73001-33-33-007-2019-00148-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-007-2019-00148-01 Interno: No. 2022-00562 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES.

Referencia: Sentencia segunda instancia – Reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el día 02 de junio de 2022, y conforme a la cual denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL, a través de su apoderada judicial, ha promovido demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 De lo planteado por la vocera judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “PRIMERO: Se declare la nulidad del oficio de fecha 09 octubre de 2018, radicado No. 20183171941721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10, dando respuesta a una petición radicada el 07 de septiembre de 2018, en la cual se solicitó una reclamación de salarios prestacionales sociales y reajuste donde fue negada en este memorial. 1 Ver fol. 68 -69 del archivo PDF -001CuadernoPrincipal – expediente digital juzgado - TEAMS.

($28.917.051).

TERCERO: Que los valores así liquidados, sean debidamente indexados y reconocidas los intereses de mora de conformidad con los artículos 192 y s.s. C.P.A.C.A.

CUARTO: Que se decrete la liquidación de las sanciones previstas en el artículo 64 y 65 del C.S.J.

QUINTO: Que el demandado sea condenado a reconocer y pagar las costas y agencias en derecho del presente proceso. I.II. HECHOS2 Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “PRIMERO: El señor, JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL, laboraba en el Ejército Nacional, en la condición de soldado profesional al servicio de la patria.

SEGUNDO: Desde enero de 2009 fue incorporado a la Brigada Móvil 20 BACOT 119 de Chaparral Tolima.

TERCERO: Mi mandante JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL nació el 29 de junio del año 1988, y vive actualmente en unión marital de hecho con la Sra. VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO, y es padre de dos niños.

CUARTO: Estando en servicio, el día 18 de marzo de 2011, tropas de la compañía Atacador del BACOT 119 al mando del señor subteniente MENESES LAGOS EPSON, se encontraba en el puesto de mando atrasado de regresar de un plan de moral y bienestar otorgado por el comando brigada Móvil N 20, se encontraban descansando en los pasillos de las instalaciones del BAPAL en el alistamiento de primer grado para salir al área de operaciones, siendo las 3:30 horas fue lanzada una granada de fragmentación por terroristas infiltrados de la ONT-FARC, el soldado profesional SALAZAR ARISTIZABAL JOSE DIEGO, donde sufre TRAUMAS ACUSTICOS, MULTIPLES ESQUIRLAS EN MIEMBROS INFERIORES.

El mencionado soldado recibió primeros auxilios en el dispensario médico de BAPAL y fue evacuado al hospital SAN JOSE en la ciudad de Buga.

QUINTO: Con el ataque terrorista le causaron daños a su salud, con efectos psicológicos y físicos como: “perforación timpánica oído izquierdo, cicatrices corporales en miembros inferiores por múltiples esquirlas con leve limitación funcional, ocasionalmente amnesia, episodios de pánico ansioso, episodios de 2 Ver fol. 69-70 del archivo PDF -001CuadernoPrincipal – expediente digital juzgado - TEAMS.

SEXTO: Mi mandante después de sufrir esta situación los médicos tratantes de la entidad demandada le diagnosticaron “Stress Postraumático Severo con Patología Mental”, por lo que luego de la calificación de la Junta Medico Laboral, se solicitó la revisión por parte del Tribunal Medico Laboral, mediante acta N° TML 15-2-532 y TML 16-2-225 del 12 de julio de 2016 lo recalificó con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 26.70% como consecuencia de la acción directa del enemigo, tras lanzamiento de granada de fragmentación en tareas de restablecimiento del orden público; de igual forma se determinó una incapacidad parcial, situación que no le permite obtener trabajo alguno, pues requiere tratamiento continuo e ininterrumpido por psiquiatría.

SÉPTIMO: Después de haber prestado servicio militar a la patria y haber sufrido el atentado terrorista de autoría de las guerrillas de las FARC, ya enfermo y sin la posibilidad de trabajar, fue retirado de las filas por razones de salud y calificado según Acta N° 78245 del 29 de abril de 2015 emitida por la JUNTA MEDICA LABORAL con una disminución de la capacidad laboral de 25.87%.

OCTAVO: Una vez notificada la decisión del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y Policía, le informaron a mi poderdante que le daban de baja y la desvinculación del Ejercito Nacional de Colombia a través de Orden Administrativa de personal N° 1961 de 2016, cobrando efectividad a partir del 30 de agosto de 2017 mediante Resolución N° 776.

NOVENO: Enfermo, sin trabajo y sin la posibilidad de reintegrarse a la fuerza el señor JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL interpuso acción de tutela con el fin de que fueran amparados algunos derechos fundamentales y sobre el cual, el Honorable Tribunal Sala Civil Familia de Ibagué, Resolvió: "PRIMERO: CONCEDER el derecho fundamental al trabajo y mínimo vital del accionante JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL, de manera transitoria por el termino de 4 meses contados a partir de la notificación de la presente providencia dentro de la acción constitucional de tutela al interior de la cual fue vinculado el Ejercito Nacional de Colombia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Representante legal del Ejercito Nacional de Colombia, o quien al efecto haga sus veces, que, si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencio, proceda a dejar sin efectos la orden administrativa de personal No 1961 de 29 de julio de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo del Ejercito Nacional a JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL, y en su defecto, dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen, se dé la reubicación a una labora (sic) en la cual pueda cumplir con una función útil a la Institución. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 4 DECIMO: No obstante, la accionada haber dado cumplimiento parcial al mandato de tutela, en cuanto al reintegro se refiere, se ha negado a cancelar los salarios y prestaciones sociales producto del injusto despido durante el lapso comprendido del 30 de agosto de 2016 al 24 de julio de 2017 y a ubicarlo en un sitio acorde a sus capacidades o contrario sensu a pensionarlo.

DECIMO PRIMERO: Igualmente, y una vez reintegrado, se ha negado a pagar dentro de sus ingresos mensuales, el bono "BONORDPUPF", Bono de orden público, el cual ascendía hasta el año 2016 a un valor de $ 241.309,25.

DECIMO SEGUNDO: Pensando en que debía seguir el debido proceso, el día 07 de septiembre de 2018, mediante escrito dirigido a sus superiores, pide a estos, le paguen la suma de $28.917.051,26 objeto del periodo en que estuvo cesante.

DECIMO TERCERO: El día 9 de octubre de 2018, el señor oficial de nómina teniente coronel JAROL ENRIQUE CABRERA.CORNELIO resuelve por medio de oficio bajo radicado N20183171941721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10, que no es posible acceder a las pretensiones, debido a que además de la incorporación ordenada por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE SALA CIVIL-FAMILIA nada se dijo sobre el pago de salarios y prestaciones del aquí demandante.

DECIMO CUARTO: Respetuosamente me permito aclarar que el señor JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL se encuentra actualmente laborando en el BATALLON DE SANIDAD EN CAMPAÑAJ.M. HNDEZ desde el 24 de julio de 2017 que fue reintegrado a sus labores hasta el día de hoy. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, contestó la demanda oponiéndose todas y cada una de las pretensiones del escrito genitor, y propuso como excepciones la presunción de legalidad del acto acusado, y carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, bajo los siguientes términos: En cuanto a la presunción de legalidad del acto acusado indicó que, la demanda carece de fundamento jurídico, pues el SLP.

José Diego Salazar Aristizábal fue retirado del servicio mediante la orden administrativa de personal (OAP) No. 1961 de 29 de julio de 2016, y que este fue proferido con fundamento en las normas legales y constitucionales vigentes a la fecha de su expedición, y que fue en cumplimiento a la orden impartida por una autoridad judicial de tutela que fue reintegrado a la institución castrense, mediante orden administrativa de personal No.1978 del 24 de julio de 2017. 3 Ver Doc.

PDF. 004ContestacióndemandaMindefensa – expediente digital primera instancia – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 5 Que no puede ser de recibo la afirmación de la parte actora cuando indica que, el acto administrativo acusado viola una serie de disposiciones legales y jurisprudenciales al no efectuar el pago de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al lapso que no laboró en la institución castrense, ya que el fallo de tutela de fecha 07 de julio de 2017, en ninguno de sus apartes ordena tal desembolso, máxime cuando el carácter del mismo fue transitorio.

A hilo precisa que lo que se aprecia es la intención del accionado de subsanar la omisión a la orden judicial en la que incurrió, presentando el 07 de septiembre de 2018 petición de reconocimiento y pago de emolumentos, con el único fin de revivir términos expirados de más de dos años, pues, no se puede pasar por alto que fue el mismo fallador de tutela quien le otorgó un término perentorio de 4 meses contados a partir de la notificación de la providencia de tutela, para adelantar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la respectiva acción que definiera su inconformidad respecto de sus derechos laborales; luego así las cosas, en el mes de noviembre del año 2017 fue que este debió promover la respectiva demanda.

Que no se puede pasar por alto que, de acuerdo con el principio de subsidiaridad de la acción de tutela, esta solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; luego, al actor le correspondía hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto.

En orden de lo anterior precisa que, el acto administrativo contenido en el oficio 20183171941721/MD-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 07 de septiembre de 2018, contiene todos los elementos esenciales del acto administrativo, tanto materiales como formales, y que esto le otorga plena presunción de legalidad. De otro lado, y en lo que respecta a la carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, itero que, el acto administrativo atacado goza de presunción de legalidad hasta tanto no se demuestre que se encuentra viciado de alguna de las causales de nulidad, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011; y así las cosas, no hay lugar a reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor durante el lapso comprendido entre el 30 de agosto de 2016 al 24 de julio de 2017, dado a que no laboró a orden de la entidad castrense.

III. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 02 de junio de 2022, adoptó decisión de fondo en el asunto de la referencia, en consideración a que reposaban en el cartulario las pruebas necesarias para ello, resolviendo: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, denominadas “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO” y “CARENCIA DEL 4Doc.

PDF 027SentenciaPrimeraInstancia – expediente digital juzgado - Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 6 DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA”, conforme a los señalamientos esbozados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la demandada, el equivalente al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.

QUINTO: Háganse las anotaciones pertinentes en el programa Siglo XXI y, una vez en firme, archívese el expediente. Para llegar a la anterior decisión el a-quo consideró: “(…) Así las cosas, y sin mayores elucubraciones por realizar, tenemos que el aquí demandante luego de trascurrido más de un (1) año contado a partir de su reintegro efectivo a las filas del Ejército Nacional, realizó petición por medio de la cual pretendió el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir mientras fue desvinculado de la Institución castrense, con lo cual para esta Administradora de Justicia, solo pretendió revivir los términos que le fueron concedidos por parte del Juez de Tutela de manera transitoria, para lograr como él mismo lo advirtió en su providencia, la protección definitiva de sus derechos fundamentales, razones por las cuales no se evidencia que el acto aquí demandado adolezca de causal alguna que pueda invalidarlo, pues como allí mismo se indicó y aquí se verificó, la orden de amparo no contempló el pago de acreencias en el lapso de la desvinculación y el reintegro transitorio allí ordenado, por lo que no se desvirtuó su presunción de legalidad y se negarán las pretensiones del presente medio de control.

De conformidad con lo anterior, y atendiendo la documentación aportada y obrante en el plenario, se hace evidente que el señor SALAZAR ARITIZABAL fue reincorporado a la Institución castrense, en el BATALLÓN DE SANIDAD EN CAMPAÑA J.M. HNDEZ, desde el 24 de julio de 2017 que fue reintegrado a sus labores, motivo por el cual se desconoce el proceso médico laboral que hubiere podido promover el aquí demandante, así como los diligenciamientos de los formatos establecidos por la sección de Medicina Laboral del Ejército Nacional, para el reconocimiento y pago de la prima de orden público, a la que presuntamente tiene derecho el SLP, señor JOSÉ DIEGO SALAZAR ARITIZABAL, razones suficientes para determinar que, no existe prueba alguna dentro del presente medio de control, que permita a esta Operadora Judicial, ordenar dicho reconocimiento; máxime cuando de la copia de la reclamación que obra dentro del traslado de la demanda, y que fue resuelta mediante el acto administrativo contenido en el oficio que hoy es atacado, brilla por su ausencia petición al respecto.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 7 (…)” VI. LA APELACIÓN5 Oportunamente la apoderada judicial de la parte demandante – JOSÉ DIEGO SAÑAZAR ARISTIZABAL, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 02 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, esto, con el objeto de que se revoque la decisión adoptada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que: De entrada, señala que, los motivos de inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial de instancia radican en: i) la errada lectura e interpretación tanto de los hechos y consecuentemente de las pretensiones; ii) injerencia equivocada en lo que según criterio debió hacerse y no se hizo, iii) desconocimiento de la no categorización de derechos fundamentales de las acreencias laborales.

Luego precisa que la sustentación del recurso en el caso en concreto tiene dos escenarios estratégicos, tales como la prioridad en el reintegro del soldado malherido, desvinculado injustamente del servicio activo, producto de la prestación directa de su servicio a favor del Estado colocándolo en evidente estado de debilidad manifiesta frente a la sociedad de derecho; y que una vez reincorporado e iniciado los tratamientos médicos, los cuales nunca debieron ser suspendidos, procedieron a la reclamación de los derechos salariales y prestacionales objeto del injusto.

Que, para el primer y segundo caso, del acápite de motivos de inconformidad, el yerro del despacho consiste en querer imponer unos derroteros a seguir, objeto de la supuesta orden de tutela, la cual indicaba CONCEDER el derecho fundamental al trabajo y mínimo vital del accionante JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL, de manera transitoria por el termino de 4 meses contados a partir de la notificación de la presente providencia (…); luego era claro que la decisión tutelar hacía referencia única y exclusivamente a la protección del derecho de reincorporación al servicio activo del actor dado su estado de debilidad manifiesta, el cual protegió sin hacer mención alguna a pagos de salarios u emolumento alguno, y para lo cual el Despacho acudió erradamente a la sentencia T-333 del 11 de junio de 20163, frente a la procedencia de la acción de tutela para obtención del pago de acreencias laborales.

Que el juzgado de instancia no solo se le olvidó que se está tramitando un proceso ordinario administrativo y no una acción de tutela, sino que en la jurisdicción contenciosa administrativa está prohibido fallar ultra y extra petita, con contadas excepciones a favor del Estado. Entonces precisa que, para el caso 1 y 2 mencionados, nunca expusieron iniciar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de garantizar la permanencia del soldado herido en cumplimiento de su deber constitucional, debido a que, le apostaban a la perdida de ejecutoriedad del acto administrativo que 5 Ver archivo PDF – 030.RecursoApelaciónParteDemandante - expediente digital del juzgado – Plataforma SAMAI.

Así las cosas, al no ser atacado judicialmente el (OAP) 1961, una vez transcurrido 5 años de haber sido proferida la orden administrativa de personal (OAP) N° 1961 del 29 de julio de 2016, por medio de la cual fue retirado del servicio activo al señor Salazar Aristizábal, ésta cobró efectividad a partir del 30 de agosto de 2016, la cual, una vez transcurridos los 5 años de que trata la norma, ya no podía ser aplicada como efectivamente ocurrió, aún sumado la suspensión de términos de que trata el artículo 1º del Decreto 564 de marzo de 2020 y demás normas que lo adicionan o modifican.

Ya para el tercer caso preciso que, al no estar las acreencias laborales contempladas como un derecho fundamental, de conformidad con reiterada jurisprudencia de nuestra corte constitucional, solo en contadas ocasiones, y cuando se pierde la eficacia de la jurisdicción ordinaria, procedería este derecho a ser reconocido en sede de tutela.

Sentencia T-040 de 2018. Pero que, en el sub lite no resultaba procedente, dado que, para cuando se hizo la solicitud de reconocimiento y pago de las citadas prestaciones económicas, ya el señor JOSE DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL se encontraba trabajando de nuevo y ya había terminado los efectos de la urgencia salarial, constituyéndose éste en factor de hecho superado, luego la Única vía que le quedaba era la demanda ordinaria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no conforme a la mixtura que planteó el despacho debió hacerse.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante – JOSÉ DIEGO SAÑAZAR ARISTIZABAL, fue admitido mediante el proveído fechado el 26 de agosto de 2022 (Doc. Formato Word 6_AutoAdmiteRecursoApelación_ expediente digital Tribunal), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, y el 27 de septiembre de marzo de 2022 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_10_- AlDespachoParaSentencia – expediente digital Tribunal – SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 9 En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20186, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en que pese a lo considerado por el a quo, dentro del sub examine si hay lugar al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales. 6.1.3.

Problema jurídico a resolver El problema jurídico se concreta en establecer si la decisión conforme a la cual se denegaron las pretensiones de la demanda se encuentra ajustada a derecho, o si, por el contrario, el señor José Diego Salazar Aristizábal le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en el tiempo que estuvo desvinculado del servicio activo, a causa de la Orden Administrativa de Personal No. 1961 de 2016 y hasta el momento de su reintegro, esto es, desde el 30 de agosto de 2016 al 24 de julio de 2017. 6.2.

Análisis sustancial Pretende la parte actora la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183171941721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 de fecha 09 de octubre de 2019, mediante la cual se reclamaron salarios, prestaciones sociales y reajustes, solicitados el 7 de septiembre de 2018. En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente y posteriormente, efectuará en análisis correspondiente a la normativa aplicable al sub examine. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”; y como evaluación de la disminución de la capacidad laboral, indicó “LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA LABORAL DEL VEINTICINCO PUNTO OCHENTA Y SIETE POR CIENTO (25.87%). (Fls. 27-30 del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). • Copia del acta expedida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No TML15-2-532 – TML16-2-225 MDNSG-TML – 41.1, de fecha 12 de julio de 2016, y mediante la cual se tiene que se resolvieron los reparos contra la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral No. 78245 del 29 de abril de 2015, teniendo como conclusiones las siguientes: “B. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y CALIFICACIÓN DE CAPACIDAD PSICOFISICA PARA EL SERVICIO”, por lo que se dispuso: “CAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”; y como disminución de la capacidad laboral, se determinó: “Actual: VEINTISEIS PUNTO SETENTA POR CIENTO (26.70%) Total: VEINTISEIS PUNTO SETENTA POR CIENTO (26.70%)” (Folios 24 - 22 del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). • Copia de la Orden Administrativa de Personal No. 1961 del 29 de julio de 2016, dada por el Comando de Personal del Ejército Nacional, y conforme a la cual se tiene que se procedió a retirar del servicio activo de la fuerza militares a un personal de soldados profesionales, entre estos, al señor JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL.

(Fls. 31 - 32 del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). • Copia de la sentencia de Tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil – Familia el 7 de julio de 2017, M.P. Diego Omar Pérez Salas, radicación 73-001-22-13-000-2017-00299-00, y mediante la cual se advierte que en la acción de tutela instaurada por el señor José Diego Salazar Aristizábal en contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y otros; se ampararon los derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital, y se ordenó lo siguiente: “…PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental al trabajo y mínimo vital del accionante JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, de manera transitoria por un término no mayor a 4 meses contados a partir de la notificación de la presente MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 11 providencia dentro de la acción constitucional de tutela al interior de la cual fue vinculado el Ejército Nacional de Colombia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al representante legal del Ejército Nacional de Colombia, o quien al efecto haga sus veces, que si aún no la ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a dejar sin efectos la orden administrativa de personal no. 1961 de 29 de julio de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional a JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, y se efectúe su reintegro a un cargo igual o similar al que venía desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen, se dé la reubicación a una labor en la cual pueda cumplir con la una función útil a la institución.

TERCERO: ORDENAR al accionante JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, que, dentro del término no mayor a 4 meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante ante la jurisdicción contenciosa administrativa la acción respectiva para la protección definitiva de sus derechos fundamentales conforme lo expuesto…” (Folios 14 a 23 del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” de la carpeta del mismo nombre del expediente digital). • Copia de Orden Administrativa de Personal No. 1978 del 24 de julio de 2017, expedida por el Comando de Personal del Ejército Nacional, y mediante la cual se procedió a dar cumplimiento a una sentencia de tutela expedida por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil Familia, reintegrando al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al SLP JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, con novedad fiscal del 24 de julio de 2017.

(Fls. 11 - 13 del del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). • Copia de derecho de petición radicado por el señor José Diego Salazar Aristizábal el 07 de septiembre de 2018, ante el Comando de Personal del Ejército Nacional – Ministerio de Defensa Nacional, bajo el No. 20183192992392, y por medio del cual solicitó, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el periodo del 30 de agosto de 2016 al 24 de julio de 2017, y en el cual estuvo desvinculado.

(Fls. 7 - 9 del del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). • Copia del oficio No 20183171941721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 9 de octubre de 2018, suscrito por el Oficial Sección de Nómina del Comando de Personal – Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares – Ministerio de Defensa Nacional, y conforme al cual se tiene que la administración dio respuesta al derecho de petición radicado bajo el No. 20183192992392, informándole al señor SALAZAR ARISTIZÁBAL que no era posible presupuestar los haberes solicitados previamente, toda vez que de conformidad con la orden administrativa de personal No. 1978 de fecha 24 de julio de 2017, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil – Familia, el aquí demandante fue reintegrado con novedad fiscal 24 de julio de 2017, fecha a partir de la cual le fueron reconocidos salarios, haberes y demás acreencias, no asistiéndole derecho conforme a la señalada fecha fiscal.

(Folio 10 del del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 12 • Copia de la constancia expedida por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el 30 de octubre de 2019, y según la cual se tiene que el señor Soldado Profesional José Diego Salazar Aristizábal, para dicha data era orgánico en el Batallón de Sanidad de Campaña J.M HNDEZ, y acreditaba un tiempo total de servicio de 11 años, 2 meses y 13 días, así: (Fls. 76 del del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI). 6.2.2.

Del régimen de carrera y retiro de los soldados profesionales, y marco legal en materia salarial y prestacional. El presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias conferidas por el legislador mediante la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, regulando su calidad, selección e incorporación y régimen salarial y prestacional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.

SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” De lo que respecta a la incorporación y selección de los soldados profesionales los artículos 3º, 4º y 5º de la mentada normatividad, disponen: “ARTÍCULO 3.

INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1793_2000.htmlARTÍ CULO

4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 13 anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.

“Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subrayado fuera del texto) Por su parte, el artículo 8º ibidem, consagra las causales de retiro de los soldados profesionales en servicio activo, en los siguientes términos: “a. Retiro temporal con pase a la reserva 1.

Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.

Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones.” A su turno, el artículo 10 hace referencia al retiro del servicio por disminución de capacidad psicofísica, así: “ARTICULO

10. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.”. Ahora bien, en lo que respecta al régimen salarial y prestacional de dicho personal, el artículo 38 del mencionado Decreto 1793 del 2000, señaló: “Artículo 38.

Régimen Salarial y Prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 14 dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (Resaltado por Sala).

Así las cosas, y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales, que al literal de la norma reza: “ARTICULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Más adelante en el parágrafo del artículo 2º ibídem, indica: “(…)

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En cuanto a las prestaciones sociales se advierte que el artículo 2º y s.s., del Decreto 1794 de 2000, consagran que los Soldados Profesionales podrían llegar a percibir, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslados, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda militar, y subsidio familiar, así: “Artículo 2.

Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 15 respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.

Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.

Artículo 4. prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.

Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmenteuna prima de navidad equivalente alcincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.

Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. Artículo 6. Pasajes por traslado. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo que sea trasladado en forma individual dentro de las guarniciones del país, tendrá derecho al reconocimiento de sus respectivos pasajes.

Artículo 7. Pasajes por comisión. El soldado profesional de las Fuerzas Militares que cumpla comisiones individuales del servicio dentro del país, tendrá derecho a los pasajes correspondientes. En las comisiones transitorias en el exterior, el soldado profesional tendrá derecho al suministro de sus pasajes. Las comisiones asignadas en el cumplimiento de órdenes de operaciones, según las misiones dadas a la respectiva Fuerza, no darán derecho a pasajes individuales.

Artículo 8. Vacaciones. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional tendrá derecho a treinta (30) días calendario de vacaciones remuneradas por cada año de servicio cumplido, las cuales se distribuirán en tres períodos teniendo en cuenta el reentrenamiento y las necesidades del servicio. Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 16 Artículo 10.

Vivienda militar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional podrá participar en los planes y programas que en materia de vivienda ofrecen la Caja Promotora de Vivienda Militar, u otras entidades públicas o privadas que tengan por objeto adelantar este tipo de programas. Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 6.2.4. Caso concreto El caudal probatorio que milita en el expediente se encuentra acreditado que el señor SLP. José Diego Salazar Aristizábal hacia parte de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional desde el 21 de agosto de 2007, y que dado a unas lesiones que sufrió – (trauma acústico con herida por esquirlas en miembros inferiores), según acción directa del enemigo tras el lanzamiento de una granada de fragmentación, la Junta Médico Laboral Militar procedió con la respectiva calificación de las secuelas e imputabilidad al servicio, según acta No. 78245 del 29 de abril de 2015, y en la cual se concluyó que, a este se le generó una incapacidad permanente parcial no apto, en un 25.87%, sin recomendación de reubicación laboral.

Que, al no estar conforme con la decisión adoptada, el demandante acudió ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, los cuales expidieron el acta No. TML 15-2-532 – TML 16-2-225 MDNSG-TML-41.1 del 12 de julio de 2016, mediante la cual se determinó que el SLP. Salazar Aristizábal tenía una incapacidad permanente parcial no apto para el servicio, sin recomendación de reubicación laboral, y disminución de la capacidad laboral en un 26.70%; luego, y así las cosas, el Comando de Personal del Ejército Nacional, expidió la Orden Administrativa de Personal No. 1961 del 29 de julio de 2016, con la que procedió a retirarlo del servicio activo de la fuerza militares.

Luego, y como una medida de protección de los derechos fundamentales que consideró conculcados con la decisión de retiro del servicio activo adoptada por el Comando de Personal del Ejército Nacional, el señor Salazar Aristizábal procedió a promover acción de tutela, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil – Familia, autoridad judicial que conforme al fallo proferido el 7 de julio de 2017, accedió a las pretensiones y amparó los derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital, y en consecuencia, en sus numerales segundo y tercero, dispuso: “(…)

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al representante legal del Ejército Nacional de Colombia, o quien al efecto haga sus veces, que si aún no la ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a dejar sin efectos la orden administrativa de personal no. 1961 de 29 de julio de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional a JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, y se efectúe su reintegro a un cargo igual o similar al MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 17 que venía desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen, se dé la reubicación a una labor en la cual pueda cumplir con la una función útil a la institución.

TERCERO: ORDENAR al accionante JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, que, dentro del término no mayor a 4 meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante ante la jurisdicción contenciosa administrativa la acción respectiva para la protección definitiva de sus derechos fundamentales conforme lo expuesto. (…)” En cumplimiento de la anterior orden judicial, el Comando de Personal del Ejército Nacional procedió a emitir la Orden Administrativa de Personal No. 1978 del 24 de julio de 2017, a través de la cual dispuso el reintegro servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al SLP JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL, con novedad fiscal del 24 de julio de 2017.

Luego, así las cosas, este Tribunal en concreto advierte que, al SLP JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL inicialmente se le determinó una situación administrativa de retiro, en consideración a la pérdida de capacidad laboral definida no solo por la Junta Médico Laboral Militar, sino por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, y a la determinación de no reubicación laboral; la cual a su vez, conllevó a que este procediera a interponer acción de tutela a efectos de procurar la protección de sus derechos fundamentales, que en efectos fueron amparados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil – Familia, con sentencia del 7 de julio de 2017, autoridad judicial que única y exclusivamente dispuso su reintegro, y le ordenó al accionante que, dentro del término no mayor a 4 meses contados a partir de la notificación de la providencia, adelantara ante la jurisdicción contenciosa administrativa la acción respectiva para la protección definitiva de sus derechos, es decir, que no existió una disposición de orden de pago de salarios y prestaciones por cuanto esto, es competencia de juez natural.

No obstante, lo anterior, no se advierte que el actor hubiere acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a efectos de discutir la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, sino que, el 07 de septiembre de 2018, el señor JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZÁBAL presentó derecho de petición, radicado bajo el No. 20183192992392, con el objeto de solicitar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el periodo del 30 de agosto de 2016 al 24 de julio de 2017, el cual a su vez fue desatado conforme al oficio No. 20183171941721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10, de fecha 9 de octubre de 2018, indicándosele que: “no es posible presupuestar los haberes requeridos por el señor SLP.

JOSÉ DIEGO SALAZAR ARISTIZABAL desde el 30 de agosto de 2016 al 24 de julio de 2017, toda vez que de conformidad con la orden administrativa de personal No. 1978 del 24 de julio de 2017, mediante la cual se da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA CIVIL – FAMILIA, el mencionado fue reintegrado con novedad fiscal 24 de julio de 2017, fecha a partir de la cual le fueron reconocidos salarios, haberes y demás acreencias, no asistiéndole derecho conforme a la señalada fecha fiscal.”7 7 Folio 10 del del archivo denominado “001CuadernoPrinicipal” - expediente digital – plataforma – SAMAI.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 18 En este punto, destacada esta Sala como efecto lo señaló el a quo que, la protección de los derechos fundamentales de la cual fue beneficiario el señor José Diego Salazar Aristizábal, fue conferida de manera transitoria, pues estaba supeditada, y/o condicionada al inicio de la acción legal correspondiente por parte del entonces accionante, quien tenía la obligación de iniciar la misma durante el lapso de 4 meses contados a partir de la notificación de la referida sentencia de tutela, con la cual debió propender de manera directa y oportuna a buscar precisamente el reconocimiento de sus derechos laborales y/o prestacionales, que hubieren consolidado su derecho, conforme fue objeto de orden por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil – Familia, en sede de tutela; pero y solo y después de transcurrido un (1) año contado a partir de su reintegro efectivo a las filas del Ejército Nacional, realizó petición por medio de la cual pretendió el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir mientras fue desvinculado de la Institución castrense, pretendiendo revivir términos que fueron concedidos por el juez de tutela de manera transitoria para lograr la protección efectiva de sus derecho laborales.

Luego, así las cosas, este Tribunal a su vez ha de precisar que, si el demandante pretendía atacar no solo la disposición de separación del servicio activo, sino las consecuencias salariales y prestacionales de tal decisión, en un principio debió demandar la legalidad del acto administrativo que definió su situación administrativa, proceso dentro del cual el juez competente determinaría si la orden administrativa se encontraba ajustada a la ley, y si resultaría procedente el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado.

Bajo este derrotero, esta sala de decisión concluye que, no se advierte que el acto aquí demandado adolezca de causal de nulidad alguna, pues como se puedo establecer, la orden de amparo tutelar no contempló el pago de acreencias en el lapso de la desvinculación y el reintegro transitorio allí ordenado, ni se observa que el aquí demandante hubiere promovido el medio de control idóneo a fin de atacar la legalidad del acto administrativo que definió su situación de desvinculación del servicio activo, y en consecuencia, no queda otra alternativa que despachar desfavorablemente los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante – JOSÉ ALFONDO RODRÍGUEZ, ya que carecen de vocación de prosperidad, siendo del caso CONFIRMAR la decisión adoptada por la Juez de instancia el 2 de junio de 2022. 7.

De la condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 19 El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)8, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis Por lo puntualizado, se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, esto, al no encontrarse demostrada causal de nulidad que invaliden el acto administrativo acusado, esto, conforme a los planteamientos insertos en parte precedente. Por lo anterior, se proferirá la siguiente, 8 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ DIGO SALAZAR ARISTIZABAL VS NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES RAD: 007-2019-00148-01 INTERNO: 2022-00562 Sentencia Segunda Instancia Pág. 20 DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE la decisión proferida el 2 de junio de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4c7f5e5cfe2bc4f1a734e638b637ab390a896f1ff5e907e148ff71c15db5ee31 Documento generado en 24/05/2024 08:41:16 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica