debe permanecer incólume, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES” propuesta por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Sin condena en COSTAS. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, aludiendo, que es procedente la inclusión del subsidio de familiar como partida computable en un 70%, puesto que la entidad al tomar el 30% afecta al demandante, transgrediendo el principio de igualdad al incluir dicho emolumento en un porcentaje menor a diferencia de los otros soldados profesionales.
Sostiene, que no están de acuerdo con la decisión del A Quo al aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente No. 85001- 33-33- 002-201300237-01 (1701-16-ce-suj2-015-19), toda vez que, el H. Consejo de Estado no unificó jurisprudencia relacionada con la constitucionalidad de las tasas del subsidio de familia en la asignación de retiro, ni mucho menos la inconstitucionalidad del Decreto 1161 y 1162 de 2014, pues su pronunciamiento tuvo como objetivo únicamente determinar si la partida del subsidio de familia era computable o no en la asignación de retiro de los soldados profesionales, dejándolo claro mediante auto aclaratorio proferido el 10 de octubre de 2019 en la que señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales no fue objeto de debate ni de los temas a unificar.
Así mismo, menciona que el Juez de primera instancia no realizó el control constitucional, ni mucho menos de convencionalidad, y solo hace un análisis legal del subsidio familiar, que no es cuestión de debate según el derecho reclamado y los argumentos presentados en la demanda, razones por las que solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones elevadas en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 29 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 6 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. v ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, los cuales se originan ante la negativa del A Quo, al haber resuelto desfavorablemente las suplicas de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si le asiste derecho al demandante, a que su asignación de retiro sea reajustada debiéndose incluir el subsidio familiar como partida computable en un 70%, tal y como lo prevé el articulo 5 del Decreto 1161 de 2014, y no en un 30% como lo hace CREMIL, al presuntamente transgredir el principio de igualdad y favorabilidad, o si por el contrario, tal y como lo sostuvo el A Quo los actos administrativos atacados se encuentran revestidos de legalidad al no ser procedente la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje solicitado por el actor.
PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 por medio del cual “modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en esa disposición en el artículo 1º precisó: “Los Soldados profesionales son varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” A su vez, el artículo 34 ibidem, estableció que con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos, por lo que expidió el Decreto 1794 de 2000, donde tal y como se dijo en precedencia, estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
DEL SUBSIDIO FAMILIAR-SOLDADO PROFESIONAL La partida del subsidio familiar la cual es percibida para los soldados profesionales, se observa que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20001 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así 1 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 7 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 8 PARÁGRAFO 1.
El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2017 QUE DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009.
El Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, para lo cual dicha sentencia señaló: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 9 carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 10 restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” La sentencia referenciada anteriormente, fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante providencia del 08 de septiembre de 2017, donde nuestro órgano de cierre precisó: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad2. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata3.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para 2 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016.
Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 3 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 11 ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”4.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”5.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Negrilla y subraya fuera del texto original). De conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente, se evidencia que el Consejo de Estado encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró la nulidad total con efectos ex tunc.
Atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia, es evidente que su aplicación es retroactiva, esto es, que una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
CASO CONCRETO Ahora bien, el señor HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA instauró el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, solicitando que se le reajuste la asignación de retiro mensual percibida mientras se desempeñó como soldado profesional, inaplicando parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014,al considerar que viola los derechos fundamentales, al incluir el subsidio de familia por un 30%, por lo que pretende que dicho emolumento sea incluido en un 70%.
Frente a ello, el apoderado judicial de la entidad demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que carecen de sustento factico y jurídico, como quiera que su asignación de retiro fue liquidada 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001.
Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 12 y pagada de conformidad con la normatividad vigente y aplicable en su caso, y en tal sentido, los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de legalidad, siendo improcedente acceder al reajuste solicitado.
Una vez evacuadas las etapas procesales, la Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, aludiendo, que el actor devengó la partida denominada subsidio familiar en porcentaje del 4% hasta la fecha de su retiro del servicio, cuando esta le fue computada conforme lo estableció el Decreto 1162 de 2014, ya que a diferencia de los soldados profesionales que se les aplica las disposiciones contenidas en el Decreto 1161 de 2014, el demandante ya venía percibiendo dicho emolumento desde el año 2007 a consecuencia de su matrimonio, haciendo improcedente la liquidación de la partida en porcentaje del 70% conforme a este último decreto, que ampara a quienes no percibieron el subsidio en servicio activo, sin que esto constituya una violación al derecho de igualdad.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, aludiendo A Quo debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que se está vulnerando el derecho a la igualdad, al existir una diferencia que surge de la liquidación de la asignación de retiro del demandante al no computar el subsidio familiar en un 70% como partida computable, puesto que la entidad para la liquidación de su asignación toma el 30%, es decir, un porcentaje menor a diferencia de los otros soldados profesionales.
Así mismo, sostiene que no están de acuerdo con la decisión del A Quo al aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que el Consejo de Estado no unificó jurisprudencia relacionada con la constitucionalidad de las tasas del subsidio de familia en la asignación de retiro, ni mucho menos la inconstitucionalidad del Decreto 1161 y 1162 de 2014, pues su pronunciamiento tuvo como objetivo únicamente determinar si la partida del subsidio de familia era computable o no en la asignación de retiro de los soldados profesionales, dejándolo claro mediante auto aclaratorio proferido el 10 de octubre de 2019 en la que señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina.
En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer si le asiste derecho al demandante, a que su asignación de retiro sea reajustada debiéndose incluir el subsidio familiar como partida computable en un 70%, tal y como lo prevé el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, y no en un 30% como lo hace CREMIL, al presuntamente transgredir el principio de igualdad y favorabilidad, o si por el contrario, tal y como lo sostuvo el A Quo los actos administrativos atacados se encuentran revestidos de legalidad al no ser procedente la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje solicitado por el actor.
Atendiendo, lo señalado por el recurrente se dilucida que lo pretendido es que se incluya el subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, aludiendo que corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 70% de la asignación básica devengada en actividad, y no el 30% del valor del subsidio familiar que trata el artículo 1° del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014.
Por lo anterior, es menester traer a colación Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo De Estado, quien en sentencia del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente con radicación No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, se pronunció respecto de la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 13 asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, para lo cual indicó: “De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” (Negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, y dando aplicación a dicho precedente jurisprudencial, encuentra la Sala que al señor HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA mediante la Resolución No. 3826 del 26 de marzo de 2020, le fue reconocida asignación de retiro, con efectos fiscales a partir del 31 de marzo de la misma anualidad, incluyendo como partida computable para liquidar su asignación de retiro, el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1162 del 20146.
Ahora bien, tal y como se dijo en precedencia, el emolumento del subsidio familiar como factor o partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, fue incluido hasta que se expidió los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara, por lo que los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que adquieran el derecho a la asignación de retiro a partir del mes de julio de 2014, tienen derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, siendo este el motivo por el cual al aquí demandante se le incluyó, en los términos ordenados por la entidad accionada, esto es sobre un 30% y no sobre el 70% peticionado, pues para el momento en que este fue retirado del servicio se encontraba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto el Decreto 1794 de 2000.
En tal sentido, considera la Sala que contrario a lo manifestado por el recurrente, en el sub judice no se dilucida un trato diferencial que conlleve a la violación al derecho de igualdad, pues si bien, no existe duda que se está frente a sujetos que, aunque pertenece a un mismo régimen y jerarquía, dicho emolumento no fue reconocido en los mismo términos, esto, bajo el entendido que como ya se señaló anteriormente, al demandante se le venía reconociendo en actividad el porcentaje del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, mientras que a los que se encuentran cobijados por el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 no percibían y/o disfrutaban de tal factor hasta ese momento.
De otra parte, en cuanto al argumento esgrimido por el actor en su recurso de apelación, donde señala que la sentencia de unificación citada por el Juez 6 Ver folios 8 a 10 del expediente digital. Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 14 de primera instancia, no se había pronunciado sobre los porcentajes establecidos para el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, dicha afirmación no es de recibo por esta Colegiatura, puesto que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue contundente al establecer los porcentajes de aplicabilidad de dicha prestación, dependiendo de si el Soldado Profesional estaba en actividad, se encontraba devengándola o no, para lo cual se trae a colación un extracto de la sentencia: “En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes en el momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida”.
(Negrilla y subraya fuera del texto original) En cuanto al argumento de apelación del actor, donde manifiesta que a él no se le debe aplicar el Decreto 1162 de 2014 al transgredir el principio de igualdad, por brindarles un trato diferenciado y sin justificación alguna respecto de los Soldados Profesionales que se les reconoció el subsidio en su asignación de retiro conforme a lo estipulado en el Decreto 1161 de 2014, argumento que tampoco es acogido por la Sala, puesto que tal y como se dijo en líneas anteriores el Decreto 1161 de 2014, creó el subsidio familiar para los Soldados profesionales que no lo percibían en actividad, y en el se estableció igualmente, que dicha partida sería computable para la asignación de retiro en un 70%.
Mientras que con el Decreto 1162 de 2014, se ordenó que el subsidio familiar fuera incluido en la asignación de retiro de los Soldados profesionales que la venían devengado en actividad de acuerdo a lo contemplado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, estableciéndose como porcentaje de inclusión en la prestación pensional un 30%; de ahí, que si bien en ambos decretos se está frente a funcionarios de la misma jerarquía, las situaciones fácticas reguladas en uno y otro, son distintas, pues en el primero se reconoce el subsidio para quienes no lo devengaban en actividad y se ordena la correspondiente inclusión en la asignación de retiro en el 70%, mientras que en el segundo decreto, solo se ordena la inclusión de dicha prestación en un 30% para la prestación pensional, para quienes venían devengando dicho emolumento en actividad.
Es así, que para el Tribunal es evidente que dicho trato diferencial, en ningún momento trasgrede el principio de igualdad, ya que este sólo se predica entre iguales, y como quedó anotado, nos encontramos frente a presupuestos facticos totalmente diferentes, por lo que dicho trato diferenciado no se considera discriminatorio ni trasgresor de derecho alguno. En este punto, es necesario traer a colación sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicación No. 11001-03-15-000-2020-03988-01, C.P: William Hernández Gómez, de fecha 18 de noviembre de 2020, en el que se pronuncio en n caso similar al que hoy es objeto, para lo cual sostuvo lo siguiente: “[S]e observa que la corporación judicial accionada examinó la norma que le era aplicable al accionante y coligió que no era otra que el Decreto 1162 de 2014, comoquiera que el supuesto fáctico allí planteado se ajustaba completamente a su situación, en la medida en para el momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 y, adicionalmente, porque Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 15 evidenció que aquel devengó en actividad un subsidio familiar superior al de las personas que se encontraban cobijadas bajo el Decreto 1161 de 2014.
En esa medida, encontró justificado que se incluyera como partida computable en su asignación de retiro únicamente un 30 % del subsidio devengado. Así las cosas, tal y como lo manifestó el Tribunal accionado en la providencia cuestionada, no es factible tomar como partida computable el 70 % del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, ya que ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de una y otra disposición, pues, como quedó expuesto en precedencia, el accionante devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, beneficio del cual no gozaron las personas que hoy se rigen por el Decreto 1161 de 2014, a quienes por esa situación el legislador les reconoció un porcentaje del 70 % del subsidio como factor para la liquidación de la prestación de retiro.
Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación para elevar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro, en el caso del accionante, no implica un trato discriminatorio frente a las personas a las que se les reconoció un porcentaje superior al 30 % de dicho subsidio, como lo concluyó el Tribunal aquí accionado, al realizar el test integrado de igualdad (…) En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere la configuración de una violación directa de la Constitución Política.
Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Jesús María Velarde Taborda, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, de conformidad al precedente jurisprudencial proferido por nuestro máximo órgano de cierre en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, no existe duda para la Sala que el hoy demandante HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA, se encuentra cobijado por el Decreto 1162 de 2014, por medio del cual se previó que se debía tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro en un 30% de lo percibido en actividad, tal y como lo aplicó la entidad accionada, sin que sea procedente su inaplicación por inconstitucionalidad como lo pretende el actor, en virtud a que dicha normatividad no desconoce el ordenamiento legal constitucional y legal, ni transgrede el principio de igualdad.
Finalmente, es necesario señalar que en tres casos bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencias proferidas dentro de los siguientes procesos No. 73001-33-33-009-2020-00126-01 del 08 de junio de 2023 Magistrado Ponente Doctor Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, proceso No 73001-33-33-009-202-00250-01 del 24 de agosto de 2023 Magistrado Ponente Doctor José Aleth Ruiz Castro y el No. 73001-33-33-010-2021- 00116-01 del 21 de marzo de 2024 Magistrado Ponente Ángel Ignacio Álvarez Silva.
En consecuencia, atendiendo lo esgrimido anteriormente y a los precedentes normativos y jurisprudenciales, la Sala comparte los argumentos del A Quo al encontrar que las pretensiones elevadas por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, al no haber desvirtuado la legalidad de los actos administrativos atacados, razones por las que se CONFIRMARÁ la sentencia del 25 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 16 ➢ DE LA CONDENA EN COSTAS Conforme al artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2023, mediante la cual l Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones elevadas en el presente medio de control, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado