SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación No. Interno No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 0747-2023 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Leonel Rivera Poveda Demandado Tema Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado judicial de la parte demandante y por la vocera judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Ibagué. II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 Declaraciones. 1. Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2021EE045533 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2021, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y ANO, en cuanto la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) diario de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE000365 DEL 05 DE ENERO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaría de Educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70. y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 3 al 5. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozcan y paguen la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A título de restablecimiento del derecho. 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70 y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 16 DE OCTUBRE DE 2021, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. 4.

Condenar a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en Costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P. A.C.A. en la que les corresponda 2. Fundamentos fácticos. - El señor Leonel Rivera Poveda radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 1 de junio de 2021, con ocasión a su labor como docente en los servicios estatales.

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro - Por lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima profirió la Resolución No. 2409 del 6 de julio de 2021, por la cual se reconocen las cesantías solicitadas. - Sin embargo, la consignación y/o pago de la prestación solo se dio hasta el 16 de octubre de 2021, por lo que transcurrieron 31 días de mora. - Con ocasión a la mora referenciada, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías el día 17 de noviembre de 2021 y radicado Nro.

TOL2021ER043115 ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fomag, la cual, fue resuelta de manera negativa a través del oficio No. TOL2021EE045553 del 29 de diciembre de 2021. - Asimismo, radicó reclamación administrativa ante el Departamento del Tolima, con el fin de que este reconociera y pagara la sanción mora por el reconocimiento tardío de sus cesantías el 22 noviembre de 2021 bajo radicado Nro.

TOL2021ER043115, ente que resolvió negativamente a través del oficio No. TOL2022EE000365 del 5 de enero de 2022. - Ante la negativa, radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, cuya audiencia inició el 11 de marzo de 2022 y culminó 9 de mayo del mismo año, logrando un acuerdo conciliatorio parcial ante la presencia de ánimo conciliatorio por parte del Departamento del Tolima, por lo que el acta fue remitida a los Juzgados Administrativos del Circuito de Ibagué con miras a ejercer un control de legalidad. - El día 27 de mayo de 2022, el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Ibagué improbó el acuerdo conciliatorio (EXP. 73001-33-33-001-2022-00121- 00), al considerar que no existía certeza sobre la fecha de envío del acto de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A., sin que resultare posible determinar si el acuerdo era violatorio de la Ley o lesivo para el patrimonio público. 3.

Contestación de la demanda. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.2 Admitida la demanda, la vocera judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor, señalando que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial deberá responder por el pago de la sanción mora, en aquellos casos en los que se genere por la tardanza en la radicación o entrega de la solicitud al Fondo.

Para sustentar tal afirmación, propuso las siguientes excepciones: (i) cobro indebido de la sanción moratoria, pues, su pago corresponde al ente territorial; (ii) falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020, por lo que, todo incumplimiento que se hubiese podido generar durante el año 2019 estaría en cabeza del Fondo, y el restante, es responsabilidad del Departamento, el cual, tiene la obligación de remitir el acto de reconocimiento ejecutoriado dentro del término de Ley, sin que el Fomag pueda realizar oficiosamente dicha acción;

(iii) prescripción, en razón a que hay ocasiones en las que la administración incurre en una mora superior a los 3 años, hecho que “haría incurrir a la administración o al empleador, en una carga adicional a la que ya ha impuesto a su costa el legislador -la sanción- consistente en que esa sanción se deba pagar por un término superior al de la prescripción”.

Aunado a lo anterior, pretende que se declare la prosperidad de las excepciones de mérito: (iv) improcedencia de la indexación; (v) compensación; (vi) sostenibilidad 2 Índice de descarga 12 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro financiera;

(vi) sobre la condena en costas; y (vii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción. - Departamento del Tolima.3 A través de vocera judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte demandante, aduciendo que no le corresponde al ente territorial asumir el costo de la sanción moratoria, cuando el retardo fue imputable al actuar del Fomag, cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora.

Por lo señalado, propuso las siguientes excepciones: (i) el pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del Fomag-cobro de lo no debido, pues, el ente territorial cumplió con su labor de expedir y remitir el acto de reconocimiento, por lo que el Fondo deberá asumir la sanción mora, al ser este el titular del pago de los derechos laborales reconocidos a los docentes;

(ii) prescripción, en el evento en que se acceda a las pretensiones del actor; y (iii) cualquier excepción que resulte probada en el proceso. 4. La sentencia apelada.4 El 19 de abril de 2023, el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, en la que declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. TOL2021EE045533 del 29 de diciembre de 2021 y TOL2022EE000365 del 5 de enero de 2022, a través de los cuales, las entidades accionadas resolvieron negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción por el no pago de las cesantías parciales solicitadas por el señor Leonel Rivera Poveda, bajo las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, concluyó que se produjeron 31 días de mora en el pago de las cesantías a favor del actor, pues, la solicitud fue radicada el 1 de junio de 2021, pero solo hasta el 6 de julio del mismo año se expidió la Resolución No. 2409, y el pago se produjo el 16 de octubre de 2021.

Ahora bien, para determinar a quien le es atribuible la mora, el juez de instancia determinó que la Secretaría de Educación y Cultura departamental expidió de forma extemporánea el acto de reconocimiento, pues, lo profirió el 6 de julio de 2021, cuando el término legal se extendió solo hasta el 24 de junio de 2021, y este envío del acto administrativo hasta el 30 de julio de 2021, incurriendo nuevamente en mora.

Empero, determinó que a la entidad fiduciaria también le era atribuible la mora, comoquiera que, desde el recibo del acto de reconocimiento, contaba con 30 días hábiles para efectuar su pago sin que tal hecho se hubiese realizado, por lo que, según su criterio, cada uno debía responder por el 50% de la sanción moratoria, es decir, 15,5 días cada uno. Ahora bien, para determinar a quien le es atribuible la mora, el juez de instancia señaló que “la reclamación de las cesantías fue presentada el 1 de junio de 2021, el término de quince (15) días para su reconocimiento feneció el 24 de junio de 2021, los diez (10) días de ejecutoria de tal acto administrativo vencieron el 9 de julio de 2021 y el término de cuarenta y cinco (45) días para el pago culminó el 14 de septiembre de 2021; siendo pagado el 16 de octubre de 2021, por lo que la sanción moratoria se extendería hasta el 15 de octubre de 2021; ahora si la Resolución de reconocimiento se expidió el 6 de julio de 2021, quiere decirse que se hizo dentro del término de los 70 días, más específicamente, dentro de los primeros 25 días, de donde el Departamento, no incurrió en mora, por el contrario, como no se acreditó cuando la Fiduprevisora, recibió la Resolución por parte del Departamento para el trámite del respectivo pago, debe entenderse que se hizo una vez ejecutoriada, pero en el 68 del archivo 002, de la certificación expedida por el Comité de Conciliación del Departamento se desprende que fue remitida el 30 de julio; a esta fecha, la Fiduprevisora contaba aún con 30 días hábiles para depositar el valor de las cesantías, por tanto, la responsabilidad ha de ser compartida, primero porque se expidió el acto fuera de los 15 días hábiles que disponía 3 Índice de descarga 13 SAMAI 4 Índice de descarga 5 SAMAI.

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro el Departamento, más los diez para notificar, que solo se dio hasta el 29 de julio, y por parte del Fomag-Fiduprevisora, no fue diligente en el pago disponiendo de 30 días hábiles para hacerlo, por tanto, a cada uno le corresponderá el 50% del pago de la sanción, esto es 15,5 días para cada uno”.

Por otro lado, en relación con lo expuesto por la apoderada del Departamento en sus alegatos de conclusión, sobre la aplicación del Decreto 0760 2021, por el cual, se suspendieron los términos de las actuaciones administrativas adelantadas por la oficina de prestaciones sociales del magisterio, señaló que tal argumento no era de recibo, por cuanto, al ordenarse la suspensión, el término de 15 días hábiles que tenía la entidad para expedir el acto de reconocimiento ya habían vencido, por lo que la mora no se produjo con ocasión a la suspensión. 5.

Fundamentos de la impugnación. Inconforme con la anterior decisión, tanto el apoderado judicial de la parte demandante5 como la vocera del Departamento del Tolima6 y la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag7 interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, mediante la cual, el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE045533 del 29 de diciembre de 2021 y TOL2022EE000365 del 5 de enero de 2022, a través de los cuales, las entidades accionadas resolvieron negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción por el no pago de las cesantías parciales solicitadas por el señor Leonel Rivera Poveda. 5.1.

De la apelación de la actora. Con el fin de sustentar su oposición, en primer lugar, el vocero judicial de la parte demandante indicó que se apartaba del cálculo efectuado por el juez de instancia, pues, a pesar de que efectivamente la responsabilidad es conjunta, no lo es en los términos expuestos por el Juzgado, debiendo tener en cuenta la fecha de envío de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental al Fomag, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por lo que, con el fin de clarificar su argumento puso de presente el siguiente cuadro: En él, se logra evidenciar que la fecha de envío del acto de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. se produjo hasta el 30 de julio de 2021, aun cuando el término máximo para su expedición y remisión se cumplió el 9 de julio del mismo año, situación que no fue tenida en cuenta por el a-quo para determinar sobre cuantos días de mora debían responder las entidades demandadas; por lo tanto, al ente territorial se le atribuyen 20 días de mora, contados desde el 10 al 29 de julio de 2023, mientras que 5 Índice de descarga 31 SAMAI. 6 Índice de descarga 32 SAMAI. 7 Índice de descarga 30 SAMAI.

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro el Fondo, deberá pagar 11 días de mora, correspondientes al periodo del 5 al 15 de octubre del 2021. Por otro lado, añadió que se debe revocar el numeral cuarto de la sentencia recurrida, pues “no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado si se ajustará en su valor desde la fecha que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia" 5.2.

De la apelación del Departamento del Tolima. Ahora bien, en cuanto a los argumentos del recurso de apelación interpuso por la apoderada del Departamento del Tolima, esta señaló que la Secretaría de Educación y Cultura respectiva sí dio trámite a la solicitud de pago de cesantías, pues, la misma se encargó de expedir el acto de reconocimiento y remitirlo a la Fiduprevisora S.A., por lo que no le corresponde al ente territorial sufragar el pago, sino que el mismo debe ser asumido por el Fomag.

Añadió que, de acuerdo a los artículos 4 y 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, la resolución por medio de la cual se reconoce la prestación, es elaborada por el Secretario de Educación del ente territorial; no obstante, ello no implica que se traslada a las entidades territoriales la función de reconocimiento, pues, los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag.

Finalmente, solicitó que se morigerara la condena impuesta al Departamento, pues este cumplió dentro de los términos previstos por la Ley, y, en consecuencia, se condene al Fomag al pago total de la sanción mora. 5.3. De la apelación del Mineducación -FOMAG En cuanto a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, este ratificó los argumentos expuestos tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos conclusivos, por lo que solicita se revoque el numeral tercero y sexto de la sentencia del 19 de abril de 2023, aduciendo que la mora se causó con posterioridad al año 2019, y no es esta la entidad que la generó directamente.

Por lo anterior, y después de realizar un extenso recorrido normativo, señaló que se debieron declarar probadas las excepciones expuestas en su escrito de contestación, es decir, la desvinculación de la entidad que representa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pues, los problemas operativos de las entidades territoriales impiden el pago en término de la prestación. III.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 7 de septiembre de 20238, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y el Departamento del Tolima, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo9, por lo que efectuado el traslado de las pruebas de oficios allegadas y en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; la vocera judicial del Departamento del Tolima remitió alegatos conclusivos de segunda instancia10, por lo que ingresó el expediente al Despacho para proferir la correspondiente decisión el 29 de noviembre de 202311.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 8 Índice de descarga 44 SAMAI. 9 Índice de descarga 46 SAMAI. 10 Índice de descarga 68 SAMAI. 11 Índice de descarga 71 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro 1.

Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.

Problema jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del docente Leonel Rivera Poveda se encuentran ajustados a derecho, o si, por el contrario, los mismos se encuentran viciados de nulidad, tal como lo sentenció el Juez de instancia. Una vez se establezca el período sobre el cual recae la mora y a quien resulta atribuible, se analizará si debe revocarse el numeral 4o de la sentencia recurrida, por cuanto, si procede la indexación del valor total por concepto de sanción mora, desde la fecha en que esta cesó hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Tesis planteadas. 3.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales interpuesta por el señor Rivera Poveda, se produjeron 31 días de mora atribuibles a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (11 días) y al Departamento del Tolima (20 días), al no efectuar el pago dentro del término de 45 días fijado por la Ley, de allí que, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción mora por la no consignación oportuna de la prestación, y la improbación del acuerdo conciliatorio parcial, pretende que se declare la nulidad de los oficios No. TOL2021EE045533 del 29 de diciembre de 2021 y TOL2022EE000365 del 5 de enero de 2022, y, en consecuencia, se condene al pago de los 31 días de mora. 3.2.

Tesis de la parte demandada. - Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como fundamento de su oposición, señaló que el pago de la prestación a favor del señor Rivera Poveda se produjo dentro de los 45 días siguientes al recibo del acto de reconocimiento por parte de la Secretaría, por ello, según su criterio, se deberá vincular como litisconsorte necesario a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, al ser el ente que expidió la Resolución No. 2409 del 6 de julio de 2021, a través de la cual se reconocen las cesantías al demandante; por lo que, al ser el ente territorial el culpable de la tardanza en la expedición y remisión del acto de reconocimiento, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, deberá responder por el pago de la sanción mora. - Departamento del Tolima.

Advirtió que la sanción alegada le es atribuible al Fomag, al ser el titular y encargado del pago de la prestación previamente reconocida al docente Leonel Rivera Poveda, por lo que no le corresponde al ente territorial asumir el costo de la sanción moratoria, cuando este expidió y remitió la resolución de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. dentro del término fijado por la Ley. 3.3.

Tesis del Juzgado de primera instancia. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Determinó que se produjeron 31 días de mora en el pago de las cesantías a favor del actor, pues, la solicitud fue radicada el 1 de junio de 2021, pero solo hasta el 6 de julio del mismo año se expidió la Resolución No. 2409, y el pago se produjo el 16 de octubre de 2021, por lo tanto, en vista de que la Secretaría de Educación y Cultura departamental expidió de forma extemporánea el acto de reconocimiento, pues, lo profirió el 6 de julio de 2021, cuando el término legal era hasta el 24 de junio de 2021, y este envío el acto administrativo hasta el 30 de julio de 2021, incurriendo nuevamente en mora.

Empero, determinó que a la entidad fiduciaria también le era atribuible la mora, comoquiera que, desde el recibo del acto de reconocimiento, contaba con 30 días hábiles para efectuar su pago sin que tal hecho se hubiese realizado, por lo que, según su criterio, cada uno debía responder por el 50% de la sanción, es decir, 15,5 días cada uno. 3.4.

Tesis del Tribunal. Se advierte que, de la información aportada por el Fomag producto de los requerimientos, efectivamente hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor Leonel Rivera Poveda; no obstante, se condenará al Departamento del Tolima a pagar dicha indemnización correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, es decir, 34 días, pues, se encontró probado que el ente territorial remitió el acto de reconocimiento hasta el 09 de septiembre de 2021, y su pago fue efectuado el 19 de octubre del mismo año. 4.

Desarrollo de la tesis de la Sala. 4.1. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 197512.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibidem, dispuso: “3.- Cesantías: 12 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".

Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".

(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.13 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.14 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.

El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.

Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.15 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.16 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran 13 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 14 Artículo 1º Ley 244 de 1995. 15 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 16 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.

En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.17 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías18, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: (i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, (ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, (iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y (iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.

Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.

Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en 17 Ver, entre otras, sentencia del 8 de abril de 2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 7300123310002004165501. 18 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad.

No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015). 19 Artículo 69 CPACA. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.

Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.

El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198920. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, 20 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.

(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.

Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.

En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. - Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada.

El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”.

En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.

Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 5.

Caso concreto. 5.1. Documentos aportados al proceso. Al expediente fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Resolución No. 03141 del 30 de julio de 2013, por el cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor del demandante.21 - Resolución No. 2162 del 7 de abril de 2017, por el cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda a favor del demandante.22 - Constancia del Fondo Nacional del Ahorro del 26 de abril de 2021, indicando que el demandante nunca ha sido afiliado.23 - Certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 362-22588 del 13 de mayo de 2021.24 - Contrato de obra civil suscrito entre Laura Camila Castaño y Leonel Rivera Poveda el 28 de mayo de 2021.25 - Formato de solicitud de cesantía parcial suscrito por el demandante el 28 de mayo de 2021.26 - Resolución No. 2409 del 6 de julio de 2021, por la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda a favor del docente Leonel Rivera Poveda.27 - Autorización para notificar electrónicamente el acto de reconocimiento del demandante.28 21 Índice de descarga 46 SAMAI.

Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 26 al 28. 22 Índice de descarga 46 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 29 al 31. 23 Índice de descarga 46 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 15. 24 Índice de descarga 46 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 23 al 25. 25 Índice de descarga 46 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 16 al 22. 26 Índice de descarga 46 SAMAI.

Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 1 al 3. 27 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 28 al 31. 28 Índice de descarga 46 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 1 al 2. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro - Comunicación de la Resolución No. 2409 del 6 de julio de 2021 con fecha del 12 de julio de 2021.29 - Memorial renuncia a términos de ejecutoria del 29 de julio de 2021 suscrito por el docente Leonel Rivera Poveda.30 - Memorial con radicado No. 2021EE026256 de la Secretaría de Educación y Cultura departamental, en la cual, se señala el envío para pagos a la Fiduprevisora S.A. el 30 de julio de 2021.31 - Hoja de revisión del 13 de octubre de 2021 frente a las cesantías solicitadas, en la cual, se indica que el envío a la Fiduprevisora S.A. se realizó el 9 de septiembre de 2019.32 - Formato único para la expedición de certificado de salarios del 2 de noviembre de 2021.33 - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 3 de noviembre de 2021.34 - Solicitud de certificación de pago de cesantías con fecha del 3 de noviembre de 2021 a favor del demandante, en la cual, se indica que fue pagada el 16 de octubre de 2021.35 - Extracto de intereses a las cesantías del docente Leonel Rivera Poveda.36 - Derecho de petición con radicado No. TOL2021ER043115 del 17 de noviembre de 2021 ante la Nación-Ministerio de Educación-Fomag solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.37 - Respuesta a la petición con radicado de salida No. TOL2021EE045533 del 29 de diciembre de 2021, en la cual, se niega el reconocimiento solicitado.38 - Derecho de petición con radicado No. TOL2021ER044027 del 23 de noviembre de 2021 ante el Departamento del Tolima solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.39 - Respuesta a la petición con radicado de salida No. TOL2022EE000365 del 5 de enero de 2022, negando el reconocimiento solicitado.40 - Respuesta de fondo remitida por la Secretaría de Educación y Cultura departamental a la acción de tutela, con fecha del 16 de marzo de 2022.41 - Certificación del comité de conciliación del Departamento del Tolima el 23 de marzo de 2022, en el cual, se informa sobre el ánimo conciliatorio por la suma de $2.639.178.42 - Constancia No. 123 del 10 de mayo de 2022 emitida por la Procuraduría 216 Judicial I para Asuntos Administrativos.43 29 Índice de descarga 7 SAMAI.

Folio 32. 30 Índice de descarga 28 SAMAI. Folio 14. 31 Índice de descarga 28 SAMAI. Folio 16 al 19. 32 Índice de descarga 28 SAMAI. Folio 15. 33 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 34 al 35. 34 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 36 al 41. 35 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 33. 36 Índice de descarga 46 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos.

Folio 13 al 14. 37 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 42 al 46. 38 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 47 al 49. 39 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 50 al 57. 40 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 58 al 60. 41 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 61 al 66. 42 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 67 al 68. 43 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 69 al 70.

Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro - Acta de la audiencia de conciliación llevada a cabo el 11 de marzo de 2022 ante la Procurador Judicial I para Asuntos Administrativos.44 - Acta de la audiencia de conciliación llevada a cabo el 9 de mayo de 2022 ante la Procuraduría 216 Judicial I para Asuntos Administrativos.45 - Auto del 27 de mayo de 2022 proferido por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Ibagué, a través del cual, se improbó el acuerdo conciliatorio.46 - Trazabilidad cronológica remitida por la Fiduprevisora S.A. en relación con las cesantías parciales del actor.47 5.2.

Análisis sustancial. Revisada la foliatura, encuentra probada la Sala que el señor Leonel Rivera Poveda el 1 de junio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con miras a efectuar reparaciones a su vivienda; no obstante, las mismas fueron consignadas por parte de la Fiduprevisora S.A. administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 19 de octubre de 2021, término que según el demandante, supera el plazo establecido en la Ley, y lo hace acreedor del pago de la indemnización moratoria.

Ante tal solicitud, el Juez Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Ibagué en sentencia del 19 de abril de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones incoadas, no obstante, el apoderado de la parte demandante, de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, y la vocera judicial del Departamento del Tolima interpusieron recurso de apelación, con miras a que la misma sea revocada; en relación con el demandante, por la forma en que el a-quo dividió los días por los cuales respondería cada una de las entidades accionadas, sin tener en cuenta la fecha de envío por parte de la Secretaría de Educación Departamental a la Fiduprevisora, además, considera que debe ajustarse el valor total de la sanción hasta la ejecutoria de la sentencia. Por otro lado, las entidades demandadas pretenden que se revoque la decisión de instancia, considerando que la responsabilidad no les atañe. Los citados argumentos esbozados en la apelación delimitan el marco de competencia de este Tribunal, por lo que se procederá inicialmente a realizar la trazabilidad cronológica que se surtió desde la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago.

Como se mencionó inicialmente, el demandante radicó petición No. 2021-CES-041696 y SAC TOL2021ER020376 para que le fueran reconocidas y pagadas sus cesantías parciales el 1 de junio de 2021, como consta a folio 28 del índice 7 del expediente SAMAI, a partir de esta fecha, el ente territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento, es decir, el 24 de junio del citado año, y fue solo fue hasta el 6 de julio de 2021 que se tramitó la Resolución No. 2409 por parte de la Secretaria de Educación y Cultura departamental, por la cual, se reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales para reparaciones de vivienda.

Posteriormente, teniendo en cuenta lo dispuesto en sentencia SUJ-SII-012-2018 por el Consejo de Estado48, se deberá contabilizar el término de ejecutoria de 10 días hábiles, los cuales, fenecieron el 9 de julio de 2021. 44 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 71 al 73. 45 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 74 al 76. 46 Índice de descarga 7 SAMAI.

Folio 77 al 81. 47 Índice de descarga 62 SAMAI. 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación. 18 de julio de 2020. Rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (N.I. 4961-2015). Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Con fundamento en lo anterior, el término de 45 días hábiles que se le otorga al Fondo para el pago empezó a correr al día siguiente en que vencieron los 10 días de ejecutoria del acto, es decir, el lapso de 70 días hábiles se cumplió el 14 de septiembre de 2021, fecha que fue tenida en cuenta por el a-quo.

En sentencia del 19 de abril de 2021, el Juzgado de primera instancia encontró probado que, efectivamente se produjeron 31 días de mora, y que los mismos debían ser reconocidos de manera conjunta por las entidades accionadas en un 50% cada una, con fundamento en el memorial con radicado No. 2021EE026256 de la Secretaría de Educación y Cultura departamental, en el cual, se señala el envío para pago a la Fiduprevisora S.A. el 30 de julio de 202149, situación que no corresponde con la realidad, no solo porque en dicha fecha no se produjo la remisión, sino también porque el cálculo de la presunta responsabilidad conjunta se realizó por el arbitrio del operador judicial, sin tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, según el cual, los días sobre los que responderá cada una dependen exclusivamente de la fecha de expedición y de envío del acto de reconocimiento.

Por otro lado, y con el propósito de clarificar a la fecha de envío y pago del acto de reconocimiento, en respuesta al requerimiento oficioso realizado por este Tribunal en el auto admisorio50, la Fiduprevisora S.A. en representación de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, certificó la trazabilidad cronológica que surtió la prestación solicitada desde su radicación hasta el pago, así51: Documental que deberá ser tenida en cuenta, por este Tribunal, no solo porque, las fechas concuerdan con la hoja de revisión, sino porque, (i) dicha prueba pese a que contraría las demás documentales, fue aportada por el Departamento del Tolima, a partir de la hoja de revisión, (ii) no fue tachada por las demás partes, en especial por el ente territorial y (iii) la fecha que ofrece certeza real de lo sucedido en el trámite es la de la efectiva radicación del mismo ante la entidad destinataria, más aún cuando la misma fue probada, así fuera sumariamente con la captura de pantalla del aplicativo de digitalización ONBASE: Por lo tanto, en vista que el Departamento debía expedir el acto de reconocimiento y remitirlo a la Fiduprevisora a más tardar el 24 de junio de 2021, y como ello no se hizo, la mora que debía atribuirse desde primera instancia, de no ser por la falencia probatoria del a-quo, era y es de 34 días, contados desde el 15 de septiembre de 2021, fecha en la que empezó a causarse un día de salario por cada día de retardo por la no cancelación dentro del término previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 200652, 49 Índice de descarga 28 SAMAI.

Folio 16 al 19. 50 Índice de descarga 44 SAMAI. 51 Índice de descarga 62 SAMAI. 52 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro hasta el 18 de octubre de 2021, un día antes del pago efectivo, tal y como se ilustra en el siguiente gráfico: Actuación Solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales 1 de junio de 2021 Inicio - vencimiento del término para reconocimiento (15 días hábiles) 2 de junio de 2021 al 24 de junio de 2021 Inicio del término de 10 días hábiles de notificación y ejecutoria de la Resolución Nro. 2328 de 2021 25 de junio de 2021 Fecha de expedición de la resolución de reconocimiento de cesantías parciales Nro. 2328 6 de julio de 2021 Vencimiento y ejecutoria de la Resolución Nro. 2328 de 2021 (10 días hábiles) 9 de julio de 2021 Inicio de los 45 días legales para el pago 12 de julio de 2021 Remisión del Departamento del Tolima a la entidad fiduciaria del FOMAG 9 de septiembre de 2021 Finalización de los 45 días y del término de 70 días hábiles 14 de septiembre de 2021 Término con que contó la entidad pagadora (45 días hábiles) Del 9 de septiembre al 12 de noviembre de 2021 Pago efectivo 19 de octubre de 2021 Período de mora del Departamento del Tolima Del 15 de septiembre al 18 de octubre de 2021 = 34 días De conformidad con la Ley 1955 de 2019 a partir del 1o. de enero de 2020 será la entidad territorial la responsable del pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, una vez establecidos los límites temporales de la petición prestacional se logró comprobar que es la entidad territorial la responsable de la mora en el sub examine.

Sea el escenario oportuno para advertir que, dentro del expediente obra el oficio No. 2021EE026256 del 30 de junio del 202153, con el que el Departamento del Tolima pretendía comunicar a la entidad fiduciaria el proyecto de reconocimiento de cesantías de 16 docentes, no obstante, el mismo no puede ser tenido en cuenta, como quiera que, dentro del expediente no obra documento que advierta si el mismo efectivamente fue entregado y/o radicado ante dicha entidad, por el contrario, evidencia este Tribunal, con extrañeza que, pese a que el proyecto se expidió en el mes de julio de 2021, exista una mora excesiva entre la fecha en que se expidió el acto y la emisión de dicho oficio tentativo y su efectiva radicación. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 53 Índice de descarga 46 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro En cuanto al cumplimiento de la Fiduprevisora, esta tenía plazo del 9 de septiembre al 12 de noviembre de 2021 para pagar dentro del término de 45 días previsto en la Ley, y, en vista de que los dineros fueron puestos a disposición el 19 de octubre de 2021, se advierte que la entidad accionada no incurrió en mora, tal y como se extrae de la trazabilidad cronológica remitida por la Fiduprevisora S.A. y citada en parte precedente.

No obstante, la apoderada judicial del Departamento del Tolima en sus alegatos conclusivos de segunda instancia54, pretende que se tenga en cuenta el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, por el cual, se facultó a las autoridades administrativas para suspender los términos para atender las peticiones, con ocasión a la emergencia sanitaria por Covid-19, por lo que acompaña su petición argumentando que “obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual nadie está obligado a lo imposible”; por lo tanto, resulta necesario aclararle a la recurrente, que dichos alegatos no serán tenidos en cuenta por la Sala, pues, esta agrega cargos que no fueron expuestos en el recurso de apelación, situación que va en contravía con la jurisprudencia contencioso administrativa, la cual, en sentencia del 9 de febrero de 2017, señaló55: “Los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el trasegar de la instancia correspondiente.

En ese sentido, es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas. (ii) Si se abre la posibilidad de que las partes usen los alegatos de conclusión para adicionar los cargos de la demanda o los fundamentos de la apelación, se vería comprometido el debido proceso como quiera que la otra parte o incluso los terceros vinculados al proceso no tendrían oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos.

No puede perderse de vista que el proceso está diseñado de tal manera que cada etapa obedece a una estructura lógica tendiente a garantizar los derechos de las partes y a permitirle al juez que adopte una decisión de fondo. Así, los nuevos argumentos introducidos por el demandado en los alegatos de conclusión relativos a que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta su conducta escapan al estudio de esta instancia como quiera que no fueran planteados en el recurso de apelación.” (Resalta la Sala).

Posición que fue reiterada por el Alto Tribunal en sentencia del 22 de abril de 2021, así56: “(…) Igual consideración aplica para los argumentos expuestos en la ampliación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que se hace referencia al término de ejecución de los contratos de concesión, aspecto que no fue reseñado en la demanda, pero, además, se repara que la etapa de alegatos no puede utilizarse para suplir los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación.” Empero, y sí en gracia de discusión se estudiaran dichos alegatos, deberá precisarse que el Decreto 491 de 2020 facultó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones, por lo que, se infiere que la apoderada pretendía la aplicación del Decreto 760 del 02 de julio de 2021, a través del cual, se suspendieron los términos en los trámites que se surten en la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima del 02 al 16 de julio de 2021, con ocasión al aumento de casos de Covid-19 en dicha dependencia, de acuerdo a sus alegatos conclusivos de primera instancia, como consta en el índice 26 del 54 Índice de descarga 68 SAMAI. 55 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 9 de febrero de 2017. Rad. No. 66001-23-33-000-2016-00080-01 (PI). 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 22 de abril de 2021. Rad. No. 68001-23-31-000-2012- 00058-01. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro expediente SAMAI, norma que no fue remitida al plenario ni mucho menos puesta de presente en el recurso de apelación, de allí que su estudio no resulta procedente.

Ahora bien, en cuanto a lo recurrido por la parte actora frente a la indexación de la sanción mora, se accederá a lo pretendido, de conformidad con el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., es decir, se dispondrá que la suma total por concepto de sanción moratoria se ajuste desde el día siguiente a su cesación, hasta la ejecutoria de la presente providencia, en razón a que la sanción moratoria en sí misma se constituye como una penalidad económica, sobre la cual, de conformidad con la sentencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado, no es procedente que se declare su indexación durante el día a día de su causación57: “(…) la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse.

B) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art 187- y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

(…) En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde la fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia.” En consecuencia, el Departamento del Tolima deberá reconocer la indemnización moratoria contenida en la Ley 1076 de 2001 a favor del señor Leonel Rivera Poveda, por un valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo; por lo que, de conformidad con el formato único para la expedición de certificado de salarios del Fondo58, el actor recibía como asignación para el año 2021 de $4.398.643.

Por lo tanto, lo adeudado se liquidará así: Asignación básica año 2021: $4.398.643 Salario diario 2021: $146.621 Días de mora: 34 Sanción moratoria: $146.621 x 34 = $4.985.114 En consecuencia, el Departamento del Tolima le adeuda al accionante por concepto de sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales el equivalente a 34 días de salario, es decir, $4.985.114. 6.

La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 57 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. 26 de agosto del 2019. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 58 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 34 al 35. Expediente No. 73001-33-33-002-2022-00167-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Leonel Rivera Poveda vs. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y otro Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, y que el accionante radicó recurso de apelación, no prosperaron la totalidad de los cargos allí contenidos.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia recurrida, el cual, quedará así: “TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho CONDENAR AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor del señor Leonel Rivera Poveda, identificado con cédula de ciudadanía número 5.905.425, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, concretamente entre el 15 de septiembre de 2021 y el 18 de octubre de 2021, correspondiente a 34 días de mora, que se liquidarán teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (año 2021).”

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral cuarto de la sentencia recurrida, el cual, quedará así: “CUARTO.- La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y se niegan las demás pretensiones de la demanda”

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 19 de abril de 2023, por medio de la cual, se accedió a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d3194ad81a0f79c67878342f453588bea4cfc4150e8d34a02a6a2a7dfdcdd450 Documento generado en 28/05/2024 11:13:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica