Ibagué, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación No. Interno No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 1350-2023 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Alba Lucía Ortiz Guarnizo Demandado Tema Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 “Declaraciones. 1. Declarar LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto o presunto configurado surgido con ocasión a la reclamación administrativa radicada el día 04 DE JUNIO DE 2021 ante La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70 y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado surgido con ocasión a la reclamación administrativa radicada el día 04 DE JUNIO DE 2021, mediante radicado TOL2021ER020996 DEL 04 DE JUNIO DE 2021, ante La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 3.
Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2021EE024343 DEL 19 DE JULIO DE 2021, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y ANO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, 1 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 6 al 7.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 4.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozcan y paguen la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del (ja siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A título de restablecimiento del derecho. 1.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina una causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 13 DE MARZO DE 2020, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que den cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. 4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que den cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. 2.
Fundamentos fácticos. - El 13 de septiembre de 2019, la señora Alba Lucía Ortiz radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, con ocasión a su labor como docente en los servicios estatales del Departamento del Tolima. - Por lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura departamental expidió la Resolución No. 6637 del 5 de octubre de 2019, por la que le son reconocidas las Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro cesantías solicitadas, este acto fue posteriormente aclarado a través de la Resolución No. 0145 del 16 de enero de 2020. - Empero, la consignación y/o pago de la prestación peticionada a favor de la accionante, solo se produjo hasta el 13 de marzo de 2020, causando 78 días de mora. - No obstante, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag efectuó un pago parcial por la suma de $653.332 el 11 de octubre de 2021, ante el pago inoportuno de las cesantías parciales, el cual, comprende el período desde el 27 al 31 de diciembre de 2019, quedando pendiente la liquidación y pago de la mora generada durante el año 2020, equivalente a la suma de $9.538.639. - Ante el no pago de la sanción mora durante la vigencia 2020, radicó reclamación administrativa ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag el 4 de junio de 2021, petición sobre la cual no obtuvo respuesta. - Añadió que, mediante reclamación administrativa calendada el 4 de junio de 2021 presentada ante el Departamento del Tolima, por el pago inoportuno de sus cesantías parciales, el ente territorial emitió respuesta desfavorable mediante el oficio No. TOL2021EE024343 del 19 de julio de 2021, y, oficio No. TOL2022EE007866 del 11 de marzo de 2022, por el cual, se aclara el primero de ellos. 3.
Contestación de la demanda. - Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.2 Admitida la demanda, el vocero judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la actora, pues, aduciendo que la mora se produjo desde el 1 de enero de 2020 hasta el día del pago efectivo de las cesantías el 13 de marzo de 2020, y, de acuerdo al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ante una eventual condena, esta deberá ser pagada por el ente territorial, pero, como la misma se configuró en cierta parte hasta el 31 de diciembre de 2019, el reconocimiento se realizó por parte del Fomag vía administrativa.
Además, señaló que al ser el ente territorial Departamento del Tolima-Secretaría de Educación y Cultura el encargado de emitir la resolución de reconocimiento y pago, es este mismo el competente para responder a título individual por la mora, de acuerdo a una interpretación armónica del artículo 57 citado previamente; de allí que, como el Fomag ya consignó la suma que le correspondía, el valor restante estaría en cabeza del Departamento.
Con el ánimo de fundamentar su oposición, propuso las siguientes excepciones: (i) pago de la obligación, puesto que, al haber efectuado el pago comprendido hasta el 31 de diciembre de 2019, amerita su desvinculación del proceso; (ii) pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este valor se retire por el titular del derecho;
(iii) pago administrativo de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019 por parte del Fomag; (iv) desvinculación del proceso de las entidades que represento, por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019. Aunado a lo anterior, excepcionó: (v) legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria 2 Índice de descarga 18 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro generadas desde el 1 de enero de 2020; (vi) inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante-ausencia actual de objeto litigioso frente a mis representadas por pago de la obligación-cobro de lo no debido frente a mis representadas por pago de la obligación;
(vii) ausencia actual de presupuestos materiales. Asimismo, sumado a las excepciones ya expuestas, interpuso: (viii) falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019; (ix) sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial;
(x) cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento; (xi) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; (xii) no procedencia de la condena en costas; y, (xiii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción. - Departamento del Tolima.3 De conformidad con la constancia secretarial respectiva, el día 21 de junio de 2022 venció el término de traslado para contestar la demanda, y el Departamento del Tolima guardó silencio. 4.
La sentencia apelada.4 El 22 de agosto de 2023, el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primera instancia, en la que declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto, respecto a la reclamación administrativa radicada ante el Fomag el 4 de junio de 2021, por medio del cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de la accionante, bajo las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, concluyó que se produjeron 72 días de mora en el pago de las cesantías parciales, pues, la solicitud fue radicada el 13 de septiembre de 2019, y la expedición de la Resolución No. 6637 se produjo el 5 de octubre de 2019, pero su pago solo se dio hasta el 13 de marzo de 2020.
Ahora bien, para determinar a quien le es atribuible la mora, la juez de instancia determinó que la Secretaría de Educación y Cultura contaba con 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento, es decir, el 4 de octubre de 2019; no obstante, a pesar de que este se profirió el 5 de octubre de 2019, el ente territorial contaba con 10 días hábiles adicionales de ejecutoria, los cuales, se cumplían el 21 de octubre de 2019, por lo que, consideró que este no era responsable de la mora en el pago de la prestación solicitada; en cuanto a los 45 días hábiles señalados en la Ley para su pago se cumplían el 26 de diciembre de 2019, y, en vista de que el Fomag realizó la consignación superada dicha fecha, es a este a quien le corresponde reconocer la sanción moratoria.
El período sobre el cual se deberá reconocer comprende del 27 de diciembre de 2019 (un día después del vencimiento de los 70 días) al 12 de marzo de 2020 (un día anterior a la fecha del pago efectivo), situación que se encuentra plenamente acreditada con la constancia expedida por el Fomag. Lo anterior está sustentado en la fecha en que la Secretaría de Educación y Cultura Departamento remitió el acto de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A., esto es, el 10 de octubre de 2019, dentro del término otorgado por la Ley, acreditando que la tardanza es imputable al Fomag. 3 Índice de descarga 19 SAMAI. 4 Índice de descarga 5 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro En cuanto a la prescripción alegada, el Juzgado efectúo un breve estudio de la misma, concluyendo que, la obligación se hizo exigible el 27 de diciembre de 2019 (un día después al vencimiento de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago), por lo que la accionante tenía hasta el 27 de diciembre de 2022 para efectuar la reclamación de la sanción moratoria, así las cosas, en vista de que la misma fue radicada el 4 de junio de 2021, se suspendió el término, por lo que una vez fue radicada la demanda, esto es, el 22 de febrero de 2022, se entiende que no operó la prescripción. 5.
Fundamentos de la impugnación.5 Oportunamente, el vocero judicial de la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fomag recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual, el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, declaró la existencia y nulidad del acto administrativo acto administrativo ficto, respecto a la reclamación administrativa radicada ante el Fomag el 4 de junio de 2021, por medio del cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de la accionante, y se le condenó al pago la sanción moratoria en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Con el fin de sustentar su inconformismo, indicó que en el Fomag no se manejan cuentas individuales para los docentes, por lo que, los valores correspondientes a las cesantías están presupuestados, y son trasladados al Fondo desde el primer mes de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Por otro lado, adujo que el apoderado de la parte demandante se refiere a una serie de pronunciamientos judiciales, dentro de los cuales, la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no resulta aplicable, al no encuadrarse fácticamente con el asunto puesto de presente, pues, en él no se cuestiona la afiliación inoportuna al Fomag que haya generado un pago tardío de la prestación solicitada; además, el pretender el pago de una sanción mora relacionado con los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990, es un imposible, en razón a que no se realiza a través de cuentas individuales para cada afiliado, a ello, añadió: “Dada la especificidad, no es apropiado aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, Ley 6ª de 1945 o el Decreto 1160 de 1946, pues las mismas están dirigidas para los trabajadores particulares y otros servidores públicos diferentes al personal docente.
De llegarse a combinar los dos regímenes, segregando disposiciones de diferentes normativas generales y especiales, públicas y privadas, se estaría dando paso, judicialmente, a un tercer régimen especial en claro desconocimiento del principio de inescindiblidad normativa” Finalmente, y, después de un extenso recorrido normativo y jurisprudencial, indicó que no es dable aplicar la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni mucho menos la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, no solo porque las mismas no son compatibles con el régimen especial de cesantías para los docentes, sino por no existe una norma como la Ley 1071 de 2006, y, de ser así, “se estaría creando un macro régimen salarial, prestacional y sancionatorio, inexistente en nuestro sistema normativo, integrado por la unión de normas del régimen público general, el régimen público especial y el régimen aplicable a los particulares.” III.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 3 de noviembre de 20236, se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, por lo que 5 Índice de descarga 45 SAMAI. 6 Índice de descarga 53 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 5 de diciembre de 20237.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. En vista de que la apelación se refiere a un caso disímil al puesto de presente, el problema jurídico que se plantea se contrae a clarificarle si el acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de la docente Alba Lucía Ortiz Guarnizo se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad, tal como lo sentenció la juez de instancia. 3.
Tesis planteadas. 3.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales interpuesta por la señora Alba Lucía Ortiz, se configuró la mora desde el 27 de diciembre de 2019 hasta el 12 de marzo de 2020, un día antes del pago efectivo, por lo que, como el Fondo realizó un pago parcial de $653.332, este solo cubre la mora correspondiente del 27 al 31 de diciembre de 2019, quedando pendiente el pago restante de la mora generada en la vigencia 2020, equivalente a la suma de $9.538.639. 3.2.
Tesis de la parte demandada. Como fundamento de su oposición, señaló que la mora se produjo desde el 1 de enero de 2020 hasta el pago efectivo de las cesantías el 13 de marzo de 2020, y, de acuerdo al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ante una eventual condena, esta deberá ser pagada por el ente territorial, pero, como la misma se configuró en cierta parte hasta el 31 de diciembre de 2019, el reconocimiento se realizó por parte del Fomag.
Posteriormente, según lo señalado en su escrito de apelación, se limitó a traer a colación normatividad y jurisprudencia, para sustentar el motivo por el cual no se debe aplicar la sanción prevista en la Ley 50 de 1990. 3.3. Tesis del Juzgado de primera instancia. Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, concluyó que se produjeron 72 días de mora en el pago de las cesantías parciales, pues, la solicitud fue radicada el 13 de septiembre de 2019, y la expedición de la Resolución No. 6637 se produjo el 5 de octubre de 2019, pero, su pago solo se dio hasta el 13 de marzo de 2020, por lo que, al encontrarse probado que la Secretaría de Educación y Cultura remitió el acto de reconocimiento el 10 de octubre de 2019, esto es, dentro del término de 15 días hábiles+10 días hábiles de ejecutoria, le corresponde asumir su pago al Fomag. 3.4.
Tesis del Tribunal. 7 Índice de descarga 57 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Se advierte que, ante la insuficiencia argumentativa del apelante, la Sala procedió a efectuar un estudio de la normatividad aplicable al caso en cuestión, y a contabilizar la mora que se produjo, y que fue decretada en primera instancia, correspondiente a 72 días de mora atribuibles a la tardanza en el pago por parte del Fomag, por lo que, tal análisis surgió con el ánimo de clarificar el motivo por el cual es esta la entidad responsable de su pago. 4.
Desarrollo de la tesis de la Sala. 4.1. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19758.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibidem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." 8 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.9 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías 9 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.10 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.11 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.12 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor. 10 Artículo 1º Ley 244 de 1995. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 12 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.13 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías14, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: (i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, (ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, (iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y (iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de 13 Ver, entre otras, sentencia del 8 de abril de 2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 7300123310002004165501. 14 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015). 15 Artículo 69 CPACA.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198916. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, 16 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. - Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada.
El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 5.
Caso concreto. 5.1. Documentos aportados al proceso. Al expediente fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Resolución No. 6663 del 20 de octubre de 2012, por el cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor de la docente Alba Lucía Ortiz.17 - Certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 350-163243 con fecha de generación del 30 de julio de 2019.18 - Promesa de compraventa suscrita entre Carlos Hernán Guerrero Burbano y Alba Lucía Ortiz Guarnizo el 6 de agosto de 2019.19 - Formato de solicitud de cesantías suscrito por la docente Alba Lucía Ortiz el 13 de septiembre de 2019.20 - Resolución No. 6637 del 5 de octubre de 2019, por la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor de la docente Alba Lucía Ortiz Guarnizo, cuya notificación se surtió el 8 de octubre de 2019.21 - Resolución No. 0145 del 16 de enero de 2020, por la cual, se aclara la Resolución No. 6637 del 5 de octubre de 2019 que reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.22 17 Índice de descarga 39 SAMAI del expediente digital de primera instancia. Folio 34 al 36. 18 Índice de descarga 39 SAMAI del expediente digital de primera instancia. Folio 28 al 31. 19 Índice de descarga 39 SAMAI del expediente digital de primera instancia. Folio 24 al 27. 20 Índice de descarga 39 SAMAI del expediente digital de primera instancia. Folio 15 al 16. 21 Índice de descarga 7 SAMAI.
Folio 31 al 33. 22 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 34 al 36. Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro - Formato único para la expedición de certificado de salarios con fecha del 26 de mayo de 2021.23 - Solicitud de certificación de pago de cesantías con fecha del 3 de junio de 2021, en el que se indica que el dinero quedó a disposición el 13 de marzo de 2020 por la suma de $66.075.453.24 - Reclamación administrativa del 4 de junio de 2021 con radicado No. TOL2021ER020996 radicada ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fomag.25 - Reclamación administrativa del 4 de junio de 2021 con radicado No. TOL2021ER021136 radicada ante el Departamento del Tolima.26 - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral con fecha del 12 de julio de 2021.27 - Respuesta de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, al requerimiento con radicado No. TOL2021ER021136 el 19 de julio de 2021, con radicado de salida No. TOL2021EE024343.28 - Solicitud de certificación pago de cesantía del 20 de octubre de 2021, en el cual, se señala pago por sanción moratoria por la suma de $653.332 el 11 de octubre de 2021.29 - Respuesta de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, al requerimiento con radicado No. TOL2022ER005941 del 11 de marzo de 2022, con radicado de salida No. TOL2022EE007866.30 - Certificado de pago de cesantías con fecha de generación del 3 de marzo de 2023, en el cual, se indica que el 13 de marzo de 2020 se efectuó el pago de la prestación a favor de la demandante.31 - Certificado de pago de cesantías con fecha de generación del 3 de marzo de 2023, en el cual, se indica que el 11 de octubre de 2021 se efectuó el pago de la sanción moratoria.32 - Hoja de revisión de la cesantía parcial para compra de vivienda a favor de la docente Alba Lucía Ortiz, con fecha de recibo del acto de reconocimiento del 11 de octubre de 2019.33 - Memorial calendado el 10 de octubre de 2019 en el cual, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima remite la prestación para su pago a la Fiduprevisora S.A.34 5.2.
Análisis sustancial. 23 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 43 al 44. 24 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 37. 25 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 45 y del 47 al 50. 26 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 52 al 59. 27 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 38 al 42. 28 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 60 al 62. 29 Índice de descarga 7 SAMAI.
Folio 63. 30 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 26 al 28. 31 Índice de descarga 35 SAMAI. Folio 13 al 14. 32 Índice de descarga 35 SAMAI. Folio 15 al 16. 33 Índice de descarga 39 SAMAI del expediente digital de primera instancia. Folio 8 al 9. 34 Índice de descarga 39 SAMAI del expediente digital de primera instancia. Folio 10 al 11. Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Revisados los argumentos esbozados en la apelación, se advierte que los mismos delimitan el marco de competencia de este Tribunal, por lo que, se procederá a determinar si estos tienen la virtualidad de atacar la decisión de primera instancia, o si, por el contrario, son una mera reproducción literal de un caso disímil al puesto de presente, por lo que no resulta posible efectuar un estudio de fondo.
La delimitación para que la Sala emita un pronunciamiento, ha sido objeto de regulación por parte del artículo 320 del C.G. del P. el cual, señala: “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”, es decir, sí se recurre la decisión, se deben exponer las razones por las cuales la sentencia de primer grado debe ser modificada o revocada, naciendo a la vida jurídica un nuevo problema a resolver, pues, los extremos a comparar serán la sentencia vs. las inconformidades planteadas con la apelación, en cuanto a la decisión que considera debió tomarse en primera instancia, las cuales, a su vez, se constituyen en los límites de la controversia a desatar.
Asimismo, el recurso de apelación como instrumento de defensa, tiene un objeto específico y concreto definido por el legislador, el cual, se reduce a confiar a quien no está de acuerdo con la decisión, que exponga las razones de su inconformidad, las cuales, delimitan el objeto del recurso, y, en consecuencia, permite determinar que zonas del litigio quedan por fuera de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del C. de P.A. y de lo C.A., habilitando a este Tribunal para resolver las apelaciones que se presenten contra las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos, y, haciendo una remisión expresa a todo aquello que carezca de regulación en dicho Código, al C.G. del P.; de tal modo que, si no existen motivos de desacuerdo con la providencia apelada, el recurso carece de objeto.
Por lo anterior, con el ánimo de fallar con sujeción a los extremos planteados, y de acuerdo al principio de congruencia, la Sala debe precisar que el vocero judicial de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag no manifestó ningún tipo de inconformidad, reparo o desacuerdo con la providencia recurrida, pues, se limitó a transcribir argumentos que corresponden a un proceso disímil al puesto de presente; en primer lugar, menciona la existencia de un proceso de “nulidad simple por inconstitucionalidad” que se surte en la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpuesto por la firma de abogados que representa a la docente, proceso que fue citado sin relacionar argumento alguno que sirva de base para cuestionar la sentencia recurrida, y, que no está relacionado con la controversia legal planteada por la parte actora, además, cuestiona: “(…) no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” de acuerdo con el que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla” La anterior oposición es incoherente con lo fallado por la juez de instancia, y no le encuentra esta Sala conexidad alguna que permita analizar de fondo lo señalado; asimismo, afirma que el vocero judicial de la parte accionante puso de presente una serie de pronunciamientos judiciales, los cuales, según su criterio, no se subsumen al caso concreto, pues, deciden casos particulares en donde las pretensiones no han prosperado al haber operado la prescripción, sentencias que en ningún aparte fueron incluidas en el escrito de demanda35, la contestación de las excepciones36 y los alegatos de conclusión37, reiterando la tesis de que el recurso de apelación no ataca 35 Índice de descarga 7 SAMAI. 36 Índice de descarga 29 SAMAI. 37 Índice de descarga 34 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro en ningún aparte la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de agosto de 2023. Incluso, se extiende señalando las razones por las cuales no resulta aplicable el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago inoportuno de los intereses, pretensión que no se asemeja en lo absoluto a las incoadas por la parte demandante, comoquiera que, lo que buscaba esta y lo que en últimas fue fallado por la juez de instancia, era el reconocimiento y pago de la sanción mora contenida en la Ley 244 de 1955, modificada por la Ley 1071 de 2006, y lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Por otro lado, alega que se busca condenar a la entidad que representa y al Departamento de Antioquia, “a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99 (…) contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor”, aun cuando la sentencia recurrida es clara en indicar que el periodo por el cual se produjo la mora va desde el 1 de enero hasta el 12 de marzo de 2020, pues, la prestación debió pagarse el 26 de diciembre de 2019, día en el cual se cumple el término legal de 70 días hábiles.
De lo anterior, se concluye que el recurrente se refiere a un proceso que se surtió en el Departamento de Antioquia, por lo que hace uso de una serie de pronunciamientos judiciales emitidos por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia para sustentar su oposición, pues, tilda de incongruente la aplicación de normas creadas para otro tipo de trabajadores, como lo es la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos docentes; argumento que termina por reiterar la incompatibilidad de lo recurrido vs. la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, resulta lógico concluir que en el sub examine se presenta carencia de sustentación del asunto decidido, y ello conlleva inevitablemente a que se impida a esta Sala de Decisión abordar el estudio o análisis de la sentencia materia de censura, habida cuenta que se desconocen cuáles fueron los argumentos de disenso de dicha providencia. En relación con la ausencia de motivación del recurso, el Consejo de Estado ha sostenido una posición uniforme, abordada así38: “(…) Encuentra la Sala que, de la lectura del recurso de apelación incoado por la parte actora, se observa que no se formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado; por el contrario, lo que se aprecia es una transcripción literal de lo expuesto en la demanda, sin que determine en modo alguno una razón jurídica que controvierta la sentencia proferida el 21 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Ahora bien, del estudio del contenido del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que tal precepto obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, circunstancia sin la cual el Juez de Segunda Instancia no puede entrar a hacer un estudio sobre el fondo del asunto, pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación cuando señala: “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones incoadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Resalta la Sala). 38 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 30 de julio de 2017. Rad. No. 66001-23-33-002-2016-00291-01. Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Tesis reiterada en sentencia proferida del 16 de abril de 2020, en la cual, estudio una reproducción idéntica de la contestación de la demanda en el recurso interpuesto, y advirtió39: “(…) Bajo esta óptica, en virtud de la interposición del recurso de apelación, el análisis efectuado por la segunda instancia se deberá enfocar en verificar las alegaciones esgrimidas por la parte afectada o vencida por la decisión judicial, lo cual constituye la manera de efectuar un profundo análisis de la cuestión objeto de litis, cuyo propósito no es otro que el de efectuar la revisión de los errores in iudicando, bien por aplicación o bien por la interpretación de la ley sustancial.
Por manera tal, que la sustentación de la apelación deberá ser el resultado de una cadena argumentativa coherente, apoyada en referentes normativos e incluso en precedentes jurisprudenciales a través de los cuales se fundamenten argumentos serios y sólidos, con aptitud para evidenciar la confrontación respecto de la providencia apelada y, llevar al convencimiento del superior, bien para acogerlos a bien para desestimarlos.
Pues bien, los anteriores cometidos del recurso de apelación no se cumplen en el caso sub judice, como quiera que cotejados los argumentos planteados en el escrito de alzada frente a los esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda, encuentra esta instancia que son absolutamente los mismos, no fue cambiada ninguna apreciación ni adicionada ninguna consideración, por manera tal que resulta evidente la ausencia de inconformidad de la entidad demandada, frente a las rigurosas argumentaciones planteadas en el fallo impugnado, lo cual se traduce en desconocimiento del principio de congruencia que debe orientar la controversia en segunda instancia.” (Resalta la Sala).
Así las cosas, se reitera que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no controvierten los fundamentos legales sobre los cuales se encuentra soportada la sentencia censurada, ni atacan la providencia impugnada, razón por la cual, resulta claro que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag no cumplió con el deber legal de sustentar en debida forma la alzada; y, de acuerdo a las providencias referenciadas, llevan a la conclusión a este Tribunal, que debe declararse desierto el recurso de alzada, de conformidad con las previsiones del artículo 322 núm. 3º inc. 4º del C.G. del P., dado que el recurrente no precisó los reparos a la sentencia apelada y, como se sabe, los argumentos que marcan la competencia de la segunda instancia en la apelación son los que sirvieron de sustento para interponer el recurso y que valieron para que se concediera, los cuales en el sub lite son inexistentes.
Finalmente, se insta a las entidades accionadas a interponer recursos de apelación que contengan un verdadero fundamento aplicable al caso en cuestión, pues, a partir de inconformismos como el aquí resuelto, el cual, en su integridad corresponde a otro proceso, generan un agotamiento innecesario de la administración de justicia, e impiden el goce oportuno del derecho al pago de la sanción moratoria por el reconocimiento tardío de las cesantías, que, con la condena debidamente sustentada surtida en primera instancia, hubiese podido ser puesta a disposición. 6.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. 39 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. 16 de abril de 2020. Rad. No. 54001-23-33-000-2013-00354-01 (1174-15). Expediente No. 73001-33-33-009-2022-00049-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alba Lucía Ortiz Guarnizo vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
En vista de que la Sala no abordó el estudio de fondo de la controversia, omitirá la correspondiente condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué, por la cual, se accedió a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con los argumentos brevemente expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7982edd089e0e4d7b034668f9fbd53409eaec05907bdfa718465f32c1426b5f4 Documento generado en 28/05/2024 11:13:02 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica