REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia No. _______ Santiago de Cali, tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de enero 12 de 2024, por medio de la cual el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones.
II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA. 2.1. PRETENSIONES La señora Liliana del Carmen Torres Castillo, mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento del Valle, pidiendo: i) Que se declare la nulidad del acto presunto o ficto emanado de la demandada, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, petición presentada en octubre 7 de 2021; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de atraso. iii) El pago de los intereses moratorios, de las sumas adeudadas debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. REFERENCIA: 76001-33-33-016-2022-00081-01 DEMANDANTE: Liliana del Carmen Torres Castillo. Correo: notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle.
Correo: njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías parciales / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019. DECISIÓN: Confirma la sentencia apelada. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG 2.2.
HECHOS La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 4104 del 22 de octubre de 2019, reconociéndole la prestación. No obstante, el pago de la prestación se hizo efectivo sólo en enero 27 de 2020, por intermedio de entidad bancaria.
Dijo que agotó el trámite de reclamación administrativa, ante las demandadas, mediante petición del 7 de octubre de 2021, configurándose el silencio administrativo negativo, por lo cual demanda tal acto.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS La demandante estimó que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: 1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 4. artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Como concepto de la violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG. La entidad contestó la demanda1 manifestando que de acuerdo a lo regulado en la Ley 1955 de 2019 artículo 57, teniendo en cuenta que la presunta sanción moratoria se causó en el año 2020, en el evento de declararse la nulidad del acto administrativo, el pago solicitado debe ser asumido por el ente territorial.
Explica que los problemas operativos en las entidades territoriales es la razón que impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, y que en el caso específico como la mora se causó en el año 2020, es la entidad territorial a quien correspondería realizarse el cobro de lo solicitado (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019).
Propuso excepciones que denominó: “Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho”; “Desvinculación del proceso de las entidades que represento, debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de 1 Índice 004 SAMAI.
Primera instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG diciembre de 2019”; “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante”; “ausencia actual de objeto litigioso”, “cobro de lo no debido”. 2.4.2.
Departamento del Valle del Cauca. La entidad territorial se opuso2 a las pretensiones, aduciendo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG como está establecido en la ley, y aclarando que no tienen ninguna injerencia en la no consignación. Con respecto a la aplicación de la Ley 1955 del año 2019 y el Articulo 54 de la Ley 1071 Agregó que, no se infringieron los términos para la expedición de la resolución, dado que a la parte de la demandante se le solicitaron unos documentos faltantes, y por tanto, el acto se profirió dentro del término legal.
Como excepciones planteó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, innominada y prescripción”. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, mediante sentencia de enero 12 de 20243, negó las pretensiones con fundamento lo siguiente: De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que la petición de la prestación social se radicó de forma completa el día 01 de octubre de 2019, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, feneció el 23 de octubre de 2019, y para resolver su solicitud fue expedida la Resolución No. 121068 04104 del 22 de octubre de 2019, la cual autoriza la solicitud de reconocimiento y pago de la señalada prestación a la docente.
Conforme a las pruebas obrantes en el plenario se da cuenta que el valor reconocido fue puesto a disposición de la demandante el día 27 de enero de 2020. En consecuencia, existen varios momentos que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar lo solicitado en la demanda, por cuanto el caso planteado cabe en la hipótesis # 6 del cuadro antes indicado y explicado en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, del cual se transcribieron apartes explicativos en líneas anteriores, y que para el caso se extracta lo pertinente, veamos: (…) En razón de lo anterior, se aplicará la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de cesantías definitivas a la 2 Índice 005 SAMAI.
Primera instancia. 3 Índice 0015 SAMAI. Primera instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG demandante, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006)[12]; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011)[13]; y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006), que para el caso se entenderá de la siguiente manera: De acuerdo con la fecha en que se expidió la Resolución de reconocimiento de la prestación, 22 de octubre de 2019 y conforme al vencimiento del término de ejecutoria, esto es, el acto administrativo quedó en firme 10 días después de la fecha de expedición, el término de vencimiento de los 67 días hábiles con que contaba la entidad territorial para el reconocimiento y la entidad pagadora para el pago de la prestación aludida, vencía hasta el día 04 de febrero de 2020, se observa que el pago efectivo de sus cesantías parciales se realizó el día 27 de enero de 2020, razón por la que se concluye que en su caso no hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria, por cuanto dicha prestación fue consignada dentro del término establecido.
Siendo estas consideraciones suficientes, y por los motivos antes expuestos, se negarán las pretensiones de la demanda. Con fundamento en lo anterior, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improbadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DENEGAR LAS PRETENSIONES formuladas por la señora Liliana del Carmen Torres Castillo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.” IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación4, con fundamento en lo siguiente: Dijo que, no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas con la demanda, que demuestran que la actora hizo la solicitud de sus cesantías en octubre 1 de 2019, y por tanto, la entidad tenía plazo máximo para expedir resolución hasta el 17 de octubre de 2019, toda vez, que la entidad solo tiene 15 días hábiles para notificar el acto administrativo y no puede contar con los 10 días de ejecutoria, sin haberse emitido el mismo, pues el propósito de este tiempo es que el docente haga la respectiva revisión y manifestar si está de acuerdo o no con dicha resolución. Explicó que con la Ley 1955 de 2019 se prevé que, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, en los casos en los que dicha tardanza se debe al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, este será responsable solo del pago de las cesantías. 4 Índice 0017 SAMAI.
Primera instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Por tanto, a partir de la vigencia de la ley 1955 de 2019, las secretarias de Educación territoriales, también serían responsables del pago de la sanción por mora, y no solo el FOMAG, por lo que, la forma de liquidación de la sanción por mora cambió. Más adelante hizo referencia al Decreto 0942 del 01 de junio de 2022, señalando que en el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Así las cosas, concluyó el cambio introducido con la ley 1955, en la forma de liquidación y reconocimiento de la sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, fijando términos perentorios para las actuaciones que debe realizar cada una de las entidades involucradas en este proceso, sea decir, 15 días a la Secretaría de Educación territorial y 45 días para la fiduciaria, los cuales corren de manera individual.
Para el caso concreto señaló que, si bien es cierto que la entidad FOMAG, consignó oportunamente las cesantías a la actora, también lo es que la entidad territorial excedió el plazo determinado por la Ley 1955 de 2019 y el decreto 0942 de junio 1º de 2022 para expedir la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales, por lo tanto trascurrieron 15 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza de la entidad territorial Secretaria de Educación del Departamento del Valle del Cauca y el FOMAG.
Por lo anterior, pidió revocar la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 3 de abril de 2024, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público para que emita su concepto si a bien tiene. 5.1.
ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA 5.1.1. Partes demandante y demandada. Las dos partes guardaron silencio. 5.1.2. El Ministerio Público. El Ministerio Publico rindió concepto (índice 0011 SAMAI) pidiendo que se confirme la sentencia apelada. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA5 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta: - ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías parciales pedidas por la señora Liliana del Carmen Torres Castillo el día 1 de octubre de 2019 a las entidades demandadas, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente: - ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea el recurrente?
6.3. TESIS DE LA SALA La respuesta a los problemas jurídicos es negativa. Por tanto, la Sala confirmará la decisión del a quo, pues de las pruebas aportadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado se advierte que en efecto la entidad demandada efectuó el pago del auxilio de cesantías parciales dentro del término establecido en la Ley 1071 de 2006, sin que se causará mora alguna, como se explicará más adelante.
6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros menesteres importantes como vivienda y educación. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007. 5 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.
En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló6: “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.
De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.
Así pues, la precitada ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación. Igualmente contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía pedir el retiro de las cesantías parciales. Acerca de los términos para el reconocimiento y pago de esa prestación, ya sea parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, se consagró en sus artículos 4 y 5. 6.4.1.
Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales. El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
El artículo 4 de dicha ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. 6 C. de E. Sala Plena. Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.
Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.
Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial. En virtud de lo anterior, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como el auxilio de cesantías. 6.4.2.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG. En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación. Lo anterior lleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al FOMAG, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
El Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos7: “- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? - ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? - ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?” 7 C. de E. Sección Segunda.
Sentencia de noviembre 17 de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Frente al primer problema jurídico, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.
Con respecto al segundo problema jurídico concluyó que, para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada ley, esto es, 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías.
Por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo. Frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.
Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de mayo 18 de 20178, unificó su postura señalando que quienes se desempeñen como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías, que fijó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Luego, la Corporación de cierre unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial (es decir, los afiliados al FOMAG) para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías. Al respecto dictó las siguientes reglas jurisprudenciales9: “Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 C. de E. Sección Segunda.
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. 6.4.3. Naturaleza del empleo docente en el sector oficial. Sobre la naturaleza del empleo docente del sector oficial ha señalado el Consejo de Estado11 que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales12, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, se unificó la jurisprudencia en cuanto a que a los docentes les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 200613, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada también por la Corte Constitucional. 10 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 C. de E. Sección Segunda, Sentencia ibidem. 12 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG De otro lado, explicó dicha Corporación que, para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, el Decreto Reglamentario 2831 de 200514, previó unos términos especiales así: TRÁMITE ENTIDAD ENCARGADA TÉRMINO 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente. 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria Secretaría de educación territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo En ese orden, el Decreto 2831 de 2005 estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones sociales, que difiere del fijado por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero solo en cuanto a los términos previstos para el efecto.
Por tanto, la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibidem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de preferencia frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. Por consiguiente, como la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso, que en su función constitucional le corresponde hacer las leyes15 y el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades reglamentarias, quien ejerce funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa16, la ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse la disposición legal en lo concerniente a los términos para reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Así las cosas, la Sección Segunda del alto tribunal considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 14 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 15 Artículo 150 de la Constitución Política. 16 Artículo 189 ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG En consecuencia, estima la Sección Segunda, que el Decreto 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley al imponer trámites y términos diferentes a los previstos en ella, para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial y, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, procedía a inaplicar para los efectos de la unificación jurisprudencial, la mencionada norma reglamentaria e instar al Gobierno, a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por retardos en el pago de las cesantías. 6.4.5.
A partir de cuándo se hace exigible la sanción por mora. La Sección Segunda17 fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas– o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente.
De manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 Ley 1071/200618), 10 que corresponden al término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201119) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5120], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200621.
Explicó el conteo del término en cada uno de los eventos: i) el acto administrativo se profirió y notificó en tiempo, ii) se notificó por fuera del término; iii) se renuncia al término de ejecutoria; o iv) los recursos interpuestos contra el mismo no se resolvieron. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de julio 18 de 2018.
Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 18 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 19 «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87.
Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 20 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 21 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Así pues, cuando la solicitud de reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, el término para establecer el momento en que se hace exigible la sanción fue delimitado por el Consejo de Estado conforme a las siguientes hipótesis: 6.4.6.
Salario base para liquidar la sanción mora por pago tardío de cesantías definitivas y parciales, según las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales23 será la asignación básica 22 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 23 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (más de 15 días) Aplica, pero no para contar el término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, espués de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199024, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199625.
A diferencia de lo anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al retiro del servicio es cuando surge la obligación de pagarlas. 6.4.7.
De la aplicación de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. La demandante plantea en su recurso que se debe analizar la responsabilidad de la secretaria de educación en la expedición del acto de reconocimiento y pago de las cesantías (expide y notifica el acto de reconocimiento de la prestación) en virtud de la Ley 1955 de 2019, por lo cual la entidad territorial es la responsable del pago de la sanción moratoria de las cesantías.
Sea lo primero advertir que, la Ley 1955 de 201926 rige el presente asunto, toda vez que la petición (1 de octubre de 2019) y reconocimiento de las parciales se surtió durante la vigencia de dicha ley. 24 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 25 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» 26 25 de mayo de 2019.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que: “Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos (sic).
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” De acuerdo con la disposición transcrita, las cesantías definitivas y parciales de docentes serían reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaría de educación al Fondo, siendo este último responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por tanto, al resolver el caso concreto y encontrar configurada la mora reclamada por el actor, se determinará cuál es la entidad responsable del pago, de acuerdo con lo enunciado.
6.5. DEL CASO CONCRETO La accionante, señora Liliana del Carmen Torres Castillo pretende la nulidad del acto presunto o ficto emanado de la entidad demandada, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria. El juez de instancia resolvió negar tal pretensión. Decisión que fuera apelada por la actora, argumentando que no se tuvo en cuenta que la entidad territorial expidió de manera tardía la resolución que reconoció sus cesantías parciales y por tal, se hace exigible la sanción moratoria reclamada a cargo de la entidad territorial conforme a la Ley 1955 de 2019, pues si bien el FOMAG, consignó oportunamente las cesantías, la entidad territorial excedió el plazo determinado por la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 de 2022 para expedir la resolución que reconoce y paga las cesantías parciales a la actora, por lo tanto, a su juicio, trascurrieron 15 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza de la entidad territorial.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG La Sala, a fin de determinar si en este caso le asiste o no derecho a la actora a percibir el pago de la sanción solicitada, precisa que, se demostró que la señora Liliana del Carmen Torres Castillo radicó ante la FIDUPREVISORA, en octubre 1 de 2019, solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, tal como consta en la resolución de reconocimiento de la prestación: La Secretaría de Educación en representación del FOMAG, mediante Resolución No. 1.210-68-04104 del 22 de octubre de 2019, procedió a reconocer a favor de la actora la suma de $21.765.500, por concepto de cesantías parciales, pago que se puso a disposición de el en enero 27 de 2020, según comprobante de pago del Banco BBVA27, aspecto frente al cual no hay discusión entre las partes.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo planteado en la apelación debe señalar la Sala que el término para que se genere la indemnización moratoria se contabiliza en este caso así: expedido el acto escrito en tiempo pero notificado fuera del término, el computó del término de ejecutoria del mismo se da después de doce (12) días, posteriores al intento de notificación personal del acto28, una vez ello, corren los diez (10) días hábiles atinentes a la ejecutoria del acto administrativo, toda vez que la solicitud se presentó en vigencia del CPACA y cuarenta y cinco (45) días posteriores a la ejecutoria, que suman sesenta y siete (67) días hábiles posteriores a la expedición del acto, pasados los cuales se causa la mora, hipótesis que fue delimitada en la sentencia antes citada29 (Ver cuadro en el texto de esta misma providencia) donde quedo explicada así: “ii) Hipótesis de acto escrito que reconoce la cesantía. 96.
Teniendo claridad sobre la regla que procede para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía. (…) 99.
En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 6830 del CPACA, y si éste no 27 Archivo 002. Demanda. Expediente digital. 28 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de julio 18 de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 30 «Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 6931 ibidem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo.
Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. 100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión32, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. 103. Pero qué ocurre cuando el empleador pese a reconocer la cesantía en oportunidad, no notifica el acto conforme las reglas previstas en la ley.
Frente a este supuesto, deberá manifestar la Sala que los términos de notificación de los actos administrativos buscan garantizar el principio de publicidad que rige toda la actuación administrativa, estableciéndose como un imperativo para la administración del que no podrá evadirse por ninguna circunstancia, ya que la norma es clara en establecer todos los eventos posibles para que la decisión definitiva sea informada a su peticionario.
(…) 106. Entonces, frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente. Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.» 31 «Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.» 32 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG 107.
En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio. 108.
Sobre este particular, debe indicar la Sección que si bien el artículo 69 del CPACA que desarrolla la notificación por aviso prevé la opción adicional en caso de desconocerse la ubicación del destinatario de la decisión, de publicarlo en el sitio web y en lugar de acceso público de la entidad por el término de 5 días, con la advertencia que la notificación quedará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso; dicha previsión no es de razonable aplicación para los casos donde interviene el FOMAG, si se considera que la información relacionada con la vida laboral y datos personales del docente está al alcance del ente territorial que en forma desconcentrada tramita la solicitud de reconocimiento de la cesantía. 109.
Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 110. Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley33 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. 111. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De esta manera encuentra la Sala que fue presentada por la demandante la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 1 de octubre de 2019, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el término de 15 días para resolver la petición vencía el 23 de octubre de 2019, y la administración profirió el respectivo acto administrativo el día 22 de octubre de 2019, siendo notificado el 14 de noviembre de ese mismo año, es decir por fuera del término legal.
Por tanto, como la notificación del acto administrativo se hizo fuera del término legal, los 45 días a que se refiere el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, se deben contabilizar después de los doce (12) días posteriores al intento de notificación personal del acto expedido en tiempo, más los diez (10) días de ejecutoria, es decir, a partir del 25 de noviembre de 2019, empieza a correr el término de 45 días aludido en la norma. 33 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Así pues, como quiera que el término de los referidos 45 días vencía el 30 de enero de 2020 y el pago efectivo de la cesantía se realizó el 27 de enero de 202034 – hecho quinto de la demanda y ratificado en la apelación- es claro que, en este caso el pago del auxilio de cesantías se efectuó dentro del término legal, por lo cual no hay lugar a la causación de la sanción mora reclamada, conforme lo determinó la juez de instancia. En consecuencia, para la Sala el argumento de la apelación consistente en que: “Si bien es cierto la entidad FOMAG, consignó oportunamente las cesantías a mi prohijado, también lo es que la entidad territorial excedió el plazo determinado por la LEY 1955 de 2019 y el decreto 0942 del 01 de junio de 2022 para expedir la resolución que reconoce y paga las cesantías parciales a mi mandante…”, Razón por la cual cree tener derecho a la sanción moratoria pese a que acepta que el dinero fue depositado dentro del término a que alude la norma, no prospera, como quiera que la sentencia de unificación previó que en asuntos como el aquí analizado, cuando el acto de reconocimiento es expedido en tiempo pero notificado fuera del término, el computó del término de ejecutoria del mismo se da después de doce (12) días, posteriores al intento de notificación personal del acto, una vez ello, corren los diez (10) días hábiles atinentes a la ejecutoria del acto administrativo (la solicitud se presentó en vigencia del CPACA) y cuarenta y cinco (45) días posteriores a la ejecutoria, que suman sesenta y siete (67) días hábiles posteriores a la expedición del acto, pasados los cuales se causa la mora, encontrando como ya se indicó, que el desembolso se efectuó antes del vencimiento de los términos. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, de acuerdo a lo aquí explicado. 6.5.
COSTAS La Sala, con respecto a la condena en costas, se acoge a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado35, en donde dispuso: “(…) En lo que respecta a la condena en costas, precisa la Sala que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” 34 Archivo 002. Escrito demanda. Expediente digital. 35 C. de E. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de diciembre 12 de 2017. Rad. No 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518- 14). CP. Dr. César Palomino Cortés. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Posición reiterada por la misma Sección Segunda en la sentencia de enero 25 de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-00330-01(4922-15).
CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, al señalar: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201636, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
(…)” El aparte citado expone lo que se ha denominado como criterio objetivo valorativo, es decir que en cada caso al juez le corresponde examinar y valorar la actuación procesal objetiva de las partes para establecer la condena en costas a la parte vencida. Ahora, dado que la parte actora no intervino en esta instancia, no habrá condena en costas, puesto que no se causaron.
VII. CONCLUSIÓN La Sala confirmará la sentencia apelada, pues se acreditó que la entidad demandada pagó las cesantías parciales a la actora dentro del término previsto en la Ley 1071 de 2006. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión del Sistema Oral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO CONFIRMAR la sentencia de enero 12 de 2024 proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali.
SEGUNDO. Sin COSTAS en esta instancia. 36 C. de E. Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, CP: Dr. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, para el trámite pertinente, previo la cancelación de la radicación en SAMAI.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. ____ Los magistrados, OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Ausente con permiso) (Firmas electrónicas SAMAI)