73001-33-33-011-2019-00153-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 73001-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL TEMA: PRESCRIPCIÓN OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor NIMER TIRADO CRUZ actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 0080112 CREMIL 85178 del 17 de agosto de 2018, suscrito por la Coordinadora Grupo Centro Integral de servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que atiende en forma desfavorable lo solicitado en el derecho de petición de fecha 09 de agosto de 2018, esto es el reajuste, reliquidación y pago de la Asignación de Retiro de mi mandante, conforme lo establecido en el artículo 16 y 18 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1, de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es la reliquidación de la Asignación de Retiro (ya reconocida) con todos los factores y porcentajes a liquidar. 1.

Prima de antigüedad con el 38.5% de la asignación mensual. 2. Computar el subsidio familiar completo como partida computable para la Asignación de Retiro. 3. computar la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su Asignación de Retiro. Y en consecuencia 1.1 Se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a liquidar y reajustar en forma correcta la prima de Antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1., de la misma norma y en el inciso segundo del Artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 2º Ibidem, en concordancia con el artículo 18.3.7 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la prima de antigüedad, si bien en el acto de reconocimiento se aplica la norma precedente, no es menos cierto que en la proyección de la asignación de retiro se aplica un doble descuento en el porcentaje a la prima de antigüedad, cuando la norma es clara y no permite descuento, diciendo EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 2 literalmente que tiene derecho al 70% del salario mensual adicionado con el 38,5% de la prima de antigüedad, causando un grave perjuicio a mi mandante al cual se le efectuó un doble descuento, que no está contemplado en la norma. 1.2.

Petición Especial: Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que declare la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario a lo establecido en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, consistente en: 1.2.1.

Primero: por dar un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y negarles el derecho a que en sus Asignaciones de Retiro se les compute EL SUBSIDIO FAMILIAR, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. 1.2.2. Segundo: por dar un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales, que adquirieron el derecho a devengar el subsidio familiar equivalente al 62.5% de la asignación salarial mensual en vigencia y conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y parágrafo primero y segundo del Artículo 1º del Decreto 3770 del 30 septiembre de 2009. 1.2.3.

En este entendido, incluir el subsidio familiar como partida computable para la Asignación de Retiro, el cual corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y parágrafo primero y segundo del artículo 1º del Decreto 3770 del 30 Septiembre de 2009, por haber adquirido este derecho con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio del 2014, el cual redujo esta partida. 1.2.4.

Así mismo, el subsidio familiar como partida computable para la Asignación de Retiro, se debe liquidar sobre el 70% del valor del subsidio familiar que devengaba en actividad, esto es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad. Y NO el 70% del valor del subsidio familiar que trata el artículo 1º del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, ya que al aplicarlo se da un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y se estaría violando lo establecido en los Articulo 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. 1.3.

Dar un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y negarles el derecho a que en sus Asignaciones de Retiro se les compute la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su pensión de Asignación de retiro, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. 1.3.2.

En este entendido, Se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar y reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su Asignación de Retiro de acuerdo con sus últimos haberes devengados, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

SEGUNDO. Que se disponga el pago del REAJUSTE y pago del retroactivo de la asignación de retiro (ya reconocida) por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, desde el 01 de septiembre de 2018, fecha de su reconocimiento, hasta su inclusión en nómina de pagos. EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 3 TERCERO: Que se disponga por parte de las entidades demandadas, el pago de la indexación sobre todos los valores que se le adeude a mi representado.

CUARTO: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999.

QUINTO: Se ordene a las Entidades demandadas el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.

SEXTO: Ordenar a las Entidades demandadas el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la presente acción, en la forma y términos señalados en los Artículos 188, 192, 193, 195, Ley 1437 de 2011.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares "CREMIL" con Resolución No. 16598 del 23 de julio de 2018, le reconoce y ordena el pago de la Asignación de Retiro a favor de mi mandante a partir del 01 de septiembre de 2018, equivalente al 70% de las partidas computables, según CREMIL, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad conforme lo señalado en al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y adicionado con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014.

SEGUNDO: Con fecha 09 de agosto de 2018, por intermedio de apoderada judicial, el actor radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el Derecho Fundamental de Petición donde solicito, el reajuste, reliquidación y pago de su Asignación de Retiro (ya reconocida), conforme lo establecido en el artículo 16 y 18 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1, de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es la reliquidación de la Asignación de Retiro con todos los factores y porcentajes a liquidar. 1.

Prima de antigüedad con el 38.5% de la asignación mensual sin hacerle un doble descuento. 2. Computar el subsidio familiar completo como partida computable para la Asignación de Retiro, esto es sobre el 70% del valor del subsidio familiar que devengaba en actividad, equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, y NO el 70% del valor del subsidio familiar que trata el artículo 1º del Decreto 1161 de 24 de Junio de 2014, ya que al aplicarlo se da un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y se estaría violando lo establecido en los Artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia y 3.

Computar la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su Asignación de Retiro, como se le liquida a todos los miembros de las Fuerzas Militares, personal civil y Policía Nacional.

TERCERO: Mediante acto administrativo No. 0080112 CREMIL 85178 del 17 de agosto de 2018, suscrito por la Coordinadora Grupo Centro integral de servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no accede en forma favorable a las peticiones de mi poderdante.

CUARTO: El día 02 de noviembre de 2018, se presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial con las entidades accionadas, solicitud que por reparto le correspondió el conocimiento a la procuraduría 105 Judicial I para Asuntos Administrativos: finalmente el día 28 de enero del año 2019, se dio por agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 4 contencioso administrativo, expidiéndose el acta correspondiente y la respectiva constancia.

QUINTO: La última Unidad donde prestó sus servicios militares mi mandante fue en al Batallón de Infantería No. 18 Coronel Jaime Rooke con sede en Ibagué. (…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando a través de apoderado judicial, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL dentro del término concedido contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Manifiesta, que al actor se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 16598 del 23 de julio de 2018, con efectos a partir del 01 de septiembre de 2018 por haber acreditado un tiempo de servicios de 20 años, 04 meses y 16 días, afirmando, que fue liquidada conforme a la normatividad aplicable y vigente para su caso, esto es, las disposiciones legales contenidas en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, y de acuerdo a su hoja de servicios, de conformidad con lo señalado en los artículos 234 y 235 de la Ley 1211 de 1990.

En consecuencia, indica que los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de legalidad, por lo que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual propone las siguientes excepciones: (i) correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, (ii) aplicación de la reliquidación de prima de antigüedad establecida en la sentencia de unificación por parte de la caja de retiro de las fuerzas militares, (iii) no configuración de violación al derecho a la igualdad, (iv) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares, (v)Inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad, en la asignación de retiro del soldado profesional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “De conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no es viable la interpretación dada por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares en el sentido de calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad por soportar una doble afectación de esta última partida, en vista de ello el demandante tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro con base en la interpretación dada por el Consejo de Estado mediante la siguiente fórmula: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro Con relación a la inclusión en la asignación de retiro de la duodécima parte de la prima de navidad, no se accederá a ello, por cuanto las únicas partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, corresponde a la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y el subsidio familiar de conformidad con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

Finalmente, frente a la reliquidación del subsidio familiar el despacho se inhibirá de fallarla pues no se solicitó en sede administrativa. (…)” EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 5 La anterior tesis el A Quo, la argumentó así: “Liquidación asignación de retiro - Prima de antigüedad De conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada aplicando el 70% sobre el salario mensual y al valor resultante se deberá añadir el 38.5% de la prima de antigüedad.

Se precisa que según la sentencia de unificación proferida por nuestro máximo órgano de cierre el 25 de abril de 201919, el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, advirtiendo que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

Motivo por el cual, se declarará no probadas las excepciones denominadas correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, aplicación de la reliquidación de prima de antigüedad establecida en la sentencia de unificación por parte de la caja de retiro de las fuerzas militares, y no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4.2.1.

Prescripción Frente a este tópico cabe señalar que, de conformidad con la sentencia de unificación anteriormente mencionada, se deberá advertir que la prescripción para el presente caso es cuatrienal, en aplicación de los artículos 1020 y 17421 de los Decretos 2728 de 196822 y 1211 de 199023, respectivamente. En este sentido, como los documentos para el reconocimiento de la asignación de retiro ante la entidad demandada se presentaron el 4 de julio de 2018, que el demandante presentó ante la entidad demandada solicitud de reliquidación el día 9 de agosto de 201824 y el derecho a la asignación de retiro se causó el 1º de septiembre de 2018, se observa que no hay prescripción de mesadas.

(…) 4.3 Inclusión de 1/12 de la prima de navidad (…) En virtud de lo anterior, solamente serán computables las partidas respecto de las cuales se hayan efectuado los respectivos aportes, atendiendo al principio de sostenibilidad fiscal, y las cuales haya establecido expresamente el legislador para tal efecto, siendo estas el salario mensual y la prima de antigüedad para los soldados profesionales, no habiendo lugar a reconocer la duodécima indicada como partida computable para la liquidación de la pensión de vejez del demandante.

El asunto alegado por el actor sobre la violación al derecho fundamental a la igualdad de los soldados profesionales con relación al régimen prestacional de los oficiales y suboficiales, también fue abordado en la sentencia de unificación mencionada, frente a lo que la Corporación expresó que no se observaba un trato desigual ni discriminatorio, sino que las diferencias radicaban en la categoría militar de los mismos y la EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 6 progresividad de las normas, de manera que había una justificación constitucional para ello (…) 4.4.

Frente a la inclusión del subsidio familiar Revisada la petición del 9 de agosto de 201825 presentada por la apoderada del demandante, no se solicitó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, razón por la cual al haber sido solicitada en sede administrativa no es posible ser decida en sede judicial y el despacho se inhibirá de fallar esta pretensión. (…)

RESUELVE

PRIMERO: Declarase NO probadas las excepciones denominadas: correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, aplicación de la reliquidación de prima de antigüedad establecida en la sentencia de unificación por parte de la caja de retiro de las fuerzas militares y no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares.

Asimismo, se declara no probada la excepción de prescripción de mesadas que se revisó de oficio.

SEGUNDO: Declarase probada la excepción denominada: las Inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional, por lo desarrollado anteriormente en la parte motiva.

TERCERO: Inhibirse el despacho de fallar la pretensión de inclusión del subsidio familiar, por lo expuesto en precedencia.

CUARTO: Declarase la nulidad parcial del Oficio No 0080112 del 17 de agosto de 2018 con numero consecutivo 2018-80112, suscrito por la Coordinadora del Grupo del Centro integral de servicio al usuario de la caja de retiro de las fuerzas militares (CREMIL).

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, Condénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -, a reliquidar la asignación de retiro del señor Nimer Tirado Cruz, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.362. 872, en lo que concierne a la prima de antigüedad a partir 01 de septiembre de 2018 de la siguiente forma: - (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

Por ser la asignación de retiro una prestación periódica de término indefinido, CREMIL deberá continuar pagando las mesadas subsiguientes aplicando la fórmula descrita anteriormente. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, interpuso recurso de apelación, manifestando, que dentro del acápite de prescripción en la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, el A Quo, sostuvo que debe aplicarse la prescripción cuatrienal de conformidad con los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, por cuanto para el momento del reajuste, esta era la vigente.

Arguye, que en la actualidad el término de prescripción trienal, contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, mantiene su presunción de legalidad, pues de conformidad con el análisis realizado la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no hay razón para inaplicar tal término, y en ese sentido, el término de prescripción aplicable a la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor NIMER TIRADO CRUZ.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 7 Finalmente, solicita que no se le imponga condena en costas y agencias en derecho a Cremil, y resolver favorablemente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), esta Corporación admitió el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la entidad demandada.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es parcial, en tanto el apoderado judicial de CREMIL interpuso recurso de apelación únicamente frente al término de prescripción aplicado por el A Quo.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si al demandante le asiste derecho a que se le aplique la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, frente al reajuste de la prima de antigüedad como partida computable dentro de su asignación de retiro, tal y como lo consideró la juez de primera instancia, o si, por el contrario, como lo alega el demandado se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.

Así mismo, atendiendo que dentro del recurso de apelación la demandada solicita no ser condenada en costas, en aras de garantizarle el debido proceso se entenderá como un argumento de apelación, razón por la que la Sala analizará la condena en costas impuestas por el A Quo,. DEL MARCO JURIDICO APLICABLE Del régimen prestacional y salarial de los soldados profesionales La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 8 Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.

Ahora bien, el legislador con fundamento en los dispuesto en la Ley 578 de 2000, facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.

En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: “ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendrían la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.

Traduce lo expuesto, que a partir del Decreto 1793 de 2000, los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de dicha normatividad, que en forma concreta precisó: “ARTÍCULO

42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 9 De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló: “ARTÍCULO

38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto) Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece en el parágrafo del artículo 2º, la forma concreta en relación con los soldados voluntarios incorporados, indicando lo siguiente: “(…)

PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”(Negrilla y subraya fuera del texto original) Con fundamento en lo reseñado, se colige que aquellos soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del Decreto 1794 de 2000, el porcentaje de la prima de antigüedad que para dicho momento estuviere percibiendo.

De la forma de liquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales Con la expedición de la Ley 923 de 2004, se fijó la posibilidad que los Soldados Profesionales devengaran una asignación de retiro, en los términos que dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así: “ARTÍCULO

16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De la normatividad expuesta, se encuentra que los soldados profesionales que sean retirados del servicio y que cuenten con 20 años de servicio a la institución tienen derecho a acceder al reconocimiento de una asignación mensual de retiro, cuyas partidas computables para su liquidación y los porcentajes que se toman de los mismos, corresponde al 70% del salario mensual que se indica en el artículo 13.2.1 de la norma en cita adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.

Ahora bien, en lo que corresponde al cómputo del salario mensual para efectos de la asignación de retiro, la precipitada norma, enseña: EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 10 “ARTÍCULO

13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.” De conformidad con las normas en mención se tiene entonces que la asignación de retiro de los Soldados Profesionales corresponde al 70% del salario mensual –el cual corresponde al inciso 1° del artículo 1° del Decreto- Ley 1794 de 2000, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, siendo que sobre la suma resultante no procede ningún otro descuento porcentual.

Sobre esta cuestión particular, y de cara a la disyuntiva planteada por el actor, tenemos que el H. Consejo de Estado en sede de tutela, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la forma como debe liquidarse la asignación de retiro y el cálculo del porcentaje de la prima de antigüedad, es así como en reciente pronunciamiento del 11 de mayo de 2016, con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente Nro. 11001-03-15- 000-2016-00822-00, trajo a colación la posición de esa Corporación en casos como el que nos ocupa: “Para efecto de resolver la presente controversia, estima la Sala pertinente referirse a la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de abril de 20151, en la que se analizó una situación con idénticos supuestos de hecho y de derecho y se determinó que el tribunal había incurrido en defecto sustantivo.

Veamos: “4.3. Defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, porque afecta doblemente la prima de antigüedad. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro en los siguientes términos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayas y resaltado ajenas al artículo). Conforme el Tribunal, para establecer la cuantía de la asignación de retiro, “debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%”, y que en ese orden de ideas encontraba bien la liquidación hecha por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares.

Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 11001-03-15-000-2015-00801-00.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 11 parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro.

La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.”2.

Dicha posición ha sido reiterada por nuestro máximo órgano de cierre, quien en sentencia del 10 de mayo del 2018, proferida dentro del expediente con radicación No. 1936-16, con ponencia del Doctor William Hernández Gómez, donde reiteró la forma de liquidación de la prima de antigüedad, para lo cual señaló: “Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.

Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, esta Colegiatura advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro.

La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo es una interpretación contraevidente, en los términos que lo ha considerado la Corte Constitucional, sino que, como lo indicó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis y lógico entendimiento del mismo.

Es más, el entendimiento que hace la autoridad judicial cuestionada, está en contravía de decisiones que en casos iguales han asumido diversas subsecciones de la Sección Segunda del mismo Tribunal, y del Consejo de Estado (ver pie de página No.6), y de reciente decisión de tutela del 11 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Primera de esta Corporación. […]>> En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en cuenta el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

Empero, debe aclararse que, la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado 2 Expediente 2014-02292-01, CP Dra. María Elizabeth García González. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. Accionado: Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 12 profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, de allí que, el 38.5% que debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) La anterior posición, fue ratificada por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, C.P: William Hernández Gómez, donde sentó jurisprudencia sobre los emolumentos a incluir en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pronunciándose en el cómputo de la prima de antigüedad como partida computable en la asignación de retiro: “Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” De acuerdo con lo expuesto, resulta claro para la Sala que al tenor literal de la norma y de los pronunciamientos de nuestro máximo órgano de cierre, la liquidación de la asignación de retiro será equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado en 38.5% de la prima de antigüedad.

CASO CONCRETO En el caso que ocupa nuestra atención, encontramos que al demandante le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 16598 del 23 de julio de 2018, la cual fue adicionada con la Resolución No. 18110 del 24 de agosto de 2018, con efectos a partir del 01 de septiembre de 2018, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 04 meses y 16 días3.

Conforme lo anterior tenemos, que el actor eleva el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando el reajuste de su asignación de retiro, debiéndose liquidar la prima de antigüedad y condenando en costas a la entidad accionada. Ante ello, una vez evacuadas las etapas procesales correspondientes, el Juez Once Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, manifestando que al accionante si le asistía derecho a la reliquidación de su asignación de retiro, al no haberse efectuado conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, y dio aplicación a la prescripción de conformidad al Decreto 1211 de 1990, es decir, cuatrienal, y por ende condenó en costas a CREMIL al ser la parte vencida en el proceso.

Inconforme con la anterior, el apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación, frente al término de la prescripción, afirmando que debía ser trienal tal y como lo dispone el Decreto 4433 del 2004, al ser la normatividad vigente al momento del retiro del demandante, y además de ello, solicita que no se condene en costas. 3 Ver folios 84 a 86 del Documento No. 1 del Cuaderno Principal del expediente digital.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 13 Así las cosas, le corresponde a la Sala entrar a determinar si al demandante le asiste derecho a que se le aplique la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, frente al reajuste de la prima de antigüedad como partida computable dentro de su asignación de retiro, tal y como lo consideró la juez de primera instancia, o si, por el contrario, como lo alega el demandado se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004..

Así mismo, atendiendo que dentro del recurso de apelación la demandada solicita no ser condenada en costas, en aras de garantizarle el debido proceso se entenderá como un argumento de apelación, razón por la que la Sala analizará la condena en costas impuestas por el A Quo, estudio que se procede a efectuar, no sin antes advertir, que en virtud a las facultades otorgadas, se analizará el tema principal correspondiente a la liquidación de la prima de antigüedad:

1. DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD El demandante señala, que la liquidación que se le ha venido realizando en su prima de antigüedad como partida computable dentro de su asignación de retiro está por debajo de cómo se debería estar pagando, para lo cual indicó: Como puede vislumbrarse el demandante considera, que la forma correcta en que se debe liquidar la asignación de retiro del actor, es tomando el 70% del sueldo básico y sumando a lo que arroje dicha operación matemática el 38.5% correspondiente a prima de antigüedad.

Al respecto, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, C.P: William Hernández Gómez, precisó la forma de calcularse la asignación de retiro y el porcentaje de la prima de antigüedad, para lo cual sostuvo lo siguiente: “Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro;

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En este orden de ideas, tal y como se dejó expuesto con anterioridad y como en efecto lo ha considerado el máximo órgano de lo contencioso administrativo, el cálculo de la asignación de retiro de quienes se retiren del servicio como soldados profesionales, no parte del salario mensual en su totalidad sino del 70% del mismo, al cual debe “adicionarse” el 38.5% Liquidación actual Sueldo básico 1.249.988 Prima de antigüedad 38.5% (70%) 481.245 Subtotal 1.731.233 Asignación de retiro 70% 1.211.864 Liquidación correctamente realizada Sueldo básico 1.249.988 70% del sueldo básico 874.991 Prima de antigüedad 38.5% (100%) 481.245 Asignación de retiro 1.356.156 EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 14 correspondiente al porcentaje de prima de antigüedad, este último se calcula sobre el ciento por ciento del salario mensual.

Nótese que la diferencia, entre el cálculo de la asignación de retiro que efectúa la parte actora en el escrito de su acción y la que realizaba la entidad demandada, radicada básicamente en el valor de la prima de antigüedad, en tanto que se parte de bases distintas para efectuar su cálculo, por lo que para dilucidar esta cuestión, resulta conveniente explicar la forma como debe calcularse el 38.5% de este concepto, para efectos de lograr una adecuada aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

En ese orden de ideas, tenemos que conforme a lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, la prima de antigüedad de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, se causa a partir del segundo año de servicio, en el equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica y, se incrementa por cada año de servicio adicional, en un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin que pueda exceder el cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

Bajo ese entendido, el cálculo de la asignación de retiro se obtiene del 70% del salario mensual, adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene partiendo del valor del ciento por ciento del salario mensual y no sobre el porcentaje del 70% sobre el cual se calcular el monto de la asignación de retiro.

Advierte esta Corporación que en asunto de iguales contornos, al aquí estudiado se determinó que en efecto, la liquidación efectuada por la entidad demandada no se ajustaba a los lineamientos expuestos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 20044. Con fundamento en lo anterior, advierte esta Colegiatura que tal y como se decidió en primera instancia le asiste derecho al demandante al reajuste de su prestación para que se incluya en debida forma el porcentaje por concepto de prima de antigüedad a que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; no obstante, deberá precisarse que la entidad accionada deberá pagar las diferencias resultantes entre el valor de la asignación de retiro que le fue reconocida y la que resulte luego de efectuar la correspondiente liquidación conforme a los parámetros aquí señalados, lo anterior sin perjuicio de aquellos reajustes que se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. Es menester precisar, que las diferencias resultantes deberán ser ajustadas conforme la fórmula que dejó precisada la juez de primera instancia. 2.

PRESCRIPCIÓN Establecido lo anterior, se procede analizar el término de la prescripción como quiera que fue un punto de discordia por parte del apoderado judicial de la entidad demandada. Al respecto, la apoderada judicial de CREMIL, se encuentra inconforme con la sentencia de primera instancia, al haber aplicado la prescripción cuatrienal, para lo cual argumenta que debía haber sido trienal, tal y como lo establece el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, al encontrarse vigente a la fecha de retiro del demandante. 4 Ver sentencia del 10 de mayo de 2016.

M.P. Dr. Belisario Beltrán Bastidas. Expediente Nro. 73001- 33-33-009-2014-00438-01 EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 15 Ahora bien, frente al tema de la prescripción, encontramos que el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 174, señala que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contaran desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Posterior a ello, se expidió el Decreto 4433 del año 2004, quien en su artículo 43, refirió lo siguiente: “Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

(…)” Establecido lo anterior, tenemos que los militares que se hayan adquirido su derecho pensional bajo las prerrogativas de la Ley 1211 de 1990, la prescripción que se les aplicará será cuatrienal; empero, esto no ocurrió en el sub judice, puesto que tal y como se observa en al acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor (Resolución No. 16598 del 23 de julio de 2018) CREMIL fue enfático al señalar que dicha prestación se efectuaría bajo las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, es decir, que la prescripción que se debe aplicar al caso bajo estudio es la de tres años, tal y como lo señaló la apoderada recurrente.

En este orden de ideas, no queda duda para la Sala que la prescripción se debía analizar como trienal, en ese sentido, al revisar las pruebas aportadas, se desprende que al demandante le reconocieron su asignación de retiro mediante la Resolución No. 16598 del 23 de julio de 2018, posterior a ello, interrumpió el fenómeno de la prescripción mediante la petición elevada ante CREMIL el día 09 de agosto de 2018, por lo que contaba hasta el 09 de agosto de 2021 para presentar la demanda; sin embargo, al haberlo hecho el 08 de julio de 2019, se dilucida que no alcanzó a operar dicho fenómeno a pesar de aplicarse la prescripción trienal.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, al no haber operado el fenómeno de prescripción, tal y como lo consideró el A Quo; sin embargo, se precisa que la prescripción aplicable en el sub judice era trienal, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA Solicita la parte recurrente se revoque la condena en costas impuesta por el A Quo, aludiendo que no se acreditó que se hubieren causado.

En relación con lo señalado, y de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en que se ventile un interés público y, como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de dicha condena. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la liquidación y ejecución de costas deben regirse por el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso, el cual en su artículo 366, dispone: “ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 16 auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.

La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso” Siendo ello así, en el momento de la liquidación, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, serán incluidos los gastos siempre que aparezcan comprobados.

En el mismo sentido, dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En primera instancia, se indicó que se fijaba como agencias en derecho el equivalente a ciento noventa y cinco mil pesos ($195.000), atendiendo las pautas previstas por la Sala Administrativa el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016.

Así las cosas, en el sub-judice, el Acuerdo en mención indica que las agencias en derecho corresponden a “una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente” EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 17 Al señalar el monto de las agencias en derecho, se deberá tener en cuenta la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias procedentes para su fijación, especialmente el Acuerdo 10554 del 05 de agosto del 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

Como se observa, para el cálculo de las agencias, se introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, más no de arbitrariedad, en tanto que, la ley deja a la apreciación judicial algunos conceptos que deben ser precisados en el momento de la aplicación, que es lo que se ha determinado como cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados.

Sin embargo, como se indica, dicha facultad no es absoluta sino que se encuentra limitada por la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias. En este caso, las normas reglamentarias, aplicables para la época de los hechos, corresponden al Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016, respecto a las tarifas de agencias en derecho en asuntos con cuantía de primera instancia en lo contencioso administrativo, el cual dispuso: “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1.2.

Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)” En el caso bajo estudio, el Juzgado de conocimiento al fijar el valor de las agencias en derecho, las estableció en el equivalente a ciento noventa y cinco mil pesos ($195.000); es decir, por debajo del tope máximo - veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, observándose entonces, que el A Quo no se excedió, ni se separó abruptamente de lo previsto en el Acuerdo aludido, pues la procedencia de las mismas, queda a disposición del juez, como ocurrió en el sub judice, al ser una facultad potestativa, debiendo examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación. Así las cosas, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), pero por las razones esbozadas en esta providencia5. ➢ Costas de Segunda Instancia De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de la entidad demandada, pues efectivamente se debía analizar la prescripción de forma trienal como lo dispone el Decreto 4433 de 2004 y no cuatrienal como lo hizo el A Quo, la Sala se abstendrá de condenar costas de segunda instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, 5 Tal y como se dijo en líneas anteriores se itera que en el sub judice se debía estudiar la prescripción trienal; sin embargo, dicho fenómeno no alcanzó a operar.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NIMER TIRADO CRUZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE FUERZAS MILITARES – CREMIL 18 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Sin costas.

TERCERO: - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Está presente providencia fue aprobada y estudiada en Sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado