Ibagué, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación No. Interno No. Medio de control Demandante Demandado Tema 73001-33-33-005-2022-00077-01 0917-2023 Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué II.
ANTECEDENTES. 1. Pretensiones.1 Declaraciones. PRIMERA: Se declare que frente a las peticiones allegadas por intermedio de apoderado el 03/11/2021 con radicado número TOL2021ER041110 y el 04/11/2021, con radicado número TOL2021ER041216 ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se dio contestación naciendo a la vida jurídica los ACTOS ADMINISTRATIVOS oficios de fechas 02-12-2021 y 04-12-2021 con radicados de salida números TOL2021EE043041 y TOL2021EE043151, respectivamente con los cuales se niega a reconocer y pagar la sanción moratoria por no pago cumplido de las cesantías parciales reconocidas mediante la resolución No. 3143 del 09 de agosto de 2021 quedando agotada la actuación administrativa.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de los ACTOS ADMINISTRATIVOS oficios de fechas 02-12-2021 y 04-12-2021 con radicados de salida números TOL2021EE043041 y TOL2021EE043151, respectivamente, con los cuales se niega reconocer y pagar la sanción moratoria por no pago cumplido de las cesantías parciales por parte de los demandados, que nace a la vida jurídica como respuesta a los derechos de petición entregados por intermedio de apoderado el 03/11/2021 con radicación número TOL2021ER041110 y el 4/11/21 con radicado número TOL2021ER041216.
TERCERA: Se declare, se ordene el cumplimiento y pago a mi poderdante de las cesantías ya reconocidas mediante la resolución No. 3143 del 09 de agosto de 2021.
CUARTO: Se declare se ordene el cumplimiento, pago y liquidación a mi poderdante de la sanción por no pago cumplido de sus cesantías parciales solicitadas 2021-CES- 034129 y radicado SAC TOL2021ER016756 del 04/05/2021 y se las debieron pagar el 19/08/2021 como no las han pagado se realizará una liquidación parcial a la fecha de presentación de esta demanda que es el 19/01/2022 será así: El valor sueldo mensual del poderdante era para la época de la solicitud de ($4.389.643), por lo tanto, el sueldo diario era de ($146.321) por (150) días; la suma adeudada como 1 Índice de descarga 7 SAMAI.
Folio 2 al 3. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro sanción moratoria es por valor de ($21.948.150) consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006. Condenas. PRIMERA: Se condene y ordene el cumplimiento pago de las cesantías parciales reconocidas al poderdante en la resolución número 3143 del 09 de agosto de 2021 por un valor de ($101.554.277).
SEGUNDA: Se declare se ordene el cumplimiento, pago y liquidación a mi poderdante de la sanción por no pago cumplido de sus cesantías parciales solicitadas el 04/05/2021 y se las debieron pagar el 19/08/2021 como no las han pagado se realizará una liquidación parcial a la fecha de presentación de esta demanda que es el 19/01/2022 será así: El valor sueldo mensual del poderdante era para la época de la solicitud de ($4.389.643), por lo tanto, el sueldo diario era de ($146.321) por (150) días; la suma adeudada como sanción moratoria es por valor de ($21.948.150) consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006.
TERCERA: Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Fundamentos fácticos. 1. El señor Ildelfonso Lozano Rodríguez radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 4 de mayo de 2021 bajo el radicado Nro. 2021- CES043129 y SAC TOL2021ER016756, con ocasión a su labor como docente en los servicios estatales. 2.
En razón de lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la Resolución No. 3143 del 9 de agosto de 2021, a través de la cual, se reconocen las cesantías solicitadas. 3. No obstante, al momento de radicar la demanda, sus cesantías parciales no le habían sido consignadas, por lo que, hasta ese momento habían transcurrido 150 días de mora. 4.
Con ocasión a la mora referenciada, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías el día 3 y 4 de noviembre de 2021 con radicados No. TOL2021ER04110 y TOL2021ER041216. 5. Ante tal solicitud, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió el acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE043041 del 2 de diciembre de 2021 y TOL2021EE043151 del 4 de diciembre de 2021. 3.
Contestación de la demanda. - Fiduprevisora S.A.2 Admitida la demanda, el vocero judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor, pues, considera que no se causó la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, siendo una carga de la parte demandante probar su causación. Para sustentar tal afirmación, propuso las siguientes excepciones: (i) cobro de lo no debido, en razón a que la Fiduprevisora S.A. pagó la prestación solicitada dentro del término de 45 días hábiles otorgado por la Ley, contados desde el momento de recibo del acto administrativo de reconocimiento, es decir, el 26 de enero de 2022;
(ii) 2 Índice de descarga 23 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro inexistencia de la sanción moratoria: al caso aplican 70 días establecidos en la sentencia SUJ-012-S2 de 2018, puesto que desde la radicación de la solicitud de reconocimiento, la Secretaría de Educación y Cultura se tardó 181 días en remitirla para proceder con su pago;
(iii) enriquecimiento sin justa causa, como consecuencia de la inexistencia de la obligación. Aunado a lo anterior, pretende que se declare la prosperidad de la excepción de mérito: (iv) culpa exclusiva del ente territorial-Secretaría de Educación, al ser este el causante de la tardanza en el pago, de acuerdo con la siguiente trazabilidad cronológica: Finalmente, (v) el reconocimiento oficioso de alguna excepción, siempre que se hallen probados los hechos que la fundamenten por parte del operador judicial. - Departamento del Tolima.3 A través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte demandante, dado que, de acuerdo con la documentación remitida por la Secretaría de Educación y Cultura departamental, esta actuó dentro de los términos previstos en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, así: En consecuencia, establece que al señor Rodrigo González Pérez, le fue reconocida y ordenada pagar la suma de doscientos un millón quinientos sesenta y siete mil novecientos veintinueve ($201.567.929) pesos por concepto de liquidación de cesantías parcial, que le corresponden por servicios prestados como docente nacional de la Institución Educativa Sede Central de Saldaña, mediante la resolución No.1408 del 7 de abril de 2021, expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Índice de descarga 25 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Por lo anterior, y con el ánimo de sustentar su oposición, excepcionó: (i) inexistencia de responsabilidad total del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada, pues, se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales dentro del término de Ley, asimismo, una vez fue aprobado se remitió nuevamente a la Fiduprevisora S.A. para su respectivo pago; es por ello, que de existir una condena, la misma es responsabilidad del ente encargado de administrar los recursos del Fomag. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.4 De conformidad con la respectiva constancia secretarial, el 11 de enero de 2023 venció en silencio el término otorgado para la entidad accionada de contestar la demanda. 4.
La sentencia apelada.5 El 1 de junio de 2023, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, en la que declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. TOL2021EE043041 del 2 de diciembre de 2021 y TOL2021EE043151 del 4 de diciembre de 2021, proferidos por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, bajo las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, concluyó que se produjeron 174 días de mora en el pago de las cesantías parciales a favor del docente Ildelfonso Lozano Rodríguez, pues, la solicitud fue radicada el 4 de mayo de 2021, pero solo hasta el 9 de agosto de 2021 se expidió la Resolución 3143, y el pago se produjo el 11 de febrero de 2022.
Ahora bien, para determinar a quien le es atribuible la mora, el juez de instancia determinó que la Secretaría de Educación y Cultura departamental expidió de forma extemporánea el acto de reconocimiento, pues, lo profirió el 9 de agosto de 2021, cuando el término legal era hasta el 26 de mayo de 2021, y este envió el acto administrativo hasta el 28 de septiembre de 2021, incurriendo nuevamente en mora.
En cuanto a la prescripción, el juez de instancia efectúo un breve estudio de la misma, concluyendo que, la fecha de exigibilidad del derecho se cumplió el 19 de agosto de 2021, y ante la presentación de la reclamación administrativa el 3 y 4 de noviembre de 2021, se interrumpió el término de prescripción, el cual, se reanudó hasta la fecha de presentación de la demanda el 29 de marzo de 2022, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción. 5.
Fundamentos de la impugnación.6 Oportunamente, la vocera judicial del Departamento del Tolima recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. TOL2021EE043041 del 2 de diciembre de 2021 y TOL2021EE043151 del 4 de diciembre de 2021, y se condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Con el fin de sustentar su inconformismo, indicó que la totalidad de la condena no debe ser asumida por el ente territorial, aun cuando se trata de un incumplimiento conjunto con el Fomag, por lo que este deberá asumir el pago de la sanción mora, según corresponda, con el Departamento del Tolima, el cual, profirió la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías parciales dentro del término fijado por la Ley.
Y señaló: “(…) por consiguiente, el Departamento del Tolima no ha vulnerado, cercenado, desconocido derecho alguno del demandante, como quiera que no corresponde por ley a esta entidad efectuar el pago de las cesantías de los docentes, por el contrario, esta función está dada directamente a la Fiduciaria previsora.” 4 Índice de descarga 27 SAMAI. 5 Índice de descarga 4 SAMAI. 6 Índice de descarga 40 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Por lo anterior, el ente territorial: “(…) solo le debe únicamente a la demandante (107) días de mora contado desde el día 11 de junio de 2021 hasta el 28 de septiembre de 2021 (fecha en la cual se envió la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías la Fiduprevisora) y no (174) días como aduce su sentencia y la fiduprevisora debe a la accionante (167) días de mora para un total de (174) días” (SIC).
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 8 de septiembre de 20237, se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, por lo que en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 29 de noviembre de 20238 para proferir sentencia, una vez se corrió traslado de las pruebas documentales requeridas y otorgó el término para alegar de conclusión9.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del docente Ildelfonso Lozano Rodríguez se encuentran ajustados a derecho, o si, por el contrario, los mismos se encuentran viciados de nulidad, tal como lo sentenció el Juez de instancia. 3.
Tesis planteadas. 3.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales interpuesta por el señor Lozano Rodríguez, se produjeron 150 días de mora atribuibles, según corresponda, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima, al no efectuar el pago dentro del término de 70 días hábiles fijado por la Ley, de allí que, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción mora por la no consignación oportuna de la prestación, pretende que se declare la nulidad de los oficios No. TOL2021EE043041 del 2 de diciembre de 2021 y TOL2021EE043151 del 4 de diciembre de 2021, y, en consecuencia, se condene al pago de los 150 días de mora. 3.2.
Tesis de la parte demandada. - Fiduprevisora S.A. Indicó que la Fiduprevisora S.A. pagó la prestación solicitada dentro del término de 45 días hábiles otorgado por la Ley, contados desde el momento de recibo del acto administrativo de reconocimiento, es decir, el 26 de enero de 2021, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria a cargo de dicha entidad, sino que el 7 Índice de descarga 48 SAMAI. 8 Índice de descarga 70 SAMAI. 9 Índice de descarga 69 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Departamento del Tolima deberá hacerse responsable de la demora en la expedición y envío de la Resolución No. 3143 del 9 de agosto de 2021. - Departamento del Tolima.
De conformidad con la trazabilidad cronológica planteada, determinó que el ente territorial cumplió con su obligación de proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales dentro del término de Ley, asimismo, una vez fue aprobado se remitió nuevamente a la Fiduprevisora S.A. para su respectivo pago; es por ello, que, de existir una condena, será una responsabilidad conjunta con el ente encargado de administrar los recursos del Fomag. 3.3.
Tesis del Juzgado de primera instancia. Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, determinó que se produjeron 150 días de mora en el pago de las cesantías parciales a favor del señor Ildelfonso Lozano Rodríguez, pues la solicitud fue radicada el 4 de mayo de 2021, pero solo hasta el 9 de agosto del mismo año se expidió la Resolución No. 3143, y el pago se produjo el 11 de febrero de 2022; añadió que la mora le es atribuible al Departamento del Tolima, al ser este el causante de las demoras en la expedición y envío del acto de reconocimiento. 3.4.
Tesis del Tribunal. Se procederá a confirmar la sentencia, pues si bien es cierto se logró evidenciar la contabilización del término de mora era superior – por un día -al reconocido en primera instancia, el apelante único delimitó el objeto de estudio al que se debía circunscribir esta Sala, concluyéndose que los argumentos de conmutabilidad y/o pago solidario de la sanción por mora en el no pago oportuno de las cesantías reconocidas al demandante, no era procedente de conformidad con la normatividad vigente, debiendo ser el Departamento del Tolima quien asuma el pago de la misma, al lograr establecerse que el pago extemporáneo se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos a él asignados por el legislador. 4.
Desarrollo de la tesis de la Sala. 4.1. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 197510.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados 10 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley. Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibidem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.11 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.12 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.13 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.14 11 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 12 Artículo 1º Ley 244 de 1995. 13 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 14 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.15 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías16, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: (i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, (ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, (iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y (iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. 15 Ver, entre otras, sentencia del 8 de abril de 2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 7300123310002004165501. 16 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad.
No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015). 17 Artículo 69 CPACA. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198918. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran 18 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. - Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 5.
Caso concreto. 5.1. Documentos aportados al proceso. Al expediente fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Acuerdo No. 39 de 1998 del 15 de diciembre de 1999 expedido por el Fomag, por el cual, se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fomag.19 - Resolución No. 1732 del 5 de marzo de 2018, por la cual, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda, a favor de Ildelfonso Lozano Rodríguez.20 - Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019 suscrito por el Fomag, reporte de cesantías para pago de intereses primera nómina año 2020.21 - Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020 suscrito por el Fomag, reporte de cesantías para pago de intereses primera nómina año 2020.22 - Cronograma de actividades nómina intereses a las cesantías para el año 2020 y 2021.23 - Formato único para la expedición de certificado de salarios del docente Ildelfonso Lozano Rodríguez con fecha del 6 de abril 2021.24 19 Índice de descarga 32 SAMAI.
Folio 39 al 41. 20 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 32 al 33. 21 Índice de descarga 32 SAMAI. Folio 45 al 46. 22 Índice de descarga 32 SAMAI. Folio 42 al 43. 23 Índice de descarga 32 SAMAI. Folio 44 y 47. 24 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 33 al 36. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Constancia del Fondo Nacional del Ahorro, informando que el docente Ildelfonso Lozano nunca ha sido afiliado.25 - Formato único para la expedición de historia laboral del demandante con fecha del 15 de abril de 2021.26 - Promesa de compraventa de un inmueble urbano suscrita entre Rosa Emilia Lozano de Lozano y Ildelfonso Lozano Rodríguez el 28 de abril de 2021/3 de enero de 2021.27 - Formato de solicitud de cesantía parcial suscrito por el docente Ildelfonso Lozano Rodríguez el 30 de abril de 2021.28 - Certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C-1484364 con fecha de generación del 30 de abril de 2021.29 - Cuadro de liquidación de las cesantías parciales a favor del docente Ildelfonso Lozano Rodríguez.30 - Resolución No. 3143 del 9 de agosto de 2021, por la cual, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor del demandante.31 - Memorial suscrito el 28 de septiembre de 2021 por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, según el cual, envían para pagos a la Fiduprevisora S.A. el acto de reconocimiento del demandante.32 - Reclamación administrativa del 3 de noviembre de 2021 con radicado No. TOL2021ER041110 ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y el Departamento del Tolima, con miras a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.33 - Reclamación administrativa del 4 de noviembre de 2021 con radicado No. TOL2021ER041216 ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag y el Departamento del Tolima, con miras a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.34 - Contestación a la reclamación administrativa por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 2 de diciembre de 2021 con radicado No. TOL2021EE043041.35 - Contestación a la reclamación administrativa por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 4 de diciembre de 2021 con radicado No. TOL2021EE043151.36 - Hoja de revisión con fecha del 9 de febrero de 2022, en la cual, se informa que la fecha de recibo del acto de reconocimiento se produjo el 26 de enero de 2021.37 25 Índice de descarga 21 SAMAI.
Folio 18. 26 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 10 al 12. 27 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 19 al 23. 28 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 8 al 9. 29 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 24 al 28. 30 Índice de descarga 57 SAMAI. 31 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 37 al 39. 32 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 37. 33 Índice de descarga 7 SAMAI.
Folio 22 al 26. 34 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 21. 35 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 29 al 30. 36 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 31 al 32. 37 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 1 al 2. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Certificado de pago de cesantías proferido por el Fomag el 24 de noviembre de 2022, indicando que las prestaciones solicitadas fueron consignadas el 10 de febrero de 2022.38 - Renuncia a términos de ejecutoria en relación con la Resolución No. 3143 del 9 de agosto de 2021.39 - Trazabilidad cronológica de las cesantías parciales a favor del docente Ildelfonso Lozano Rodríguez remitida por la Fiduprevisora S.A. el 9 de octubre de 2023.40 5.2.
Análisis sustancial. Revisada la foliatura, encuentra probada la Sala que el señor Ildelfonso Lozano Rodríguez el 4 de mayo de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales; no obstante, las mismas fueron consignadas por parte de la Fiduprevisora S.A. administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 11 de febrero de 2022, término que según el demandante, supera el plazo establecido en la Ley, y lo hace acreedor del pago de la indemnización moratoria.
Ante tal solicitud, el Juez Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué en sentencia del 1 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones incoadas, no obstante, la vocera judicial del Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación, con miras a que la misma fuera revocada, pues, considera que se debe revisar nuevamente una posible responsabilidad conjunta con el Fomag.
Los citados argumentos esbozados en la apelación delimitan el marco de competencia de este Tribunal, por lo que se procederá inicialmente a realizar la trazabilidad cronológica que se surtió desde la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago. Como se mencionó inicialmente, el demandante radicó petición No. 2021-CES-034129 y SAC TOL2021ER016756 para que le fueran reconocidas y pagadas sus cesantías parciales el 4 de mayo de 2021, como consta a folios 37 al 39 del índice 7 del expediente SAMAI, a partir de esta fecha, el ente territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento, es decir, el 26 de mayo de 2021, y fue solo fue hasta el 9 de agosto de 2021 que se tramitó y expidió la Resolución No. 3143 por parte de la Secretaria de Educación y Cultura departamental, por la cual, se reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda al actor.
Posteriormente, teniendo en cuenta lo dispuesto en sentencia SUJ-SII-012-2018 por el Consejo de Estado41, se deberá contabilizar el término de ejecutoria de 10 días hábiles, los cuales, fenecieron el 10 de junio de 2021. Con fundamento en lo anterior, el término de 45 días hábiles que se le otorga al Fondo para el pago empezó a correr al día siguiente en que vencieron los 10 días de ejecutoria del acto, es decir, el lapso de 70 días hábiles se cumplió el 18 de agosto de 2021, fecha que fue tenida en cuenta por el a-quo.
En sentencia del 1 de junio de 2023 el Juzgado de primera instancia encontró probado que, efectivamente se produjo una mora de 174 días en el pago de las cesantías a favor del accionante y contra el Departamento del Tolima, al ser este, el ente responsable de la mora por la tardanza en la expedición y envío del acto de reconocimiento, por el lapso comprendido del 19 de agosto de 2021 al 9 de febrero de 2022; no obstante, de conformidad con la trazabilidad cronológica y el certificado de pago de cesantías remitido por la Fiduprevisora S.A.42, en respuesta al requerimiento oficioso realizado por este Tribunal en el auto admisorio43, se determinó que el envío por parte de la Secretaría se produjo el 26 de enero de 2022, por lo que la puesta a disposición de los dineros se dio el 11 de febrero de 2022. 38 Índice de descarga 23 SAMAI.
Folio 28 al 29. 39 Índice de descarga 21 SAMAI. Folio 7. 40 Índice de descarga 56 SAMAI. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación. 18 de julio de 2020. Rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (N.I. 4961-2015). 42 Índice de descarga 56 SAMAI. 43 Índice de descarga 48 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Por lo anterior, la Fiduprevisora S.A. en representación de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, certificó la trazabilidad cronológica que surtió la prestación solicitada desde su radicación hasta el pago, así: Documental que deberá ser tenida en cuenta, por este Tribunal, no solo porque, las fechas concuerdan con la hoja de revisión, sino porque, (i) la hoja de revisión pese a que contraría las demás documentales, fue aportada por el Departamento del Tolima44, (ii) no fue objetada y/o tachada por las demás partes en especial por el ente territorial y (iii) la fecha que ofrece certeza real de los sucedido en el trámite es la de la efectiva radicación del mismo ante la entidad destinataria, más aún cuando la misma fue probada, así fuera sumariamente con la captura de pantalla del aplicativo de digitalización ONBASE: Por lo tanto, en vista que el Departamento no expidió ni remitió el acto de reconocimiento dentro del término previsto en la Ley, la mora que debía atribuirse desde primera instancia, de no ser porque el a-quo no contaba con el material probatorio que fue allegado gracias al requerimiento oficioso, es de 175 días, contados desde el 19 de agosto de 2021, fecha en la que empezó a causarse un día de salario por cada día de retardo por la no cancelación dentro del término previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 200645 hasta el 10 de febrero de 2022 (un día antes del pago efectivo) tal y como se ilustra en el siguiente gráfico: Actuación Fechas Solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales 4 de mayo de 2021 Inicio - vencimiento del término para reconocimiento (15 días hábiles) 5 de mayo 2021 al 26 de mayo de 2021 Inicio del término de 10 días hábiles de notificación y ejecutoria de la Resolución Nro. 2328 de 2021 27 de mayo de 2021 Vencimiento y ejecutoria de la Resolución Nro. 2328 de 2021 (10 días hábiles) 10 de junio de 2021 44 Índice de descarga 21 SAMAI.
Folio 1 al 2. 45 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Inicio del término de 45 días para que la entidad pagadora efectué el pago. 11 de junio de 2021 Fecha de expedición de la resolución de reconocimiento de cesantías parciales Nro. 2328 9 de agosto de 2021 Finalización legal de los 45 días para el pago y cumplimiento del término de 70 días hábiles 18 de agosto de 2021 Remisión del Departamento del Tolima a la entidad fiduciaria del FOMAG 26 de enero de 2022 Término con que contó la entidad pagadora para efectuar el pago (45 días hábiles) 26 de enero de 2022 al 30 de marzo de 2022 Pago efectivo 11 de febrero de 2022 Período de mora del Departamento del Tolima Del 19 de agosto de 2021 al 10 de febrero de 2022 = 175 días De conformidad con la Ley 1955 de 2019 a partir del 1o. de enero de 2020 será la entidad territorial la responsable del pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, una vez establecidos los límites temporales de la petición prestacional se logró comprobar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, es la entidad territorial la responsable de la mora en el sub examine.
Sea el escenario oportuno para advertir que, dentro del expediente obra el oficio Nro. TOL2021EE034843 del 28 de septiembre de 202146, con el que el Departamento del Tolima pretendía comunicar a la entidad fiduciaria el proyecto de reconocimiento de cesantías de 5 docentes, no obstante, el mismo no puede ser tenido en cuenta, como quiera que, dentro del expediente no obra documento que advierta si el mismo efectivamente fue entregado y/o radicado ante dicha entidad, por el contrario, evidencia este Tribunal, con extrañeza que, pese a que el proyecto se expidió en el mes de septiembre de 2021, exista una mora excesiva entre la fecha en que se expidió el acto y la emisión de dicho oficio tentativo y entre este y su efectiva radicación. En cuanto al cumplimiento de la Fiduprevisora, esta tenía plazo del 26 de enero de 2022 al 30 de marzo de 2022 para pagar dentro del término de 45 días previsto en la Ley, y, en vista de que los dineros fueron puestos a disposición el 11 de febrero de 2022, se advierte que la entidad accionada no incurrió en mora, tal y como se extrae de la trazabilidad cronológica remitida por la Fiduprevisora S.A. y citada en parte precedente.
Así las cosas, se logra evidenciar, que el recurrente no logró desvirtuar la responsabilidad que buscaba fuera compartida para el pago de la mora en el pago oportuno de las cesantías reconocidas al demandante, por lo que se procederá a confirmar la sentencia recurrida. Si bien es cierto en esta instancia, se logró evidenciar que el periodo de mora es de 175 y no de 174 como lo señaló el a-quo, al lograr establecerse que la fecha en que se pagó al demandante las cesantías fue el 11 de febrero y no el 10 de febrero de 2022, fecha desde donde inicialmente se contabilizó; no es menos cierto que, por tratarse de apelante único la condena no podrá hacerse más gravosa, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que enseña que, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla; disposición contenida en el artículo 328 del C.G. del P. y dentro de la cual no se encuentra inmersa la presente controversia y que, en todo caso, tiene fundamento en el inciso segundo del art. 31 de la Constitución Política, que dispone: “El superior no 46 Índice de descarga 21 SAMAI.
Folio 37. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00077-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ildelfonso Lozano Rodríguez vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”, por lo que no es dable la modificación de la sentencia apelada. 6. La condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que el accionante o la otra entidad demandada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 1 de junio de 2023, por medio de la cual, se accedió a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f6523d6120eb6ac5bac1a07ee1fb6df6c39c9e4ec01c344b97560cd32ba74a06 Documento generado en 28/05/2024 11:13:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica