73001-33-33-008-2019-00299-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, MUNICIPIO DE HONDA TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA OBJETO DE LA PROVIDENCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte demandante, y por el apoderado de la parte demandada (FOMAG) contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de noviembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Martha Cecilia Zabala Páez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A., el Departamento del Tolima y el Municipio de Honda, para que se acojan las declaraciones y condenas que en los apartados siguientes se precisan.

PRETENSIONES1 “PRIMERA: Que se Declare LA NULIDAD DE LOS ACTOS FICTOS O PRESUNTOS que motivó el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO FRENTE A LA TOTALIDAD DE ENTIDADES ACCIONADAS. • Por parte Departamento del Tolima el oficio SAC2018RE7237 de fecha 13 DE agosto de 2018 el cual remite por competencia FIDUPREVISORA. 1 Fls. 1-13. Cuaderno Principal – Tomo I. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital.

RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 2 • Por parte FIDUPREVISORA el oficio 2018171324861 de fecha 23 y 28 de agosto de 2018 notificado el 29 de agosto.

Y los oficios 2018171497531- 2018171499841- 2018171498171- 2018171498371; de fecha 17 de SEPTIEMBRE de 2018 notificados el 19 de septiembre de 2018. • Por parte del Municipio de Honda el oficio 00004469 de fecha 29 de agosto de 2018 el cual fue contestado a la apoderada, y notificado el 5 de septiembre de 2018. • A LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y EL FPSM.

HAN GUARDADO SILENCIO por ende estamos frente a un silencio administrativo NEGATIVO. SEGUNDA: Que a consecuencia de lo anterior se ordene a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a incluir a mi poderdante MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ con cédula de ciudadanía número 38'283.506.

Como afiliada y vinculada y con derecho al pago de Cesantías e intereses de cesantías desde el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998. Es decir desde su nombramiento acorde al Decreto 015 del 18 de enero de 1996 proferido por la Alcaldía de Honda Tolima y las actas de posesión de fecha 22 de enero de 1996. Como fecha de inicio y hasta agosto de 1998 ya que todas ellas aparecen como afiliadas desde septiembre de 1998.

TERCERO: Condenar a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIA DE INVERSIÓN COLOMBIA "FIDUPREVISORA S.A." - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - MUNICIPIO DE HONDA Tolima al reconocimiento de manera solidaria o de acuerdo a lo dispuesto por el despacho hasta cuando se hizo responsable cada entidad accionada y en consecuencia el pago de perjuicios, representados el reconocimiento y pago de CESANTÍAS, intereses de cesantías del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998 para la señora MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ con cédula de ciudadanía número 38'283.506. con las debidas indexaciones, intereses legales, y el RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA acorde a lo preceptuado en la ley 1075 de 2006 art 5 Por parte de LAS ENTIDADES DEMANDADAS.

A FAVOR DE MI PODERDANTE.

1. MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ con C.C. 38'283.506 CUARTO: Que teniendo en cuenta la anterior CONDENA a título de reparación PERJUICIOS MATERIALES EL PAGO DE LAS CESANTÍAS Y DE LA SANCIÓN MORATORIA reconocida de la siguiente manera: En atención al reconocimiento se proceda al pago de las cesantías, indexada a la fecha de pago del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998, e Igualmente, que le sean reconocidas las prestaciones RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 3 económicas dejadas de pagar por dicha situación, en lo referente al pago de la sanción moratoria por la mora en la cancelación de la misma. 1.

Para MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ con C.C. 38'283.506 la suma de: Por concepto de Cesantías indexadas CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTY SEIS PESOS M/CTE ($ 4'961.726,00). TITULAR DEL DERECHO AÑO CAUSADO VALOR INICIAL VALOR INDEXADO MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ 1996 $315.469.oo $1'460.250.00 1997 $434.488.oo $1'653.513,oo 1998 (01- 08) $571.433.oo $1'847.963,oo TOTAL CESANTÍAS INDEXADAS $4'961.726.00 Como una de las pretensiones a título de Restablecimiento del Derecho es el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA LEY 1071 DE 2006 Art. 5° pero la misma no se calcula para ser tenida en cuenta para la competencia.

QUINTO: Se condene a las ACCIONADAS A PAGAR Los perjuicios que se demuestren en el curso del proceso o los que se establezcan y fijen de acuerdo con los trámites establecidos en el artículo 192 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sumas de dinero que devengarán intereses y serán ajustadas conforme al artículo 195 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y canceladas dentro de los mismos términos previstos en este artículo 195°.

SEXTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

SÉPTIMO: De manera respetuosa solicito al Juez Administrativo de conocimiento para que se ORDENE al ente administrativo el inicio de la ACCIÓN DE REPETICIÓN en contra de los Funcionarios Públicos que motivaron los actos administrativos atacados en Nulidad y Restablecimiento.” (sic). (Mayúsculas y negritas sostenidas del texto original) Como sustento fáctico de sus pretensiones, el apoderado señaló que su poderdante Martha Cecilia Zabala Páez fue vinculada como docente territorial, conforme a las disposiciones legales, desde el 22 de enero de 1996, tal como constaba en su acta de posesión, cargo que a la fecha continuaba desempeñando.

Manifestó que mediante el Decreto 0500 del 28 de agosto de 2001, proferido por el Despacho del Gobernador del Tolima, se realizó el RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 4 traslado de su nombramiento a la planta de personal docente del situado fiscal del Departamento del Tolima.

Sostuvo que, con fundamento en el Decreto 196 de 1995, se celebraron convenios entre la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Municipio de Honda, en fechas 14 de noviembre de 1997 y 12 de abril de 1999, con el objeto de garantizar la afiliación e incorporación de docentes cofinanciados.

Declaró que sus poderdantes empezaron a solicitar sus cesantías desde el año 2000. Sin embargo, no fue hasta el año 2007 cuando se dieron cuenta de que les faltaba el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998. Ante esta situación, presentó diversos derechos de petición, que detalló de la siguiente manera: en el de fecha 6 de agosto de 2007, aunque no se especificó el contenido, fue contestado con evasivas por la Alcaldía de Honda el 7 de mayo de 2008.

El derecho de petición de fecha 23 de julio de 2008 también fue respondido con evasivas por la Alcaldía el 20 de octubre de 2008, por lo que fue necesario solicitar nuevamente en fecha 22 de mayo de 2008. En el de fecha 24 de septiembre de 2008, cuyo contenido no se detalló, la Alcaldía contestó nuevamente con evasivas el 20 de octubre de 2008.

El derecho de petición de fecha 29 de julio de 2009, presentado con fundamento en la directiva ministerial No. 11 de 16 de junio de 2009, fue respondido por la Alcaldía de Honda el 20 de agosto de 2009, manifestando que se les adeudaba por concepto de prestaciones legales la suma de $42'058.256, pero sin indicar el pago a las accionantes.

En diciembre de 2009, se iniciaron nuevos trámites por parte de las docentes María de Jesús Navarro, María Oliva Hernández y Betulia Arrieta, quienes formaban parte de los 34 docentes afectados, ante el silencio de la Alcaldía. El derecho de petición de fecha 11 de febrero de 2013 correspondió a un requerimiento de constitución en mora del cobro persuasivo No. 001-2013, realizado por Fiduprevisora en contra del Municipio de Honda por valor de $8.754'092.548, adeudados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de deuda pasivo prestacional de docentes territoriales.

En las certificaciones expedidas por el Secretario General de Gobierno de la Alcaldía de Honda, en fechas 17 de abril y 18 de diciembre de 2013, se incluyeron los salarios devengados por las accionantes desde el año 1996 al 2003, además de una autorización para que los recursos del FONPET fueran girados de manera directa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 5 El 1 de octubre de 2014, Fiduprevisora contestó una petición relacionada con el estado de deuda del Municipio de Honda, el pago de prestaciones económicas y la actualización del valor del pasivo pensional.

Indicó que el Municipio se encontraba al día, que las accionantes estaban afiliadas al Fondo desde el 22 de enero de 1996 (excepto una desde el 31 de marzo de 1995), y que las prestaciones económicas eran reconocidas y pagadas por el Fondo a partir de la fecha de posesión. Esta respuesta atendió el derecho de petición de fecha 26 de septiembre de 2014, que buscaba la verificación de la afiliación y el reconocimiento de prestaciones.

En septiembre de 2016, se radicó un nuevo derecho de petición ante la Alcaldía de Honda, cuyo contenido no se especificó. El de diciembre de 2016, ante el Fondo, solicitaba la actualización de datos como afiliadas desde la fecha de su posesión, siendo respondido con la Resolución 0144 del 17 de enero de 2017, en la que el Secretario de Educación del Tolima negó el reconocimiento y actualización en la base de datos a algunos docentes del Municipio.

Posteriormente, mediante la Resolución 01442 del 14 de marzo de 2017, negó la misma solicitud para otros docentes. El derecho de petición del 25 de enero de 2018 solicitó nuevamente la actualización de datos al Fondo, siendo negado mediante la Resolución 1382 del 17 de febrero de 2018, indicando la improcedencia del pago y manifestando que los docentes estaban actualizados desde 1995/1996, pero que no se les cancelaban las prestaciones por no obrar expediente conforme a los formatos de Fiduprevisora.

Finalmente, en julio de 2018, se radicaron derechos de petición ante todas las entidades, solicitando la actualización con la fecha real de vinculación, el reconocimiento de prestaciones laborales y la sanción moratoria. Fueron contestados entre el 13 y 28 de agosto, negando nuevamente lo reclamado. Señaló que el 6 de junio de 2018, al consultar la página de Fiduprevisora, evidenció que solo se habían pagado cesantías desde 1998, apareciendo afiliados desde el 1/09/1998 y no desde las fechas reales de 31/03/1995 y 22/01/1996, existiendo una deuda por el periodo hasta el 30/08/1998.

Señaló que, en julio de 2018, las demandantes radicaron derechos de petición ante la totalidad de entidades intervinientes, solicitando la actualización de las bases con la fecha de vinculación real (31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996, según el caso), el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden laboral y la sanción moratoria por la tardanza injustificada.

Estas peticiones fueron dirigidas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., el Departamento del Tolima y el Municipio de Honda. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 6 Como consecuencia, las respuestas a estas peticiones fueron resueltas en varios oficios entre el 13 y el 28 de agosto de 2018 por Fiduprevisora S.A., la Gobernación del Departamento del Tolima y el Municipio de Honda, negando nuevamente el derecho que les asistía. Identificó estas respuestas de la siguiente manera: i. Por parte del Departamento del Tolima, el oficio SAC2018RE7237 de fecha 13 de agosto de 2018, remitiendo por competencia a Fiduprevisora. ii.

Por parte de Fiduprevisora, el oficio 2018171324861 de fecha 23 de agosto de 2018, dirigido a los docentes Margarita Miranda Gallego, María Teresa Támara Ortiz y Norma Constanza López Páramo; y oficios de fecha 24 de agosto de 2018 para Raúl Ordóñez Contreras, Martha Cecilia Zabala Páez y Berenice Zabala Páez. iii. Por parte del Municipio de Honda, el oficio 00004469 de fecha 29 de agosto de 2018, contestado a la apoderada y notificado el 5 de septiembre de 2018.

Por parte de Fiduprevisora, los oficios 2018171497531, 2018171499841, 2018171498171 y 2018171498371, de fecha 17 de septiembre de 2018. Adicionalmente, señaló que, a la fecha de presentación de la demanda, el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio habían guardado silencio. De ese modo, manifestó que acorde a lo anterior se evidenciaba una serie de silencios negativos por parte de las entidades accionadas, que se traducían en actos administrativos fictos o presuntos que negaban la totalidad de los derechos que les asistían a sus representadas, siendo necesario iniciar el proceso contencioso para obligar a estas entidades a responder.

En ese sentido, consideró que de las respuestas dadas por las entidades demandadas era evidente que sus poderdantes ostentaban el derecho reclamado del reconocimiento y pago de las cesantías, intereses de cesantías del período comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998, así como el reconocimiento y cancelación de las prestaciones económicas dejadas de pagar, con las debidas indexaciones, intereses legales, sanción moratoria por el no pago y las costas, ya que a sus prohijadas no les correspondía asumir cargas administrativas propias del empleador.

Finalmente, detalló el agotamiento de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría, presentada el 18 de diciembre de 2018 y declarada fallida el 11 de marzo de 2019 al no existir ánimo conciliatorio por parte de los convocados, RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 7 lo que permitió agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en el presente medio de control.

Seguidamente, fundamentó el concepto de la violación, en que las entidades accionadas incurrieron en una vía de hecho por omisión al haber guardado silencio frente a las peticiones elevadas el 17 de julio de 2018, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses correspondientes al período comprendido entre el nombramiento de la señora Martha Cecilia Zabala Páez como docente territorial el 22 de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998, fecha desde la cual apareció afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostuvo que, si bien algunas entidades emitieron oficios, estos no resolvieron de fondo la solicitud, limitándose a respuestas evasivas, por lo que se configuró un silencio administrativo negativo a partir del 17 de octubre de 2018, al cumplirse los 4 meses sin obtener una decisión definitiva, vulnerando así el derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política.

Recordó que el silencio administrativo negativo constituye un acto ficto o presunto, susceptible de ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Manifestó que las entidades accionadas desconocieron los derechos adquiridos por su poderdante al haber prestado sus servicios como docente territorial entre el 22 de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998, período durante el cual no se le realizaron los aportes correspondientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de sus cesantías.

Señaló que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2277 de 1979, los docentes vinculados a partir de su vigencia tenían derecho a la cesantía, la cual debía ser cubierta por la entidad nominadora hasta su ingreso al Fondo de Prestaciones. Adicionalmente, citó la Ley 91 de 1989 que estableció el régimen de cesantías para los servidores públicos.

Argumentó que, si bien la señora Zabala Páez fue trasladada al situado fiscal departamental mediante Decreto 0500 de 2001, su vinculación inicial fue con el municipio de Honda, entidad que tenía la obligación de realizar los aportes correspondientes al Fondo durante ese período. Adujo que la celebración de los convenios de 1997 y 1999 con fundamento en el Decreto 196 de 1995, tenían por objeto garantizar la afiliación e incorporación RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 8 de los docentes cofinanciados al Fondo de Prestaciones, situación que no se cumplió en el caso de su representada.

Alegó que la actuación de las entidades accionadas vulnera los derechos adquiridos de su poderdante, al negarle el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses correspondientes al período laborado como docente territorial, pese a que dicha obligación estaba radicada en cabeza de la entidad nominadora, en este caso el Municipio de Honda.

Adicionalmente, argumentó que se han desconocido los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, al haber permitido que transcurriera un período prolongado sin definir la situación prestacional de la docente, generando una afectación antijurídica a sus derechos. En cuanto a la solidaridad de las entidades accionadas, sostuvo que, si bien la responsabilidad inicial recayó sobre el Municipio de Honda como nominador, al ser trasladada al situado fiscal departamental, el Departamento del Tolima asumió dicha carga prestacional.

Posteriormente, con la creación del Fondo de Prestaciones y la celebración de los convenios, la Nación, Ministerio de Educación y Fiduprevisora adquirieron dicha calidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Honda2 Durante el término de traslado, se pronunció el apoderado del Municipio de Honda, Wilyan Jair Galarraga Guzmán, oponiéndose a todas las pretensiones por considerarlas improcedentes en las circunstancias de hecho y derecho, las cuales demostraría en el transcurso del proceso en cuanto a las actuaciones del Municipio.

Respecto a los hechos, aceptó algunos parcialmente y se opuso a otros. Aceptó que era un hecho cierto la vinculación de la demandante como docente según el Decreto Municipal 015 del 18 de enero de 1996, pero manifestó desconocer si actualmente se encontraba laborando, pues esa situación debía responder el Departamento del Tolima a través de su Secretaría de Educación, ya que el municipio no se encuentra certificado para el manejo de la educación. No aceptó el hecho de que desde el año 1999 el Municipio estuviera obligado al pago de cesantías, intereses de cesantías y demás emolumentos a la demandante, argumentando que desde ese año la educación está a cargo de la Gobernación del Tolima, dado que el municipio no está certificado para el manejo de la educación. 2 Fls. 357-385.

Cuaderno Principal – Tomo I. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 9 Aceptó como un hecho cierto la celebración de los convenios entre la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda, conforme a la documentación allegada por la parte actora.

También aceptó haber dado respuestas a las solicitudes de la demandante, sin calificarlas como evasivas (como indicó la demandante), pues el Municipio respondió conforme a la documentación que reposa en sus archivos. No aceptó hechos relacionados con actuaciones adelantadas por el Departamento del Tolima, el FOMAG o Fiduprevisora, manifestando que se atenía a lo demostrado en el proceso, ya que desde 1999 todo lo concerniente a educación está en cabeza del Departamento del Tolima a través de su Secretaría de Educación. Indicó que no era de su resorte dar respuesta sobre información que desconocía respecto a otras entidades.

Explicó que desde 1999 el Municipio de Honda no se encuentra certificado para el manejo de la educación, por lo que esa competencia la tiene la Gobernación del Tolima por intermedio de su Secretaría de Educación Departamental. Por consiguiente, el Municipio no tiene manejo sobre el pago de cesantías e intereses de los docentes, quienes se incorporaron a la planta de personal del Departamento.

Señaló que, conforme a la normatividad vigente, la Nación promueve la organización de plantas de personal docente y administrativo en las entidades territoriales mediante la aplicación de criterios técnicos. Sin embargo, el Municipio de Honda no tiene esa competencia desde el año 1999. Por tal motivo, solicitó que prosperen las excepciones propuestas, y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Nación - Ministerio de Educación – FOMAG3 A su turno, se pronunció la apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Inicialmente, manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos necesarios para su prosperidad.

Argumentó que el FOMAG no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para endilgarle responsabilidad respecto a lo reclamado, sumado a que los actos administrativos demandados se encuentran amparados por la presunción de legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y la parte actora no acreditó siquiera sumariamente que estos hayan sido 3 Documento No. 04.

Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 10 expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse o con irregularidades.

Seguidamente, procedió a pronunciarse sobre los hechos de la demanda, manifestando que no le constaban varios de ellos, por lo que solicitó la aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso, en el cual corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones. Además, indicó que algunos hechos no eran tales, sino apreciaciones de la parte actora que no ameritaban pronunciamiento.

Posteriormente, como fundamentos de defensa: Citó la Ley 91 de 1989, en la cual se establece que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria. Explicó que el FOMAG atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, quienes son afiliados automáticamente al Fondo.

Señaló que existe una diferencia fundamental entre el régimen prestacional de los servidores públicos vinculados antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y los vinculados posteriormente. Los primeros conservan el régimen de liquidación retroactiva de cesantías, mientras que los segundos se rigen por las disposiciones del orden nacional, es decir, el régimen de liquidación anualizada.

Enfatizó que, de acuerdo con el trámite establecido para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, está a cargo de las entidades territoriales reportar los tiempos de servicio y otras condiciones del docente, con el fin de establecer si tiene o no derecho a acceder a la prestación. En este sentido, el acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue expedido en ocasión a los tiempos certificados por el ente territorial.

En cuanto a la prescripción, citó el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales establecen un término de prescripción de tres años para las acciones correspondientes a derechos laborales. En ese sentido, concluyó que, el FOMAG no está llamado a responder jurídicamente por las pretensiones de la parte actora, ya que su responsabilidad se limita a reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la información reportada por los entes territoriales; y en segundo lugar, que lo reclamado se encuentra configurado el fenómeno de prescripción extintiva.

Por lo anterior, la apoderada propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, y prescripción. Por tal motivo, solicitó que se RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 11 declaren probadas las excepciones propuestas, se ordene la desvinculación de la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG y se condene en costas a la parte actora.

Departamento del Tolima4 Por su parte, se pronunció la apoderada del Departamento del Tolima. Inicialmente, manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar con respecto al Departamento del Tolima. Argumentó que, como se demostraría dentro del proceso, no se le ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno al demandante por parte de su representado, ya que al expedirse el acto administrativo objeto de demanda, el Departamento del Tolima, a través de la Secretaría de Educación y Cultura, obró en ejercicio de una función delegada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los trámites de rigor y con la celeridad del caso.

Recordó que, en la presente acción, las causales de nulidad son las generales para todos los actos administrativos, y dentro de las distintas causales de ilegalidad se encuentra "cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse ". Manifestó que las causales de ilegalidad son los motivos por los cuales el accionante considera que los actos administrativos son ilegales, es decir, los fundamentos esgrimidos para la declaratoria de nulidad y consecuente restablecimiento del derecho que se impetra a la jurisdicción. Sobre esta base, la defensa del Departamento del Tolima se centró en ilustrar al juez que las súplicas consignadas en la demanda no tienen vocación de prosperidad, en que el Departamento del Tolima no es el responsable del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que el encargado de cumplir ese cometido es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La apoderada afirmó que está claro que el personal docente goza de un régimen especial, que no dispone que por el pago tardío de las cesantías, el nominador o empleador se vea precisado a pagar una sanción y menos aún que la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, así ha sido interpretado por el Tribunal Administrativo del Tolima en recientes pronunciamientos.

Señaló que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través 4 Documento No. 05. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 12 de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas.

En este sentido, el Departamento del Tolima tuvo participación en este asunto en ejercicio de la delegación a cargo de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a la Secretaría de Educación del Tolima, en lo que se circunscribe a asuntos de índole administrativo. La apoderada manifestó que, como quiera que el demandante no aporta prueba clara y fehaciente de la responsabilidad del Departamento del Tolima, sus pretensiones carecen de sustento jurídico, por lo que la Administración Departamental demuestra su actuar conforme a la ley y, por lo tanto, no resultan procedentes sus pretensiones.

Indicó que se debe respetar el turno de atención ante lo numerosas de las solicitudes de los docentes, y que estas implican el agotamiento de ciertos trámites administrativos, etapa por etapa, dado el régimen especial de los docentes. Aclaró que el trámite final de pago es de competencia exclusiva de la fiduciaria, y que su representado cumplió a cabalidad con la gestión que le era exigible, situación que exime de condena alguna a su representada.

En ese sentido, propuso como excepciones: Improcedencia del pago de sanción moratoria al personal docente, Improcedencia del pago de sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, y cobro de lo no debido, por lo que solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado en la falta de respuesta de fondo frente a la reclamación elevada por la actora el 23 de julio de 2018- PQR18833.

SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, liquidar anualmente las cesantías de la docente MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ desde el momento de su posesión 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998. La entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.

También deberá liquidar y pagar los intereses a las cesantías sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 22 de enero de 5 Documento No. 28. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 13 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998.

Dicho valor deberá ser actualizado teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva.

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada.

QUINTO: La entidad accionada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Jorge Luis Osorio Guzmán, portador de la T.P.299.820 del C.S. de la J. para que represente los intereses del Departamento del Tolima, en los términos y bajo las condiciones del poder conferido obrante en el expediente digital Archivo No. 23. Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” Como fundamento de su decisión sostuvo: En primer lugar, destacó que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) con el propósito de centralizar la administración de los recursos destinados al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes, tarea que anteriormente se encontraba a cargo de las entidades territoriales y que con frecuencia se veía obstaculizada.

Esta ley estableció una distinción fundamental en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes, diferenciando entre aquellos que se encontraban vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial, y los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, quienes se regirían por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

En este sentido, argumentó que, al haberse vinculado la demandante Martha Cecilia Zabala Páez como docente oficial el 22 de enero de 1996, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, su afiliación al FOMAG debía ser inmediata, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de dicha ley. Destacó que, a partir del 1 de enero de 1990, el FOMAG asumió la carga salarial y prestacional de los docentes oficiales, por lo que correspondía a esta entidad reconocer y pagar las cesantías de la demandante desde su fecha de posesión, independientemente de la tardanza imputable al municipio de Honda en el proceso de afiliación e incorporación previsto en el Decreto 196 de 1995.

El juez fundamentó su posición en el hecho de que el auxilio de cesantía es un derecho que se adquiere con la vinculación laboral, resaltando la importancia de esta prestación como respaldo económico para los trabajadores y sus familias, RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 14 tanto en caso de desvinculación como durante la vigencia del vínculo laboral, en cuyo caso se reconocen las cesantías parciales previo cumplimiento de los requisitos legales.

En este sentido, señaló que, si bien el proceso de incorporación y afiliación al FOMAG no se satisfizo en su totalidad en cuanto al pago salarial y prestacional se refiere, ello no podía afectar el derecho de la demandante a que se le liquidaran sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial. Adicionalmente, sustentó su decisión en la interpretación sistemática de la normativa aplicable, específicamente la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.

Señaló que la Ley 60 de 1993 estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales, así como a las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, mientras que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al FOMAG, respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por su parte, el Decreto 196 de 1995 reglamentó el procedimiento para la afiliación o incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales, estableciendo que serían incorporados al FOMAG, previo el cumplimiento de ciertos requisitos, quedando eximidos de los requisitos económicos para la afiliación siempre y cuando se encontraran vinculados a una caja de previsión o entidad que hiciera sus veces.

En el caso concreto, consideró acreditado que la demandante se posesionó como docente oficial el 22 de enero de 1996 por orden del Decreto No. 015 de 18 de enero de 1996, suscrito por el Alcalde del Municipio de Honda. Posteriormente, en septiembre de 1998, se celebró un convenio interadministrativo entre la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Municipio de Honda, con el objeto de garantizar la afiliación e incorporación de 22 docentes financiados con recursos propios del municipio al FOMAG, entre los que se encontraba la demandante.

Sobre la base de estos hechos probados y la interpretación normativa realizada, el juez argumentó que, si bien el anexo al convenio interadministrativo contenía la relación de los docentes y el auxilio de cesantías desde el año 1996, no existía constancia de su reconocimiento y pago en los actos administrativos de reconocimiento parcial del auxilio de cesantías emitidos por las entidades demandadas.

Por lo tanto, concluyó que a la demandante le asistía el derecho a que el FOMAG le liquidara sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial, el 22 de enero de 1996, hasta el día antes de su afiliación formal al Fondo, el 30 de agosto de 1998, así como el abono de los intereses sobre las cesantías por ese mismo periodo.

RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 15 No obstante, el juez negó la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1996 y 1997.

Argumentó que el presupuesto para el reconocimiento de la sanción moratoria es precisamente que las cesantías hayan sido reconocidas y pagadas, situación que no se configuraba en el presente caso, en el que la orden de liquidación surgía con la sentencia judicial. En consecuencia, consideró que no era procedente establecer que la administración hubiera incurrido en mora en el pago de la respectiva prestación, al no existir certeza sobre la fecha de su exigibilidad.

RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contrala sentencia de primera instancia, sustentada en los siguientes términos. En primer lugar, cuestionó la desvinculación de responsabilidad de las entidades demandadas FIDUPREVISORA S.A., Departamento del Tolima - Secretaría de Educación Departamental del Tolima y Municipio de Honda.

Argumentó que estas entidades también eran responsables solidarias por su omisión de no afiliar oportunamente a la docente Martha Cecilia Zabala Páez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989. Señaló que, si bien el FOMAG era la entidad llamada legalmente a reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados, las demás entidades demandadas también tenían la obligación de realizar los trámites necesarios para la incorporación de los docentes al FOMAG y el pago del pasivo prestacional correspondiente.

Afirmó que la omisión de estas entidades obligó a su representada a acudir a la vía judicial para proteger sus derechos, por lo que debían responder solidariamente. En segundo lugar, manifestó su inconformidad con la orden impartida al FOMAG de liquidar las cesantías de la docente únicamente desde el año 1996 hasta 1998. Sostuvo que a su representada se le adeudaban las cesantías y los intereses correspondientes desde su fecha de posesión (22 de enero de 1996) hasta el momento de su afiliación formal al FOMAG (30 de agosto de 1998).

Argumentó que esta omisión de la administración había generado un daño a su representada, quien desde el año 2000 había venido reclamando el reconocimiento y pago de estas prestaciones. 6 Documento No. 32. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 16 Adicionalmente, arguyó que procedía el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías causadas en los años 1996 a 1998, debido a las reiteradas solicitudes de su representada desde el año 2000.

Sostuvo que estaba plenamente acreditado que las entidades demandadas habían incurrido en mora en el reconocimiento y pago de estas prestaciones, a pesar de las constantes reclamaciones. Finalmente, manifestó su inconformidad con la negativa de condenar en costas a las entidades demandadas, argumentando el desgaste y los costos incurridos por su representada al tener que acudir a la vía judicial para obtener el reconocimiento de un derecho básico como el pago de cesantías, después de más de 20 años de reclamos.

Por tal motivo, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las demás pretensiones negadas en primera instancia. PARTE DEMANDADA – NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Así mismo, el apoderado de la parte condenada, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), presentó su recurso de apelación sustentando, en primer lugar, la falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada.

Argumentó que el FOMAG carece de competencia alguna frente a todo lo relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, aclarando que, en el presente caso, se configura la falta de legitimación por pasiva respecto del Fondo. Explicó que el FOMAG es una figura legal que obedece a la conformación de un patrimonio autónomo con los recursos puestos a disposición de las partidas presupuestales del Gobierno Nacional por el Ministerio de Hacienda para su homólogo Ministerio de Educación, a fin de que con estos dineros se cubran las prestaciones sociales de los docentes afiliados.

Señaló que esta figura se estableció en virtud del mandato legal de la Ley 91 de 1989 y se materializó con la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil protocolizado mediante escritura pública, en el cual se establecen las partes involucradas (Nación - Ministerio de Educación como fideicomitente y Fiduprevisora S.A. como fiduciaria administradora del Fondo) y las obligaciones propias de cada uno de los intervinientes.

De tal suerte, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le asiste ninguna obligación relacionada con la concesión de prestaciones sociales de los docentes, como la expedición de actos administrativos o la decisión de recursos, pues estas obligaciones, por ley, están reservadas a las entidades territoriales nominadoras.

RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 17 Adicionalmente, manifestó que existe falta de legitimación en la causa por parte de su representada, en el sentido de que las cesantías que pretende la demandante le sean reconocidas al FOMAG no le competen, puesto que, como lo manifiesta la propia parte demandante, la docente fue afiliada al Fondo y el municipio de Honda omitió girar al FOMAG los recursos para cubrir el pago de las prestaciones por el periodo de enero de 1996 a agosto de 1998.

Por lo tanto, según el apoderado, la responsabilidad del FOMAG inicia a partir del mes siguiente a dicha fecha, y desde ese momento se le han reconocido y pagado las cesantías correspondientes a la demandante. En segundo lugar, invocó la figura de la prescripción, indicando que cualquier derecho que se hubiere causado a favor de la demandante y que, de acuerdo con las normas, quedara cobijado por el fenómeno de la prescripción, se habría extinguido por el paso del tiempo.

Citó el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Sostuvo que, en el presente caso, a la docente demandante le asistía la oportunidad para reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1996 a 1998 dentro de los plazos establecidos por la norma, los cuales fueron ampliamente superados, pues la primera reclamación se realizó hasta el año 2007.

En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, el Ministerio Público guardó silencio. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 18 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, le corresponde a la Corporación establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes al periodo 1996 a 1998 y a que se ordene el pago inmediato de las mismas al ser pensionada; igualmente, si la responsabilidad por la no liquidación y pago de las cesantías en dicho periodo debe ser atribuida de manera solidaria a todas las entidades accionadas, y no solo respecto del FOMAG, como lo ordenó el Juez de instancia. Así mismo, se establecerá si se configuró la excepción de prescripción y la procedencia de la condena en costas.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 19 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003- 01125-01(0620-09), consejero ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 20 Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

De la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Decreto 196 de 1995, “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, en relación con el procedimiento para la afiliación de los docentes al citado Fondo dispuso: “Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan”.

(…) “Artículo 9º.- Procedimiento para la afiliación o incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales. La afiliación o incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 21 propios de las entidades territoriales, se realizará previo el cumplimiento del siguiente procedimiento: 1.

A solicitud de la respectiva entidad territorial, la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizarán conjuntamente con aquella un estudio actuarial que permita determinar la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las obligaciones que éste asume al momento de la afiliación o Incorporación. Este estudio actuarial se efectuará teniendo en cuenta la retrospectiva futura de las prestaciones y los pagos parciales de cesantías realizadas a cada docente. 2.

Conjuntamente con la solicitud a que se refiere el numeral 1, inmediatamente anterior y para los efectos de realizar el estudio actuarial, la entidad territorial remitirá al Ministerio de Educación Nacional la información de cada uno de los docentes vinculados con recursos propios, identificándolos por su nombre, documento de Identidad, fecha de nacimiento, fecha de vinculación, grado en el escalafón, salario, prestaciones sociales que devenga a cargo de la respectiva entidad territorial debidamente discriminadas y soporte legal de las mismas, tiempo de trabajo en otras entidades y cesantías parciales pagadas. 3.

Una vez elaborado el estudio actuarial, se suscribirá entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la respectiva entidad territorial, un convenio interadministrativo que fije la deuda en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establezca su pago en cuotas que no excedan el plazo de cuatro (4) años, con intereses a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos de intereses de mora por incumplimiento.

Establecerá además convenio de las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda. Los cálculos actuariales se revisarán y actualizarán periódicamente por parte de quienes los realizaron. 4. En el convenio interadministrativo se estipulará expresamente la obligación garantizada de la entidad territorial de girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los períodos establecidos en la ley en el presente Decreto, las sumas necesarias para cancelar las prestaciones de los docentes con cargo los recursos propios de la respectiva entidad territorial, de conformidad con el artículo 13 del presente Decreto.

Para cumplir con esta obligación, los municipios podrán pactar con la Nación que ésta gire directamente al Fondo, los recursos a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto, con cargo a las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación. 5. Una vez suscrito el convenio interadministrativo y para garantizar el pago de las prestaciones sociales de sus docentes, la entidad territorial girará RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 22 anticipadamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo menos la quinta parte de la deuda resultante del respectivo estudio actuarial.

CASO CONCRETO La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A., el Departamento del Tolima y el Municipio de Honda, con el objeto que se reconozca el pago de cesantías, intereses de cesantías del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1999, con las debidas indexaciones, intereses legales, y el reconocimiento de la sanción moratoria, en tanto, el Municipio de Honda incurrió en la omisión de consignar las cesantías de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) desde la fecha de su posesión el 22 de enero de 1996 hasta el 30 de agosto de 1998.

Dentro del término de traslado de la demanda, el Municipio de Honda (Tolima) se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la Alcaldía del Municipio de Honda no debe ser parte en el proceso, ya que el acto administrativo cuya nulidad se pretende fue proferido por la Gobernación del Departamento del Tolima y la buena fe en las actuaciones de la Alcaldía, señalando que, de acuerdo a la jurisprudencia, la sanción moratoria no opera de forma automática, y que en este caso la Alcaldía se encuentra al día en sus obligaciones, siendo el Departamento del Tolima el encargado del manejo de la educación a partir de 1999.

Por su parte, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones indicando que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, pues la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos legales. Señaló que la mora no es imputable a la entidad que representa, ya que no participa en la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, siendo competencia exclusiva de las Secretarías de Educación territoriales.

Señaló que la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 solo procede respecto de los plazos para el pago, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas. Indicó que el plazo para la sanción moratoria inicia a correr 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, y que la sanción pecuniaria no debe calcularse en días de salario, sino como un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente.

A su turno, el Departamento del Tolima, en cuanto a las pretensiones, se opuso a todas y cada una de ellas, considerando que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, afirmando que con la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 23 Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo como objetivo principal el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y velar por el cumplimiento oportuno de los aportes y obligaciones.

Mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, ordenó al FOMAG liquidar anualmente las cesantías de la docente MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ desde el momento de su posesión 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998, debiendo expedir el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.

De igual forma, liquidar y pagar los intereses a las cesantías sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998. Dicho valor deberá ser actualizado teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva y negó las demás pretensiones de la demanda.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. Adujo, que el proceso de afiliación e incorporación de los docentes financiados con recursos propios del Municipio de Honda al FOMAG no se satisfizo en su totalidad en cuanto al pago salarial y prestacional se refiere. Aunque el anexo al convenio interadministrativo contenía la relación de los docentes y el auxilio de cesantías desde el año 1996, no había constancia de su reconocimiento y pago en los actos administrativos de reconocimiento parcial del auxilio de cesantías.

Inconforme con la anterior decisión, tanto el apoderado de la parte actora como el de la entidad accionada interpusieron recurso de apelación. La parte demandante cuestionó la desvinculación de responsabilidad de las entidades demandadas FIDUPREVISORA S.A., Departamento del Tolima - Secretaría de Educación Departamental del Tolima y Municipio de Honda.

Afirmó que la omisión de estas entidades obligó a su representada a acudir a la vía judicial para proteger sus derechos, por lo que debían responder solidariamente. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 24 Manifestó su inconformidad con la orden impartida al FOMAG de liquidar las cesantías de la docente únicamente desde el año 1996 hasta 1998.

Sostuvo que a su representada se le adeudaban las cesantías y los intereses correspondientes desde su fecha de posesión (22 de enero de 1996) hasta el momento de su afiliación formal al FOMAG (30 de agosto de 1998). Argumentó que esta omisión de la administración había generado un daño a su representada, quien desde el año 2000 había venido reclamando el reconocimiento y pago de estas prestaciones.

Adicionalmente, arguyó que procedía el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías causadas en los años 1996 a 1998, debido a las reiteradas solicitudes de su representada desde el año 2000. Sostuvo que estaba plenamente acreditado que las entidades demandadas habían incurrido en mora en el reconocimiento y pago de estas prestaciones, a pesar de las constantes reclamaciones y que fue la misma entidad accionada FOMAG la que sus alegatos de conclusión afirmó que mediante acto administrativo a la docente demandante le fueron pagadas sus cesantías definitivas – con ocasión del retiro del servicio-, aportando para tal efecto un pantallazo de “consultas generales” del aplicativo de la Fiduprevisora S.A. No obstante, el A-quo le resta importancia porque a su juicio “se trata de una información no allegada dentro de las oportunidades probatorias de que trata el artículo 212 del CPACA, no sometida en consecuencia al rigor de la contradicción, lo que impide ser valorada en este estadio procesal.” Finalmente, manifestó su inconformidad con la negativa de condenar en costas a las entidades demandadas, argumentando el desgaste y los costos incurridos por su representada al tener que acudir a la vía judicial para obtener el reconocimiento de un derecho básico como el pago de cesantías, después de más de 20 años de reclamos.

Por tal motivo, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las demás pretensiones negadas en primera instancia. De otro lado, el apoderado de la parte condenada, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), presentó su recurso de apelación sustentando, en primer lugar, la falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada.

Adicionalmente, manifestó que existe falta de legitimación en la causa por parte de su representada, en el sentido de que las cesantías que pretende la demandante le sean reconocidas al FOMAG no le competen, puesto que, como lo manifiesta la propia parte demandante, la docente fue afiliada al Fondo y el municipio de Honda omitió girar al FOMAG los recursos para cubrir el pago de las prestaciones por el periodo de enero de 1996 a agosto de 1998.

Por ende, según el apoderado, se presenta claramente el fenómeno de la prescripción, y el término de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo fue sobrepasado. Con base en estos argumentos de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, el apoderado del FOMAG solicitó revocar la condena impuesta a su representada en el fallo de primera instancia, en aras de salvaguardar el RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 26 patrimonio autónomo de la entidad, conformado por recursos públicos del Ministerio de Educación. Así los cosas, le corresponde a la Corporación establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes al periodo 1996 y 1997 y a que se ordene el pago inmediato de las mismas; igualmente, si la responsabilidad por la no liquidación y pago de las cesantías en dicho periodo debe ser atribuida de manera solidaria a todas las entidades accionadas, y no solo respecto del FOMAG, como lo ordenó el Juez de instancia. Así mismo, se establecerá si se configuró la excepción de prescripción y la procedencia de la condena en costas.

Pues bien, dentro del expediente, se advierte que mediante Decreto No. 015 de 18 de enero de 1996, el Alcalde del Municipio de Honda nombró en propiedad en la planta municipal en el nivel de básica primaria a la señora Martha Cecilia Zabala Páez, siendo posesionada el 22 de enero de 1996. En virtud del convenio interadministrativo celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda, Tolima, las accionante fueron incorporadas y/o afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, autorizando el ente territorial en el mencionado Decreto, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público girara de manera directa al FOMAG y con cargo a la participación de ingresos corrientes de la Nación, los dineros de todos los aportes de ley y las cesantías estipuladas en la ley 91 de 1989.

El convenio tuvo un plazo de 10 años de ejecución y se perfeccionó con la suscripción por parte del delegado del Ministerio de Educación el 12 de abril de 1999. Igualmente se encuentra acreditado en el plenario, que el Departamento del Tolima ordenó el traslado de docentes de la Planta Municipal de Honda, Tolima, financiados con recursos de dicho Municipio, a la Planta de Personal del Departamento de Tolima, mediante Decreto No. 0500 del 28 de agosto 2001.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá, entre otras, las prestaciones sociales de personal docente vinculado con posterioridad a la promulgación de dicha ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989, es decir, que todo el personal docente que se vincule con posterioridad a dicha fecha, deberá ser afiliado al FOMAG; así mismo, el artículo segundo numeral 5 ibidem, estableció, que las prestaciones sociales del personal docente, que se causen con posterioridad a la promulgación de dicha ley, están a cargo de la Nación, y deberán ser canceladas por el FOMAG, siendo esta la encargada de atender y RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 27 pagar, entre otras las cesantías de dichos docentes, lo anterior como quiera que la citada Ley, no sólo buscó la unificación del sistema salarial y prestacional de todo el personal docente, sino que además, quiso centralizar el reconocimiento y pago de las mismas en una sola entidad.

ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…) 4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Así las cosas, se encuentra demostrado que si bien la accionante se vinculó al Municipio de Honda desde el 22 de enero de 1996, no se había efectuado la liquidación de las cesantías desde esta fecha hasta 1998, teniendo derecho a ello. En tal medida, es el FOMAG, la autoridad competente para, de ser el caso, corregir la fecha de iniciación de afiliación de la parte demandante, y a partir de este momento liquidar prestaciones como las cesantías, en la oportunidad que corresponda, debiendo velar para que las entidades deudoras cumplan con el pago de sus obligaciones, si es que a la fecha aún le deben el valor de los aportes de las cesantías e intereses de las cesantías causadas a favor de la actora por el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998, sin que pueda recaer en los administrados la espera de dicha carga.

RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 28 En relación con el Departamento del Tolima, recuérdese que acorde con el Decreto 2831 de 2005, la intervención de estos entes territoriales a través de sus Secretarías de Educación, en materia de cesantías, se limita a la elaboración de proyecto o acto administrativo, el cual se encuentra sujeto a la aprobación del administrador del Fondo, no existiendo ninguna injerencia por parte de estas entidades en el reporte o inclusión de tiempos a liquidar por concepto de cesantías.

Lo mismo ocurre con la Fiduprevisora, al ser una Sociedad de Economía Mixta, regida por el derecho privado, cuya función es administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en consecuencia, desembolsa los dineros correspondientes a las prestaciones de los docentes, con base en la previa determinación del Fondo y en la disponibilidad de los recursos, no existiendo por parte de esta injerencia en la liquidación de las cesantías.

Respecto al Municipio de Honda, debe indicarse, como se explicó líneas atrás, que será el FOMAG el que determine si existen o no rubros pendientes de pago, situación que no corresponde dilucidarse en el presente asunto. En tal sentido, será el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el que liquide las cesantías por los periodos pendientes, sin que se realice el pago en tanto las demandantes se encontraban activas para el momento de la presentación de la demanda y las cesantías definitivas sólo se reconocen cuando se demuestre la desvinculación laboral, ni como pago de las cesantías parciales, pues para ello es menester el cumplimento de los requisitos de ley, tal y como lo aseguró el juez de primera instancia. En efecto, si bien el recurrente aduce que era procedente el pago de las cesantías, pues a ésta se le había reconocido su pensión de jubilación, insinuando que la misma ya se había retirado del servicio, debe precisarse que en el evento de que la accionante ya hubiese sido retirada del servicio, lo procedente es, conforme a lo ordenado en la providencia enjuiciada, hacer la correspondiente reclamación de pago ante el FOMAG, pues en la parte resolutiva de la misma se ordenó que “La entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.” En relación con la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes a los periodos 1996 a 1998, se precisa que si bien en el libelo demandatorio se pretende sanción moratoria, en los fundamentos fácticos no se precisa cuando se causó, no se narra que tipo de cesantías reclamó, no se señala acto alguno de liquidación y reconocimiento de tal prestación, tampoco se establece si se pagaron o no o si ocurrió tardíamente, RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 29 a su turno, en el concepto de violación nada se expuso sobre el particular, por lo que el Juez no tenía como abordar un estudio sobre este punto de la litis.

Por lo anterior, no tiene vocación de prosperar este cargo por falta de sustentación y de elementos probatorios a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de cesantías de la actora y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación, más aún cuando en el expediente reposan oficios expedidos por la entidad en el que de manera clara y precisa solicitaban el reconocimiento de esta prestación, indicando los fundamentos fácticos que dan lugar a que se cause el derecho y no son demandados dentro de la presente actuación. Agréguese a lo anterior, que el pago de la aludida sanción mora procede ante incumplimiento o retardo de los términos legales para el reconocimiento y pago efectivo de las cesantías previamente reclamadas por los docentes, tal como lo preceptúan las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y no frente al no pago por una indebida liquidación de las cesantías, como lo ha indicado el Consejo de Estado: “En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación, pago inoportuno de esta diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal obligación, que tenga la magnitud de genera la sanción a que alude la norma señalada.

(…) La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el termino perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley” Respecto a la excepción de prescripción, se advierte que la misma no operó en la medida que solo hasta esta sentencia se declara y reconoce el derecho reclamado Siendo ello así, se CONFIRMARÁ lo decidido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué en la sentencia de 22 de noviembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se resalta que en el mismo sentido, se ha pronunciado esta Corporación en providencias de 12 de mayo de 2022 Rad. 73001-33-33-008-2020-00137-01 M.P. Dr. Luis Eduardo Collazos Olaya y 7 de abril de 2022 Rad. 73001-33-33-008-2019- 00305-01 M.P. Dr. José Aleth Ruiz Castro. RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 30 CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA Señala la parte demandante que el A-quo se abstuvo de imponer condena en costas argumentando que se había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, recurre tal aspecto, indicando que no se había tenido en cuenta los costos en que la parte accionante había tenido que incurrir para obtener el reconocimiento pretendido. Pues bien, debe tenerse de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G.P., en su numeral 5, señala que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas, o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Como se observa, el Juez de instancia se abstuvo de condenar en costas, de acuerdo lo preceptuado en el artículo precedente, al estimar que, si bien se había ordenado liquidar unas cesantías, se había negado el pago de las mismas y el pago por concepto de sanción mora Así las cosas, considera esta Sala que la decisión adoptada por el Juez Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué deberá ser CONFIRMADA, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS Sin costas en esta instancia al no haber prosperado ninguno de los recursos de apelación interpuestos.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el día 22 de noviembre de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00299-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ DEMANDADO: FOMAG TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS, INDEMNIZACIÓN MORATORIA 31 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO - Una vez en firme ésta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen, previas las anotaciones correspondientes.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado