Ibagué, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Proceso: NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NAL. – POLICÍA NACIONAL Asunto: Reintegro de patrullero retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica.
I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la entidad accionada en contra de sentencia proferida el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad en la que accedió a las pretensiones de la demanda.
II. PRETENSIONES.1 1. Se Declare la nulidad de la Resolución No. 04155,… proferida por el Director General de la Policía Nacional mediante al cual resolvió: “Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 Inciso 1º y 55 numeral 3º del Decreto Ley 1971 de 2000, señor patrullero OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ….”. 2.
Como consecuencia de tal declaratoria a título de restablecimiento del derecho, se ordene: a) A la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, REINTEGRAR al señor Patrullero OSCAR IVAN GUEVARA LÓPEZ, con efectividad al 11 de julio de 2016, fecha de la novedad fiscal con la cual se hizo efectivo el retiro, con la plenitud de sus derechos laborales y policiales, honores y estímulos que le correspondan, en grado uy cargo equivalente a los de sus actuales compañeros de promoción. b) Así mismo, ordenar a la entidad demandada que en el reintegro se incorporen los ascensos respectivos, pues se le restaría importancia al escalafón policial, antigüedad y honores policiales ordenando el reintegro al mismo cargo y grado ostentado al momento el retiro, en la Policía Metropolitana de Ibagué. c) A título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reconocer y pagar al actor o a quien sus derechos represente, todos los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones, vacaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro discrecional, hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le correspondan dentro 1 Archivo 57-ED.C…CIPALTOM--- Fls. 299-300.
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional del escalafón policial de acuerdo con su antigüedad, con la correspondiente indexación, para lo cual se debe considerar que no ha existido solución de continuidad a los servicios prestados a la Nación. d) A título de restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reconocer y pagar al actor o a quien sus derechos representen, la reparación de los daños morales por la postración física y anímica sufrida en razón a su intempestivo retiro institucional los cuales se consideran en 50 salarios MLMV. 3.
La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda dentro de los términos del artículo 192 del CPACA. 4. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA. 5.
Que se condene en costas a la parte demandada por ser procedente acorde con el reciente fallo de la Corte Constitucional que declaró parcialmente exequible el artículo 188 del CPACA. 2.1 Fundamentos fácticos de las pretensiones.2 1. Mediante oficio 029394 COSEC – EMCAR del 11 de agosto de 2013, da cuenta el TE Alexander Lozano Hernández en su calidad de Comandante del escuadrón Móvil de Carabineros No. 30 METIB, que el actor, el 14 de mayo de 2013, cuando se desplazaba en el vehículo tipo camión uniformado de siglas 04-00023 conducido por el Patrullero JHON LUCAS HERNANDEZ y debido a fallas en la malla vial (hueco) el automotor realizó movimiento fuerte durante la marcha, sufriendo caída de su propia altura al interior del automotor, golpeándose fuertemente la espalda inferior. 2.
Por lo anterior se le adelantó el informativo administrativo prestacional por lesiones No. 240 de 2013 en el que se conceptuó que las lesiones sufridas por el patrullero OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ, ocurrieron en el servicio por causa y razón del mismo o accidente de trabajo, conforme lo establece el artículo 2º lit. B) del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000. 3.
El médico especialista en Neurocirugía y el galeno Jorge A. Arjona especialista en Medicina Física y Rehabilitación, Electromiografía y Potenciales Evocados, en conceptos del 04 de julio de 2013 y 26 de marzo de 2014 respectivamente conceptuaron que se debía reubicar al actor en labores administrativas. 4. Igualmente, el 02 de octubre de 2014 el Especialista en Salud Ocupacional de la Policía Nacional Mauricio Archury García conceptuó que el hoy demandante podía desarrollar actividades administrativas o las actuales, con algunas restricciones que deben estar de acuerdo a su patología de base, sus capacidades intelectuales y de aptitud, entrenamiento y actitud del funcionario y el perfil establecido por la Dirección de Recursos Humanos y Talento Humano de la Unidad. 5.
Destacó que también se le realizó Junta Médico Laboral No. 4690 del 01 de junio de 2015 del Departamento de Policía Tolima en el que se conceptuó que el accionante perdió el 9% de su capacidad laboral y era apto para el servicio, por presentar discopatía lumbar L5 – S1. 2 Archivo 57-ED.C…CIPALTOM--- Fls. 300-303. Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional 6.
Que inconforme con la decisión recurrió ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuya Corporación mediante Acta TML 15 – 1- 860 del 02 de mayo de 2016, modificó abruptamente la primera Junta, conceptuando que el actor perdió el 12.50% de su capacidad laboral bajo el siguiente argumento: “…esta instancia evidencia dar en estricto sentido negativo, si bien es claro tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados en una misma actividad.
No reúne la intensidad horaria requerida según Decreto 2888 de 2007 y 4904 de 2009, que le brinden la experiencia e idoneidad profesional que pueda ser aprovechada por la institución, además teniendo en cuenta las secuelas que presenta el calificado, le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado en la institución, y por el tipo de patología puede ser expuesto a factores de riesgo que empeoren su situación médica actual…”. 7.
Se cita como fundamento de derecho el Decreto 2888 de 31 de julio de 2007, sin mencionar el artículo pertinente, y sin tener en cuenta que esta norma en nada aborda el tema de la reubicación laboral, sino las políticas que deben seguir las instituciones educativas para inscribir sus programas de formación y reserva al Ministerio de Educación la definición de los requisitos para la inscripción de los programas a distancia. 8.
Señaló que olvidó el Tribunal Médico que conforme al artículo 34 del citado Decreto, los programas ofrecidos por el SENA que se enmarcan en la educación para el trabajo y el desarrollo humano no requieren de registro alguno por parte de las secretarías de educación. 9. Que el Decreto 4904 del 16 de diciembre de 2009, que reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano, derogó el Decreto 2888 de 2007 y tampoco hace referencia a la reubicación laboral, sino a las políticas que deben seguir las instituciones educativas para inscribir sus programas de formación. Así mismo el num. 5.4 del artículo 1º señala que los programas ofrecidos por el SENA no requerirán registro alguno en las secretarías de educación. 10.
Manifestó que en la misma acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y e Policía, se cita las calidades académicas del accionante, así: C A P A C I T A C I O N E S Organización Documental en el Entorno Laboral Trabajo en equipo y comunicación asertiva SENA SENA 40 Horas 20 Horas Diplomado de Ley de Justicia y Paz, Ley de Victimas y Restitución de Tierras UNIVERSIDAD SANTO TOMAS 120 Horas Técnicas de Actualizaciones Policiales POLICIA NACIONAL 40 Horas Taller Teórico Practico “Procesos y Procedimientos Administrativos y Judiciales frente a los Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales en Parques Naturales y sus Zonas de Influencia” PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA 27 a 29 de mayo de 2015.
Arquitectura de Computadores SENA 40 Horas Administración de Recursos Humanos SENA 40 Horas Salud Ocupacional: Seguridad y Salud en el trabajo SENA 40 Horas Manejo de Herramientas Microsoft Office 2010. SENA 40 Horas Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Trabajo en Equipo y Comunicación Asertiva SENA 20 Horas Certificación Internacional en Competencias Digitales.
CIUDADANÍA DIGITAL 48 Horas Certificación Internacional en Competencias Digitales. Nivel Básico. CIUDADANÍA DIGITAL 30 Horas 11. Expresó que, si bien el Tribunal Médico indicó que el accionante tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados en una misma actividad, por cuanto de las 12 calidades académicas que tiene el actor, por lo menos 10 están interrelacionadas con las labores administrativas que desempeñara Guevara Gómez como es lo relacionado con archivo y tecnología de la información. 12.
Indicó que mediante Resolución No. 04155 de 27 de junio de 2016 el director general de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica. 13. Puso de presente que, luego de su retiro, solicitó concepto de aptitud ocupacional al médico laboral, quien concluyó que el paciente debe ser reubicado en donde realice actividades administrativas que son funciones de la misma institución, lo que va a contribuir en la preservación de su salud, haciendo controles anuales de resonancia lumbosacra y electromiografía. 14.
Enfatizó que el actor laboró al servicio de la Policía Nacional por más de seis (6) años, y que ante su enfermedad lumbar se decidió retirarlo del servicio policial, inobservando las recomendaciones médicas y desconociendo su especial situación académica, económica y familiar. 2.2 Fundamentos legales En sentir del apoderado recurrente se infringió el Preámbulo de la Constitución y los artículos 2, 6, 15, 21, 29, 123 y 218 de la Carta Política.
Igualmente, los arts. 44 y 138 del CPACA, 62 del Decreto 1791 de 2000; y 38 num. 3, 42 num. 5º y 37 del Decreto 1800 de 2000. 3. Contestación de la demanda.3 Oportunamente la entidad accionada descorrió el traslado de la demanda a través de mandataria judicial, quien se opuso a las pretensiones del accionante, señalando frente a cada una de ellas lo siguiente: Sobre el reintegro al grado superior al que tenía al momento del retiro del servicio, considera que no es procedente que se ordene el mismo, debido a que esta es una facultad discrecional radicada únicamente en cabeza del director general de la Policía Nacional, pues la carrera especial de la Policía Nacional constituye la fórmula y consagra los requisitos que garantizan que el ingreso y el ascenso se efectúen con base en parámetros de mérito, aptitud y capacidad y no por una orden judicial.
Respecto a la indemnización que se reclama en caso de reintegro sostiene que resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución y la Ley que puede dar lugar a un enriquecimiento ilícito, lo cual considera debe ser consecuente y corresponder efectivamente al daño que se presenta cuando el operador judicial determine que de manera injusta la persona fue retirada de la entidad policial y por tanto tiene derecho al reconocimiento de una indemnización, la que no podrá ser inferior a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad y hasta un límite de 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo 3 Archivo 57-ED.C…CIPALTOM--- Fls. 3031 y s.s..
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio conforma la Sentencia de Unificación SU556/14 de la Corte Constitucional.
Señaló que en caso de accederse a lo pretendido y si para dicho momento el actor se encontraba laborado a partir del 11.07.16 y hasta antes de su reintegro con una entidad pública o privada, solicita que dichas sumas de dinero por concepto de sueldos recibidos, mientras permaneció retirado de la Policía Nacional, se ordene el descuento de esos deberes.
Manifestó que el retiro por disminución de la capacidad laboral fue objeto de análisis de constitucionalidad mediante sentencia C-381 de 2005, en la que la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3º del artículo 55, condicionado a que el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. De igual manera declaró exequibles el art. 53 y algunos apartes del art. 59, considerando que la facultad discrecional para desvincular al personal discapacitado es a todas luces desproporcionado, resaltando que antes de tomar tal decisión, la Junta Médica Laboral debe establecer si la persona que sufre alguna clase de merma psicofísica puede ser reubicada, o tiene la aptitud para realizar tareas docentes, de instrucción o administrativas.
Y agregó que, si no se demuestra que el policía puede desarrollar esta clase de labores, es razonable retirarlo de la institución, porque so pretexto de aplicar de manera absoluta el principio de estabilidad reforzada, no se puede mantener en la institución a todo el grupo de discapacitados, en razón a que no existen derechos absolutos, y porque no se puede desnaturalizar la misión constitucional de la institución. Finalmente propuso las excepciones que denominó fata de legitimación en la causa por pasiva, y responsabilidad de la policía nacional por desempeño de personal no apto, advirtiendo que el acto de desvinculación no se fundamentó en la exclusiva discrecionalidad del nominador, sino que estuvo precedido de la valoración del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien determinó al ex policial una Discopatía L4-15 que deja como secuela una lumbalgia crónica, o sea una incapacidad relativa y permanente no imputable al servicio (enfermedad general); lo cual disminuía su capacidad laboral en un 12,50% y no lo hacía apto para continuar prestando el servicio.
En estas condiciones estima la defensa de la demandada que se cumplió el requisito exigido por el Tribunal Constitucional para declarar la exequibilidad del artículo 55-3 del Decreto 1791 de 2000, resaltando que el demandante ejerció la facultad de convocar un Tribunal Médico Laboral de Revisión, quien finalmente determinó su no aptitud para el servicio y su no recomendación de reubicación laboral. 3.
La sentencia impugnada.4 Lo es la proferida el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad en la que accedió a las pretensiones de la demanda, invalidando la Resolución 04155 del 27 de junio de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al patrullero Oscar Iván Guevara López, y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro y reubicación del señor Oscar Iván Guevara López, en un cargo igual o similar al que venía ejerciendo en la Policía Nacional, en el que analizada su capacidad laboral remanente, pueda desempeñarse en forma, acorde con el estado de salud y, con sus estudios, habilidades y/o destrezas.
Igualmente ordenó reconocer y pagar a favor del demandante, la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta por 24 meses más. Igualmente autorizó a la entidad demandada para que sobre las sumas que resulten proceda a efectuar los descuentos a que haya lugar, y las sumas que se totalicen de la liquidación efectuada se ajusten aplicando la formula citada en la parte considerativa de dicha sentencia. 4 Archivo 45-ED-25…0220816.
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Destacó la sentencia censurada que el señor Oscar Iván Guevara López ingresó a la Policía Nacional el 16 de noviembre de 2006, como auxiliar de Policía; el 14 de enero de 2010, como alumno nivel ejecutivo; el 14 de julio de 2010 ingresó al nivel ejecutivo hasta el 14 de julio de 2016, fecha esta última en la que se produjo el retiro de la institución por la causal de disminución de la capacidad sicofísica, momento para el cual prestaba sus servicios como integrante de la patrulla de vigilancia, CAI Centenario - Policía Metropolitana de Ibagué, computando un tiempo total de servicio de 8 años, 1 mes, y 7 días.
Que el director general de la Policía Nacional de Colombia con fundamento en el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No TML 15- 1 -860 de fecha 02 de mayo de 2016, profirió la Resolución No.04155 del 27 de junio de 2016, retirando del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica al patrullero Óscar Iván Guevara López.
Igualmente, encontró acreditado que la demandada, en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989, mediante Resolución 00890 del 11 de julio de 2016, acorde con la edad (28 años) y el índice de pérdida de la capacidad laboral determinado en el acta del Tribunal Médico Laboral, reconoció a favor del actor, indemnización equivalente a 5.6 meses de salario, en cuantía de nueve millones ochocientos once mil doscientos seis pesos con veintiún centavos ($9.811.206.21), la cual fue pagada el 30 de agosto de 2016.
Que, debido a las consecuencias de la lesión a nivel L5 “DISCOPATIA LUMBAR CRÒNICA”, padecida por el señor Guevara López, el Tribunal Médico Laboral de la Policía Nacional, determinó que la disminución de la capacidad laboral era del 12.50%, clasificando las lesiones o afecciones de la capacidad psicofísica para el servicio como PERMANENTE PARCIAL, y con aptitud NO APTO que impiden que realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o policial.
Señaló el Juzgado de instancia que, a la luz del numeral 3º del artículo 55 del decreto 1791 de 2000, es causal de retiro la pérdida de capacidad sicofísica del policial, sin embargo, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, el retiro solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Frente a la recomendación de no reubicación laboral del accionante recordó que en el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se precisó: “Respecto de recomendación laboral esta instancia evidencia dar (concepto) en sentido negativo, si bien es claro tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados a una misma actividad.
No reúne la intensidad horaria requerida según el Decreto 2888 de 2007 y 4904 del 2009, que le brinden la experiencia e idoneidad profesional que pueda ser aprovechada por la institución, además teniendo en cuenta las secuelas que presenta el calificado, le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, y por el tipo de patología puede ser expuesto a factores de riesgo que empeoren su situación médica” Enfatizó, que para el momento de la valoración del señor Guevara López si bien tenía el grado de patrullero adscrito al CAI Centenario, estaba realizado labores administrativas de archivo, en particular, se indicó: “Actualmente se dedica a labores administrativas en archivo y no realiza ningún tipo de actividad física por dolor.
Hace 2 años no realiza actividad operativa del servicio.” Advirtió la sentencia impugnada que el Tribunal Médico Laboral dictaminó que el actor presentaba una pérdida de capacidad sicofísica del 12.50%, relacionada con las funciones policiales, por lo que no recomendó su reubicación en virtud a las consecuencias negativas de su lesión. En igual sentido, el organismo médico – laboral Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional descartó la posibilidad de reubicar al actor por considerar que no contaba con la experiencia e idoneidad profesional para ser aprovechadas por la institución. No obstante, lo anterior, el Juzgado consideró importante reiterar que en la sentencia C – 381 de 2005, la Corte Constitucional señaló que “una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción”.
Por consiguiente, para el Juzgado de instancia, el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral solo procede en aquellos eventos en los que exista valoración de autoridad médica, en que, a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Advirtió la jueza a quo, que el Tribunal Médico Laboral abordó el análisis de la reubicación del actor y conceptúo negativamente, en tanto, consideró que no cuenta con la formación académica para realizar actividades aprovechables por la institución y, el tipo de patología lo expone a factores de riesgo que empeoran su situación médica; es decir, se analizó la capacidad remanente de cara a la actividad desarrollada por la institución y se determinó su no reubicación. Consideró que si bien en tales condiciones, bien podría pensarse que se cumplió con el deber de analizar las circunstancias particulares del actor para intentar su ubicación, al profundizar sobre las mismas, concluyó que se incumplió con el deber de protección de las personas con una estabilidad laboral adicional y que cobija a los policías con pérdida de la capacidad laboral, por las siguientes razones: i) Aunque el Tribunal Médico Laboral en el acta TML 15-1-860 de 2016, encuentra justificado el concepto negativo de reubicación, en que el actor no reúne la intensidad horaria requerida según Decreto 2888 de 2007 y, 4904 del 2009, al revisar el contenido de dichas disposiciones normativas se encuentra en primer lugar que, el primero fue derogado expresamente por el Decreto 4904; que además, que al revisar el Decreto 4904, el mismo reglamenta la creación, organización y funcionamiento de las instituciones que ofrecen el servicio educativo para el trabajo y desarrollo humano, educación no formal y establece los requisitos básicos para el funcionamiento de los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano, en el cual si bien aluden a la educación informal y, la intensidad horaria (cursos de corta permanencia), lo cierto es que per se no se refiere a la capacidad o habilidad de un policial para realizar otro tipo de labor en el ámbito policial. ii) Que, en ese contexto, los motivos aducidos por el Tribunal Médico Laboral para recomendar la no reubicación laboral del actor no son razón suficiente para fundamentar la decisión, pues para el caso, debió describir de manera clara, detallada y precisa las razones en las que se basó para tomar dicha decisión, la cual estimó que debía estar soportada, entre otros, en un dictamen técnico.
En suma, consideró que no se tuvo en cuenta la capacidad laboral remanente del actor, la cual venía siendo aprovechada por la institución con anterioridad a la calificación. En el anterior contexto estima reprochable la conducta de la entidad demandada, pues, contrario a promover las condiciones necesarias para reubicar al policial, quien adquirió su condición en actos del servicio, decidió en cambio retirarlo del servicio por considerarlo no apto para el mismo, sin realizar el menor esfuerzo para establecer su aptitud ocupacional o en su defecto brindar capacitación para desempeñar actividades acordes a su estado de salud.
En esa perspectiva enfatizó que los argumentos planteados por la parte demandada que se relacionan con que el retiro del servicio fue producto de la calificación de no aptitud del servicio, son insuficientes para retirarlo del mismo, pues, no se estudiaron Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional en concreto las habilidades, destrezas o aptitudes que pudiese desarrollar para así aprovecharlas en áreas diferentes a las de vigilancia, como lo era la labor de archivo que estaba desarrollando.
Destacó que en este sentido el demandante acreditó que cursó y aprobó, entre otros, “técnico profesional en servicio de policía”, en “administración de recursos humanos; Justicia y Paz, Ley de Víctimas y Restitución de tierras; en “manejo de herramientas Microsoft”; “arquitectura de computadores”; “trabajo en equipo liderazgo y comunicación asertiva”;
“salud ocupacional, seguridad y salud en el trabajo”; “Procesos y Procedimientos administrativos y judiciales” y, organización en el entorno laboral”, lo cual a juicio del operador judicial hace presumir la existencia de habilidades que podían ser aprovechadas por la Policía Nacional en labores administrativas, docentes o de instrucción. A lo anterior, agrega que en la contradicción del dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que se llevó a cabo en audiencia de pruebas celebrada el 27 de mayo de 2019, la doctora Luisa Fernanda Pardo Restrepo médico integrante de dicho grupo, al explicar las razones y conclusiones del dictamen realizado el 18 de diciembre de 2019, absolvió los interrogantes planteados por los apoderados de las partes y, señaló que a partir de las capacitaciones realizadas por el señor Guevara López sería un excelente auxiliar administrativo. 4.
Fundamentos de la impugnación.5 4.1 Parte demandante Su disenso se centra exclusivamente en buscar la revocatoria del inciso segundo artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto ordenó reconocer y pagar a favor del demandante la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta por 24 meses más, advirtiéndole a la entidad demandada que sobre la suma reconocida deberá efectuar los descuentos a que haya lugar.
Considera que después de más de seis (6) años de estar el accionante injustamente retirado de la entidad, por un acto abusivo y arbitrario de la administración, no solo se le reconocerán únicamente 24 meses de salario y prestaciones sociales, sino que además durante estos seis (6) años se le retendrá lo correspondiente al aporte a salud, pensión y demás descuentos legales, lo cual estima que a todas luces resulta lesivo del debido proceso.
Indicó que el argumento advertido en el fallo de instancia corresponde a lo contemplado en las sentencias de unificación de la H. Corte Constitucional SU 556 de 2014 y 053 de 2015; sin embargo, considerada que del análisis de estas decisiones jurisprudenciales en nada se aborda la temática correspondiente a los miembros de la Fuerza Pública, sino solamente a los empleados en carrera administrativa.
Por tanto, precisa que el competente para tasar la formula indemnizatoria en caso de reintegro es el legislador, en tanto a la H. Corte Constitucional, le corresponde establecer, desarrollar y regular las acciones y recursos destinados a defender y garantizar el orden público y la protección de los derechos individuales de los ciudadanos frente a la acción de las autoridades públicas.
No obstante, lo anterior señaló que la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, establece los topes indemnizatorios de 6 a 24 meses procedentes con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación de un empleado público, no así, de los miembros de la Policía Nacional, cuyos topes son tasados en la sentencia objeto de disenso y que en su sentir atentan gravemente contra el derecho al trabajo, la igualdad y la estabilidad laboral. 5 Archivo 50-ED-30.
RECURSO DE APELACION.pdf. Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Destacó que el fallo impugnado crea la discusión al interior de la jurisdicción Contencioso Administrativo, en cuanto a la aplicabilidad en las medidas de restablecimiento del derecho procedentes de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de retiro de servicio de los miembros de la Policía Nacional en ejercicio de la figura del retiro por disminución de la capacidad psicofísica.
Sin embargo, enuncia tres situaciones que a su juicio sirven para establecer que al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no existe un criterio unificador de la medida de restablecimiento del derecho procedente con ocasión del retiro del servicio del personal de Oficiales, Suboficiales, del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional.
En términos generales considera el recurrente que la medida de restablecimiento del derecho ordenada por el a quo, fundada en la limitante establecida en la sentencia SU-556 de 2014, respecto al pago de salarios y prestaciones sociales hasta por 24 meses, no resulta aplicable en el sub examine, por cuanto en la misma se analizó y se estableció su procedencia en caso de retiro de los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera administrativa. 4.2 Parte demandada: Ministerio de Defensa – Policía Nacional.6 Indicó que la demandada, con la expedición del acto administrativo Resolución 4155 del 27 de junio de 2016 solo ejecutó lo ordenado por las autoridades médico laborales competentes que efectuaron los exámenes y el estudio específico del presente caso, el cual arrojó como resultado que el señor OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ no reunía las condiciones psicofísicas exigidas para la prestación del servicio policial.
Aunado a la decisión y recomendaciones realizadas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía donde decidió declararlo NO APTO y NO SUGERENCIA DE REUBICACIÓN, por no poder ejercer de forma normal y eficiente la actividad de policía. Considera el recurrente que desde ningún punto de vista los actos administrativos impugnados tienen vicios por violación de la legalidad, pues el acto se sujetó a disposiciones superiores a la que la institución le debía respeto y acatamiento.
Precisó que el demandante por su condición de miembro de la Policía Nacional, perteneciente al escalafón del nivel ejecutivo en el que como último grado desempeñó el de Patrullero se rigió por disposiciones contenidas en los decretos 094 de 1989 y D.L. 1796 de 2000, este último que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las FF.MM., y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual conlleva a afirmar, a juicio del memorialista que la demandada actuó de conformidad con el compendio normativo citado, como consta en Acta de Junta Médica Laboral No. 4690 del 1º de junio de 2015 y Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 15-1-860 MDNSG-TML-41.1 registrada a folio No. 152 del TML de fecha 02 de mayo de 2016.
Indicó que respecto de la recomendación laboral del actor se considera que las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Policía Nacional, ya que presenta limitaciones que no le permiten la realización de actividades operativas, a lo que se suma que no acreditó ante el Tribunal que tuviera preparación académica necesaria para cumplir con labores de tipo administrativo, de instrucción o de docencia, y los cursos que presentó son básicos de pocas horas de duración, que presentó certificados de 40 horas cursos de diferentes materias, que no le otorgan la experticia ni el profesionalismo requerido para que pueda desarrollarlas en la Policía Nacional, y que impiden que sean tenidos en cuenta para demostrar que el funcionario tiene conocimientos y preparación 6 49 ED 2… RECURSO DE APELACION.pdf Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional académica requerida para ser docente o instructor o desarrollar labores de tipo administrativo.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 21 de noviembre de 20227 se admitió el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar el recurso de alzada interpuesto por los apoderados de ambos extremos procesales contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad en la que accedió a las pretensiones de la demanda, invalidando la Resolución 04155 del 27 de junio de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al patrullero Oscar Iván Guevara López, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si fue acertada la decisión del a quo al acceder a la pretensión de anulación del acto administrativo demandado, así como al reintegro y reubicación laboral del demandante, o si, por el contrario, dicha decisión debe ser revocada como lo peticiona el recurrente, en tanto considera que los actos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho.
Igualmente deberá determinarse si el reconocimiento de salarios y prestaciones ordenado por el Juez de instancia no se ajustó a derecho al haberse ordenado su reconocimiento con sujeción a lo dispuesto en las sentencias SU 556/2014, SU 556 de 2014 y 053 de 2015, pues estima que dichas sentencias de unificación no son aplicables en el asunto sub examen teniendo en cuenta que el actor carece de la connotación de empleado público en carrera administrativa, a cuyos servidores se aplican dichas sentencias de unificación. 3.
Marco legal y jurisprudencial 3.1. De las normas que regulan las incapacidades psicofísicas de los miembros de la Policía Nacional. Tal y como está dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Política, los miembros de la Policía están sujetos a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera, el cual se encuentra establecido en el Decreto 1791 de 2000, y en relación con de determinación y evaluación de la capacidad psicofísica en las normas previstas en el Decreto 1796 de 2000.
El Decreto 1791 de 20007, dispone:
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 7 61 AUTO….APELACIÓN.pdf Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3.
Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8.
Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 1 0. Por muerte. 11. Por no superar la validación de competencias. 12. Por decisión judicial o administrativa. 13. Por inhabilidad 14. Por separación absoluta.
ARTÍCULO
59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que, habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Por su parte, el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 20008 precisa: “ARTICULO 1o.
CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.
El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.
PARAGRAFO. El personal que aspire a vincularse a partir de la vigencia del presente decreto como civil del Ministerio de Defensa o de las Fuerzas Militares, o como no uniformado de la Policía Nacional, deberá cumplir con los requisitos de aptitud sicofísica exigidos para el desempeño del cargo, de acuerdo con lo establecido por este decreto.
CAPACIDAD PSICOFISICA “ARTICULO 2o. DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
ARTICULO 3 o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que, mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. (…)” “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1. valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2. clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3. determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4. calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5. registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6. fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7.
Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. (….)”
ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”. Conforme a lo anterior, resulta claro que las autoridades Militares, para efecto de decidir el retiro de algunos de sus integrantes, deben sujetarse a lo dispuesto en las disposiciones normativas transliteradas, sin embargo, dicha facultad no puede ser absoluta, en tanto, en algunos eventos deberá determinarse si la desvinculación era la única forma legalmente viable, o era oportuno legalmente acudir a otro tipo de acciones administrativas, de conformidad con lo preceptuado por la Junta o Tribunal Médico Laboral. 3.2.
La protección especial a las personas con discapacidad Ha sido reiterada la posición adoptada por la H. Corte Constitucional, en relación a la protección especial que debe brindársele a las personas que padecen algún grado de discapacidad, argumentando que es un mandato establecido tanto en la Constitución como en el derecho internacional.
Sobre el particular, es decir, sobre aquellos miembros de la Fuerza Pública que han sufrido detrimento en su salud y que, como consecuencia de ello, se ve menguada su capacidad laboral, considerando que dicho grupo poblacional goza de una especial protección, al encontrarse en situación de debilidad manifiesta. Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional La Alta Corporación en Sentencia C-640 de 16 de septiembre de 2009 precisó sobre el particular lo siguiente: “La especial protección a las personas que padecen algún tipo de discapacidad es un mandato contemplado en el derecho internacional, en la Constitución Política colombiana y en algunos desarrollos legislativos9, que a partir de aquellos, propugnan por el tratamiento, la adaptación y la readaptación de las personas discapacitadas. 3.1.
En este sentido, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad10, aprobada mediante Ley 762 de 2002, tiene la finalidad de prevenir y eliminar todas las expresiones de discriminación contra las personas con discapacidad, así como la de propiciar su plena integración a la sociedad.
De acuerdo con este instrumento, (Art. 1°): “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. La citada Convención dispone así mismo que constituye discriminación contra las personas discapacitadas “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (Art. 2°. a).
También contempla el señalado instrumento que no constituye discriminación “la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia” (Art.2°.b).
En virtud de dicho tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad11. 3.2. En otro ámbito, la Organización Internacional del Trabajo (OIT)32 aprobó el Convenio 15912 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, y expidió la recomendación No. 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas)13.
El Convenio 159, aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988, formula determinadas obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen, en materias tales como las relaciones laborales o las condiciones de trabajo que se deben garantizar a las personas con discapacidad. Para efectos del mencionado convenio se entiende por persona inválida “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” (Art. 1°).
(…) 3.3. Por su parte, el Constituyente de 1991 reconoció a las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales la condición de sujetos de especial protección (Art. 13 C.P.), exaltó su dignidad como personas, y la intangibilidad de sus derechos fundamentales, a la vez que garantizó su total integración a la sociedad. En ese propósito confió a las autoridades la tarea de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social y de prestación de la atención especializada que requieran (Art. 47 C.P.).
En materia laboral Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional estableció como obligación del Estado la de garantizarles el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (Art. 54 C:P.) y en materia de educación le impuso el deber especial de garantizarles la prestación de ese servicio público (Art. 68 C.P.).
(….) En este sentido cuando las autoridades omiten dar ese trato especial que la Constitución ordena a las personas que padecen alguna discapacidad incurren en discriminación “por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”14.
De manera particular, el principio de igualdad vincula al legislador para que las normas jurídicas que profiera respeten y garanticen el derecho a la igualdad y se abstenga de adoptar medidas discriminatorias o que desconozcan la especial protección que se debe a las personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Así mismo, para que el Estado les otorgue la especial protección de la cual son titulares y adopte las medidas necesarias para que la igualdad sea real y efectiva. 3.6. La regulación de la capacidad sicofísica de los miembros de la fuerza pública. El artículo 2° del Decreto 1796 de 2000 “por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993”, define la capacidad sicofísica como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.
Esa capacidad sicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. La capacidad sicofísica, de acuerdo con el mencionado Decreto15, para el ingreso y permanencia en el servicio, se califica por parte de los médicos autorizados por la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Se entiende por apto “quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”, por aplazado “quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”, y por no apto “quien presente alguna alternación sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
Para la calificación de cualquiera de esas situaciones por parte de los organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía, constituye presupuesto relevante, aunque no conclusivo, el informe administrativo por lesiones emitido por el jefe o comandante respectivo al que se refieren los preceptos acusados por el demandante.
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Los miembros de la fuerza pública que han sido víctima de un episodio en el que se vea disminuida su capacidad sicofísica, son sin duda un grupo poblacional beneficiario de la especial protección que el derecho internacional, la Constitución y la jurisprudencia, reconocen a las personas ubicadas en situación de debilidad manifiesta” (Resalta la Sala). 3.3.
De la posibilidad de reubicación del personal de la Fuerzas Militares que ha sufrido disminución de su capacidad psicofísica. La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-385 de 2005, retiró del ordenamiento jurídico el artículo 58 y algunos apartes normativos del artículo 59 del Decreto 1791 de 200016, los cuales permitían desvincular de la institución policial a aquellos miembros que presentaran algún grado de disminución psicofísica; el fundamento dado por la Alta Corporación para retirar dicha normativa, se fundó bajo el argumento de que dicha potestad no podía ejercerse de forma autónoma, pues forzosamente debe contemplarse la posibilidad de reubicar al funcionario en un cargo para el cual resulte útil; sobre el particular señaló la guardiana de la Constitución: “(…) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la Institución. (…) Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que pueden ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable, para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior a cuestiones eminentemente subjetivas”. (Resalta la Sala). 4. Del caso concreto. 4.1 Hechos acreditados en el proceso: En el expediente se aportó la siguiente prueba documental vista en el archivo 56 ED, c. principal (Hoja de vida del accionante) que se estima útil para decidir la presente controversia: • Por informe administrativo de lesiones, el 01 de junio de 2015, se le realizó Junta Médico Laboral – JML 4690, que le otorgó al accionante OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ una disminución laboral del 9.00%, calificándolo apto para el servicio.
Las conclusiones de la JML fueron las siguientes: “…VI. CONCLUSIONES A. Antecedentes – Lesiones- Afecciones – Secuelas 1-DISCOPATIA LUMBAR L5 – S1 B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – APTO Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral de Actual: NUEVE PUNTO CERO POR CIENTO 9.00% Total: NUEVE PUNTO CERO POR CIENTO 9.00% D. Imputabilidad del servicio De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde al literal: B – En el servicio por causa y razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.
Se trata de accidente de trabajo. E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al Artículo 71 del Decreto 094/1989, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796 de 2000, le corresponde los siguientes índices: A.1 NUMERAL 1 – 061 LITERAL a 1 INDICE grado mínimo NOTA: El numeral asignado a A1 se relaciona con el IA No. 240/2013 DICAR literal B” • Igualmente, dentro del término para convocar el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el actor mediante escrito fechado el 16 de septiembre de 2015, manifestó su inconformidad con las conclusiones de la Junta Médico Laboral y solicitó convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. • El 23 de mayo de 2016 se reunieron los médicos integrantes del Tribunal Médico Laboral y, a través de acta No. TML 15-1-860, modificaron el porcentaje asignado por la Junta Médico Laboral y, la calificación de la capacidad para el servicio, así: “V. CONSIDERACIONES (…) 1.
En cuanto a la discopatía lumbar crónica con relación a lo descrito por el calificado, lo reportado en primera instancia y lo hallado en esta sala con reporte de resonancia magnética de discopatía L4-L5 con leve contacto de orígenes radiculares de L5 y al examen físico con limitación funcional para la flexión por dolor crónico y la historia clínica de especialista en el momento sin indicación quirúrgica por lo anterior esta instancia decide revocar el numeral y el índice asignado en la Junta y asignar el numeral correspondiente para dicha secuela. 2.
Evidenció la JML que según el Decreto 094 de 1989, Articulo 68, Literales a y b se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL”. 3. Respecto de recomendación laboral emitió concepto en sentido negativo, indicando que si bien es claro tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados a una misma actividad, no reúne la intensidad horaria requerida según el Decreto 2888 de 2007 y 4904 del 2009, que le brinden la experiencia e idoneidad profesional que pueda ser aprovechada por la institución, además teniendo en cuenta las secuelas que presenta el calificado, le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, y por el tipo de patología puede ser expuesto a factores de riesgo que empeoren su situación médica actual. 1. … VII.
CONCLUSIONES A. Antecedentes – Lesiones- Afecciones – Secuelas de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: B. 1-DISCOPATIA LUMBAR L5 – S1 B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA LA ACTIVIDAD POLICIAL, por Articulo 68 Literales a y b del Decreto 094 de 1989.
Recomendación laboral: Negativo no se recomienda C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional D. Actual: DOCE PUNTO CINCUENTA POR CIENTO 12.50% E. Total: DOCE PUNTO CINCUENTA POR CIENTO 12.50% F. Imputabilidad del servicio De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde: 1.
Literal B, en el servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo al informe administrativo No. 240/2013 DICAR, se trata de accidente de trabajo. E. Fijación de los correspondientes índices. De conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Decreto 094 de 1989, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796 de 2000, le corresponde los siguientes índices: 1.
Se Revoca Numeral 1 – 061 Literal a Índice 5 Se asigna Numeral 1 – 062 Literal a Índice 5 • Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional realizado el 18 de diciembre de 2019 por la Junta Regional de Invalidez del Tolima: “Análisis y conclusiones: Trabajador de 32 años de edad, educación secundaria, estado civil casado, en la actualidad independiente.
Se revisa en todas sus partes la Historia Clínica aportada por el paciente y el Juzgado, en la solicitud de fecha 8 de marzo de 2019, en que solicitan concepto sobre la reubicación laboral producida por la patología “HERNIA DISCAL DE COLUMNA LUMBAR” que presenta el Afiliado Sr(a) OSCAL IVAN GUEVARA LOPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 1.110.462.600, que fue citado a esta Junta el día 12 de noviembre de 2019, con el fin de que suministrara información sobre sus actividades laborales y realizar valoración médica.
De acuerdo con las consideraciones anotadas y con base en fundamentos de hecho y de derecho, con el concepto de la terapeuta ocupacional de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima y lo manifestado por el paciente, se califica la pérdida de la capacidad laboral con una deficiencia (Título I) de 2.50 Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas ocupacionales (Título II) 6.00% para un total de 8.50% de origen ACCIDENTE DE TRABAJO y fecha de estructuración el día 12/11/2019.
Con relación a la solicitud del Juzgado, es claro que para realizar las actividades propias del cargo para el cual no es apto, sin embargo, pueden existir otras opciones de trabajo dentro de la institución en donde no se agrave su enfermedad y pueda ser útil a la institución” (….) 7. Concepto final del dictamen Valor final de la deficiencia (Ponderado) Título I 2.50% Valor final rol laboral, ocupacional y otras áreas ocupacionales – Titulo II 6,00% Pérdida de la capacidad laboral y ocupacional (Título I + Título II) 8,50% • Resolución No. 04155 de 27 de junio de 2016 que retira del servicio de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica al patrullero OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ por disminución de la capacidad laboral del 12.50%, de conformidad con lo establecido en los arts. 54 inciso 1 y 55 num. 3º del Decreto 1791 de 2000. 4.2.
Análisis sustancial Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Tal como quedó expuesto en precedencia, corresponde a este Colectivo, establecer si resulta o no procedente el reintegro definitivo por la reubicación laboral del Patrullero OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ a la Policía Nacional tal como lo ordenó el Juez de instancia, o si, por el contrario, dicho reintegro no es viable como lo sostiene la defensa de la entidad accionada, argumentando que la disminución de la capacidad laboral es una causal de retiro del servicio policial.
La sentencia proferida el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado 6º Administrativo del Circuito de esta ciudad invalidó la Resolución 04155 del 27 de junio de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al patrullero OSCAR IVÁN GUEVARA LÓPEZ, y ordenó su reintegro y reubicación en un cargo igual o similar al que venía ejerciendo en la Policía Nacional; en dicha providencia se analiza su capacidad laboral remanente concluyendo que el actor puede desempeñar algunas actividades laborales, acorde con el estado de salud y, con sus estudios, habilidades y/o destrezas.
Recordó que de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional, el retiro del servicio solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. A juicio de la operadora judicial, el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral únicamente procede en aquellos eventos en los que exista valoración de autoridad médica, en que a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados se determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. En sentir de la jueza de instancia, estando la institución demandada obligada a promover las condiciones necesarias para reubicar al policial, decidió en cambio retirarlo del mismo por considerarlo no apto para el servicio sin realizar el menor esfuerzo para establecer su aptitud ocupacional o en su defecto brindar capacitación para desempeñar actividades acordes a su estado de salud.
Para la defensa de la entidad demandada, la decisión materia de censura fue acorde con el ordenamiento legal, pues en el Acta del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía no se recomendó la reubicación laboral del actor, considerando que las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Policía Nacional, ya que presenta limitaciones que no le permiten la realización de actividades operativas, a lo que se suma que no acreditó ante el Tribunal Médico Laboral que tuviera preparación académica necesaria para cumplir con labores de tipo administrativo, de instrucción o de docencia, y los cursos que presentó son básicos, de pocas horas de duración, que presentó certificados de 40 horas cursos de diferentes materias, que no le otorgan la experticia ni el profesionalismo requerido para que pueda desarrollarlas en la policía nacional, y que impiden que sean tenidos en cuenta para demostrar que el funcionario tiene conocimientos y preparación académica requerida para ser docente o instructor o desarrollar labores de tipo administrativo.
Conforme con las probanzas arrimadas al plenario aprecia la Sala que, con fundamento en el informe administrativo de lesiones, el 01 de junio de 2015 se le realizó Junta Médico Laboral – JML 4690, que le otorgó al accionante OSCAR IVAN GUEVARA LOPEZ una disminución laboral del 9.00%, calificándolo apto para el servicio. Las conclusiones de la JML fueron, entre otras, las siguientes: i) Secuelas 1-DISCOPATIA LUMBAR L5 – S1, ii) Calificación de capacidad para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – APTO. iii) Disminución de la capacidad laboral NUEVE PUNTO CERO POR CIENTO 9.00%. Dentro del término legal el actor, mediante escrito fechado el 16 de septiembre de 2015, manifestó su inconformidad con las anteriores conclusiones y valoraciones de la Junta Médico Laboral y solicitó convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el que se reunió el 23 de mayo de 2016 y, a través de acta No. TML 15-1-860, modificaron el porcentaje asignado por la Junta Médico Laboral y, la Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional calificación de la capacidad para el servicio, revocar el numeral y el índice asignado en la Junta y asignar el numeral correspondiente para dicha secuela, encontrando causales de no aptitud para el calificado, por lo cual lo declaró NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL”.
Finalmente y en relación con la recomendación laboral emitió concepto en sentido negativo, indicando que si bien es claro tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados a una misma actividad, no reúne la intensidad horaria requerida según el Decreto 2888 de 2007 y 4904 del 2009, que le brinden la experiencia e idoneidad profesional que pueda ser aprovechada por la institución; además, que teniendo en cuenta las secuelas que presenta el calificado, le impiden a juicio del Tribunal Médico desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, y por el tipo de patología puede ser expuesto a factores de riesgo que empeoren su situación médica actual.
Concluyó señalando que el afectado presenta disminución de la capacidad laboral de 12,50%, sin sugerir su reubicación laboral. Ahora bien, tal como lo puso de presente la jueza de instancia, si bien, a la luz del numeral 3º del artículo 55 del decreto 1791 de 2000, es causal de retiro la pérdida de capacidad sicofísica del policial, el retiro del servicio solo procede cuando i) el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y ii) las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, tal como expresamente lo señaló la H. Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, que declaró la exequibilidad de la precitada disposición normativa.
En esa perspectiva, la Sala coincide con la conclusión a la que arriba la jueza a quo en el sentido que la entidad demandada desconoció la especial protección constitucional de que gozan aquellos miembros de la Fuerza Pública que han padecido en ejercicio de sus funciones una disminución de su capacidad psicofísica, pues conforme a la reglas jurisprudenciales contenidas, entre otras, en las sentencia C-640 de 2009 que estableció la especial protección a las personas que padecen de algún tipo de discapacidad, en lo que concierne al tratamiento, adaptación y readaptación de personas discapacitadas, y las sentencias de unificación SU- 556/2014 y 053 de 2015, por lo que indudablemente resulta reprochable todo acto de desprotección o discriminación que se adopte en contra de la persona por razón de la merma en su capacidad laboral.
Aunque estima la defensa de la demandada que se cumplió el requisito exigido por el Tribunal Constitucional para declarar la exequibilidad del artículo 55-3 del Decreto 1791 de 2000, resaltando que el demandante ejerció la facultad de convocar un Tribunal Médico Laboral de Revisión, quien finalmente determinó su no aptitud para el servicio y su no recomendación de reubicación laboral, la Sala reitera que indudablemente dicha determinación resulta contraria a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-640 de 16 de septiembre de 2009, según la cual, la capacidad sicofísica y la disminución laboral textada en el artículo 2º del Decreto 1796 de 2000, debe ser valorada con criterios laborales con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
En efecto, en la multicitada Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se estableció el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 12,50% sin sugerir la reubicación laboral del policial Oscar Iván Guevara López, al considerar que si bien es claro tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados a una misma actividad, no reúne empero la intensidad horaria requerida según el Decreto 2888 de 2007 y 4904 del 2009, que le brinden la experiencia e idoneidad profesional que pueda ser aprovechada por la institución; además, que teniendo en cuenta las secuelas que presenta el calificado le impiden a juicio del Tribunal Médico desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, y por el tipo de patología puede ser expuesto a factores de riesgo que empeoren su situación médica actual; argumentación esta que sirvió sustento para motivar la expedición del acto a través del cual se retiró del servicio al aquí demandante.
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Si bien el soporte de la decisión administrativa que se censura lo fue el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la Sala echa de menos que en el proceso de valoración médica se hubiera ignorado por completo las valoraciones del médico especialista en Neurocirugía y el galeno Jorge A. Arjona especialista en Medicina Física y Rehabilitación, Electromiografía y Potenciales Evocados, en conceptos del 04 de julio de 2013 y 26 de marzo de 2014 respectivamente quienes conceptuaron en esas oportunidades que se debía reubicar al actor en labores administrativas, máxime que el accionante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 14 de julio de 2010, permaneciendo en la institución hasta el 14 de julio de 2016, fecha esta última en la que se produjo su retiro de la institución por la causal de disminución de la capacidad sicofísica, en cuya periodo prestaba sus servicios como integrante de la patrulla de vigilancia, CAI Centenario - Policía Metropolitana de Ibagué, lo cual ratifica que su capacidad laboral, aunque disminuida, podía y debía ser aprovechada en otras actividades, en acatamiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, pues la institución demandada estaba en el deber de contemplar la posibilidad de reubicación laboral del uniformado en un cargo para el cual fuera útil.
En efecto, revisado el cartulario la Sala aprecia que el día el 02 de octubre de 2014 el Especialista en Salud Ocupacional de la Policía Nacional Mauricio Archury García conceptuó que el hoy demandante podía desarrollar actividades administrativas o las actuales, con algunas restricciones que debían estar de acuerdo a su patología de base, sus capacidades intelectuales y de aptitud, entrenamiento y actitud del funcionario y el perfil establecido por la Dirección de Recursos Humanos y Talento Humano de la Unidad.
Se destaca que también se le realizó Junta Médico Laboral No. 4690 del 01 de junio de 2015 del Departamento de Policía Tolima en el que se conceptuó que el accionante sufrió una pérdida del 9% de su capacidad laboral, que aun así era apto para el servicio, vale decir, que a pesar de la discopatía lumbar L5 – S1 existente por aquella época, el hoy accionante presentaba una capacidad laboral residual la cual fue aprovechada por la institución demandada para que prestara sus servicios en labores administrativas de la entidad hasta la fecha en que se realizó el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que estableció el 02 de mayo de 2016, modificando la primera Junta Médica, conceptuando que el actor perdió el 12.50% de su capacidad laboral, sin sugerir reubicación laboral, siendo retirado de la institución mediante Resolución No. 04155 de 27 de junio de 2016 fecha en la que el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica.
Frente a la recomendación de no reubicación laboral del accionante el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se expresó que “si bien es claro tiene varias capacitaciones con diferentes enfoques no relacionados a una misma actividad no reúne la intensidad horaria requerida según el Decreto 2888 de 2007 y 4904 del 2009, que le brinden la experiencia e idoneidad profesional que pueda ser aprovechada por la institución, además teniendo en cuenta las secuelas que presenta el calificado, le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, y por el tipo de patología puede ser expuesto a factores de riesgo que empeoren su situación médica”.
De acuerdo con la sentencia recurrida se cita como fundamento de derecho el Decreto 2888 de 31 de julio de 2007, sin mencionar el artículo pertinente, y sin tener en cuenta que esta norma en nada aborda el tema de la reubicación laboral, sino las políticas que deben seguir las instituciones educativas para inscribir sus programas de formación y reserva al Ministerio de Educación la definición de los requisitos para la inscripción de los programas a distancia. Revisado el contenido del Decreto 2888 de 2007 ”Por el cual se reglamenta la creación, organización y funcionamiento de las instituciones que ofrezcan el servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano, antes denominado educación no formal, se establecen los requisitos básicos para el funcionamiento de los programas y se dictan otras disposiciones”, advierte la Sala que efectivamente Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional dicho decreto fue derogado por el Decreto Nacional 4904 de 2009, “Por el cual se reglamenta la creación, organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio público de educación para el trabajo y el desarrollo humano”.
Al examinar el contenido del artículo 34 del primer Decreto citado, que estuvo vigente hasta el 16 de diciembre de 2009, se precisa que por mandato legal “Los programas de formación profesional integral que se enmarcan en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, ofrecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA no requieren de registro alguno por parte de las Secretarías de Educación”.
Igualmente, el Decreto 4904 del 16 de diciembre de 2009, tampoco hace referencia a la reubicación laboral, sino a las políticas que deben seguir las instituciones educativas para inscribir sus programas de formación. Así mismo el num. 5.4 del artículo 1º señala que los programas ofrecidos por el SENA no requerirán registro alguno en las secretarías de educación. De acuerdo con lo probado en el cartulario, el demandante acreditó que cursó y aprobó, entre otros, los cursos de “técnico profesional en servicio de policía”, en “administración de recursos humanos;
Justicia y Paz, Ley de Víctimas y Restitución de tierras; en “manejo de herramientas Microsoft”; “arquitectura de computadores”; “trabajo en equipo liderazgo y comunicación asertiva”; “salud ocupacional, seguridad y salud en el trabajo”; “Procesos y Procedimientos administrativos y judiciales” y, organización en el entorno laboral”, lo cual a juicio del operador judicial primario hace presumir la existencia de habilidades que podían ser aprovechadas por la Policía Nacional en labores administrativas, docentes o de instrucción. Si bien la defensa no hace ningún reparo respecto de lo señalado por el Juzgado en relación con la validez de los cursos académicos adelantados por el demandante, la Sala comparte plenamente las juiciosas disertaciones que sobre el particular hace la sentencia. Finalmente, la Sala reitera que la evaluación del Tribunal Médico fundó su decisión que consta en Acta 15-1-860 del 02 de mayo de 2016, en la que declara NO APTO al accionante para la prestación del servicio, le determina una incapacidad laboral del 12,50%, sin recomendar su reubicación laboral, omitiendo referirse a los conceptos emitidos por los médicos especialistas en Neurocirugía y por el galeno Jorge A. Arjona especialista en Medicina Física y Rehabilitación, Electromiografía y Potenciales Evocados, en conceptos del 04 de julio de 2013 y 26 de marzo de 2014 respectivamente, quienes conceptuaron en su oportunidad que se debía reubicar al actor en labores administrativas, como efectivamente aconteció. Igualmente, el 02 de octubre de 2014 el Especialista en Salud Ocupacional de la Policía Nacional Mauricio Archury García conceptuó que el hoy demandante podía desarrollar actividades administrativas o las actuales, con algunas restricciones que debían estar de acuerdo con su patología de base, sus capacidades intelectuales y de aptitud, entrenamiento y actitud del funcionario y el perfil establecido por la Dirección de Recursos Humanos y Talento Humano de la Unidad.
Es decir, que para la determinación de la decisión no se tuvieron en cuenta los conceptos médicos emitidos con anterioridad al día 02 de mayo de 2016, ni se conoce con exactitud cuál fue el criterio individual de cada uno de los galenos que debieron diagnosticar este tipo de patologías, pues ni siquiera se identificó el tipo de profesional en medicina que realizó el examen el día de la celebración de la Junta del Tribunal Medico, ni en ella se hizo una análisis de la evolución del paciente, en donde se determinara medicamente la estabilidad, o la disminución o el incremento del deterioro de su salud, a efectos de establecer si era viable o no la reubicación en el servicio.
Para el Tribunal Médico fue más importante determinar si los estudios realizados por paciente en el SENA estaban o no respaldados por las secretarías de educación, que los de procurar y garantizar la especial protección al patrullero GUEVARA LOPEZ, quien con ocasión del incidente laboral fue víctima de discapacidad laboral, y lejos de procurarse su tratamiento, adaptación y readaptación a la actividad laboral en asuntos administrativos, de instrucción, o docentes, fue retirado del servicio sin la menor consideración por parte de la entidad demandada.
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Se insiste que si bien es cierto la entidad accionada, para la determinación del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica del uniformado se soporta sobre los análisis efectuados por las autoridades competentes en la materia y plasmadas en este caso en el Acta del Tribunal Laboral Medico de Revisión Militar y de Policía, ello no constituye en el ámbito legal una camisa de fuerza, máxime cuando se evidencian las falencias que quedaron plasmadas con antelación, por lo que estima la Sala que la entidad accionada, antes de proceder con el retiro del servicio, ha debido sopesar las particularidades del caso, las capacidades, aptitudes, y estudios realizados por el aquí demandante, a efectos de determinar si efectivamente podía continuar prestando sus servicios en dicha institución, realizando otras actividades, diferentes a las propias de la actividad policial, verbí gratia, en temas administrativos, de capacitaciones con la comunidad o de docencia, sin que obre probanza alguna que cuestionara su idoneidad y correcta prestación del servicio; además de lo anterior, el mismo contaba con el correspondiente respaldo académico que le permitía realizar este tipo de activades, tal como se comprueba con los diplomas expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en donde se certifica que el hoy accionante había cursado estudios en análisis y desarrollo de sistemas de información y en organización de archivos en las unidades administrativas.
En un asunto de similares contornos facticos el H. Consejo de Estado, señaló lo siguiente: “(…) Se incumplió tal obligación y se dispuso el retiro del actor con fundamento en un concepto del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que sólo se hace referencia a la posibilidad de que el actor ponga en peligro a la comunidad, y se omite valorar las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del sujeto, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución. De conformidad con las consideraciones generales de esta sentencia, para determinar la procedencia de la reubicación de accionante se debieron analizar las circunstancias subjetivas (referentes a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución) y objetivas (la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto”29 Conforme a lo precedentemente expresado, no evidencia la Sala que la accionada, hubiera efectuado un estudio cuidadoso sobre la posibilidad de reubicación en cualquier otra área o dependencia administrativa de la institución policial al aquí demandante, estudio que, además de imprescindible, indudablemente era de vital importancia, dado que se encontraba en presencia de un sujeto de especial protección constitucional y que aunado a ello, goza de cierta estabilidad reforzada, pues su limitación no podía constituir impedimento alguno para la reincorporación laboral en actividades compatibles con sus limitaciones físicas.
En este orden de ideas, no son de recibo para esta Sala de decisión las apreciaciones vertidas en el escrito de apelación, pues la decisión adoptada por la jueza a quo, no sólo se ajusta a derecho, sino que se ampara en principios de orden constitucional y legal, que propenden por el bienestar, la integridad y la vida digna de quien prestó sus servicios por muchos años a una institución del Estado, y que por razones ajenas a su voluntad su salud se vio menguada, no siendo admisible desde ningún punto de vista el abandono del Estado frente a dicho sujeto de derechos, máxime cuando el mismo ni siquiera alcanza una mesada pensional por invalidez.
La impugnación del apoderado del extremo activo: De otra parte, el apoderado del extremo accionante censura parcialmente la sentencia únicamente en lo relacionado con las sumas de dinero reconocidas a manera de restablecimiento del derecho. Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional En sentir del recurrente del extremo activo, el argumento advertido en el fallo de instancia corresponde a lo contemplado en las sentencias de unificación de la H. Corte Constitucional SU 556 de 2014 y 053 de 2015, considerando que del análisis de estas decisiones jurisprudenciales en nada se aborda la temática correspondiente a los miembros de la Fuerza Pública, sino solamente a los empleados en carrera administrativa.
Por tanto, precisa que el competente para tasar la formula indemnizatoria en caso de reintegro es el legislador, en tanto a la H. Corte Constitucional, le corresponde establecer, desarrollar y regular las acciones y recursos destinados a defender y garantizar el orden público y la protección de los derechos individuales de los ciudadanos frente a la acción de las autoridades públicas.
No obstante, lo anterior señaló que la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, establece los topes indemnizatorios de 6 a 24 meses procedentes con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación de un empleado público, no así, de los miembros de la Policía Nacional, topes tazados en la sentencia objeto de disenso y que en su sentir atentan gravemente contra el derecho al trabajo, la igualdad y la estabilidad laboral.
Sobre los efectos de la nulidad del acto de retiro del funcionario vinculado en provisionalidad sin motivación, y la definición de la regla indemnizatoria, la Corte Constitucional, mediante Sentencia de Unificación SU 556 de 2014 hizo un recuento de las diversas posturas jurisprudenciales asumidas por esa Corporación, y de las decisiones adoptadas por vía de tutela, así: En ese sentido inicialmente señaló que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.
En ese contexto, dentro del propósito de restablecer los citados principios y derechos constitucionales, la jurisprudencia de esa Corporación ha venido adoptando distintas medidas de protección, atendiendo a las especiales circunstancias de los casos que han sido materia de pronunciamiento. Así, entre los años 1998 y 2003, la Corte, por vía de la acción de tutela, asumió el conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, y conforme con ello, la decisión de protección impartida por la Guardiana de la Carta en esta primera etapa se limitó a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual se había desvinculado, manteniendo vigencia dicha orden hasta tanto el asunto fuera resuelto por la autoridad competente.
Posteriormente, frente al mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado, al servidor público su debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de la desvinculación, y, por otro, que la desvinculación solo se produjese en razón a la existencia de causas objetivas; de acuerdo con ello, en los distintos casos, la Corte dispuso que sólo habría lugar al reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a motivar el respectivo acto de desvinculación. Finalmente, a partir de la Sentencia T-108 de 2009, la Corte retomó la línea inicial, en virtud de la cual se dispuso el reintegro a sus cargos de los servidores públicos en provisionalidad que han sido desvinculados sin motivación. En esa sentencia, sin embargo, sin incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se incluyó en la parte resolutiva la orden conforme a la cual el reintegro que se disponía para la persona entonces afectada debía producirse “sin solución de continuidad” lo cual implica que debían pagarse los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro al servicio.
Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional Desde entonces la Corte ha venido conociendo este tipo de asuntos, particularmente cuando se trata de desvinculaciones proferidas con anterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004, sobre la base de que ya se ha agotado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que allí se obtuviera la protección de los derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional habían sido vulnerados por el acto respectivo.
En esos casos, indicó que se ha considerado necesario ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el debido proceso. Consecuentemente, se ha ordenado el restablecimiento de dichos derechos, con el fin de retrotraer los efectos del acto viciado y que el funcionario público quedara en la misma posición en la que estaba antes de proferirse éste.
En tal sentido, se ha ordenado el reintegro de los funcionarios y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro. (Sentencia SU-917 de 2010.) En esa oportunidad, la Sala Plena, después de reiterar la tesis sobre la estabilidad laboral relativa de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, procedió a evaluar las herramientas que tenía su alcance para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados.
De esa forma, trajo a colación tres hipótesis sobre posibles medidas que podían ser aplicadas según las especificidades del asunto. Sobre el particular, la providencia en cita señaló: “(…) La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional.
En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional[42]. La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la jurisprudencia constitucional.
En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional. Finalmente, la tercera hipótesis se presenta cuando en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.
En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad[43]”.
La primera de las hipótesis fue objeto de aplicación en varios de los casos al acreditarse que las decisiones de instancia adoptadas habían acogido, por entero, el precedente fijado por la Corte Constitucional. En consecuencia, la Sala Plena ordenó dejar en firme aquellas decisiones que declararon la nulidad de los actos reprochados, así como el restablecimiento de los derechos de los peticionarios.
Ordenando el reintegro al cargo, sin solución de continuidad y el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro. En los restantes casos hizo uso de la tercera hipótesis, al considerar que ninguna de las decisiones de instancia había sido respetuosa de la jurisprudencia constitucional y la única alternativa que, en su sentir, devenía idónea para asegurar el restablecimiento real y efectivo de los derechos quebrantados consistía en dictar, directamente, sentencia sustitutiva o de reemplazo.
Conforme con esa consideración, Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional decretó la nulidad de los actos de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados.
Con posterioridad, la Sala Plena de la Corporación, en la Sentencia SU-691 de 2011, se pronunció sobre el tema a propósito de una controversia en la que varios peticionarios venían desempeñándose en provisionalidad en cargos de carrera en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- y en la Fiscalía General de la Nación y fueron desvinculados a través de actos administrativos carentes de motivación, los cuales acudieron ante la jurisdicción contencioso administrativa sin que en dicha sede obtuvieran la protección de sus derechos fundamentales.
En dicha ocasión, la Sala Plena ratificó lo expuesto por ella en las líneas jurisprudenciales trazadas en la SU-917 de 2010, afianzando la tesis sobre el vicio de nulidad que produce la falta de motivación del acto administrativo de desvinculación de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera y repasando de nuevo las soluciones que debía aplicar el juez de tutela en el evento en que se promoviera el recurso de amparo contra una providencia judicial que no acatara la jurisprudencia constitucional en la materia.
De esa forma, al constatar en los casos concretos la procedencia del recurso de amparo, la Sala Plena siguió en estricto sentido el precedente sentado y, por tanto, procedió a dejar sin efectos el acto administrativo de desvinculación y ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de reintegro o supresión, de acuerdo con las circunstancias del asunto analizado.
En esta oportunidad la Corte introdujo un nuevo componente a las reglas de decisión que habían venido gobernando la materia, al disponer, acogiendo una precisión que había sido desarrollada en una línea jurisprudencial del Consejo de Estado, “que la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, debía acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada, por considerar que sólo así se ajustaba la orden al artículo 128 Superior”.
De este modo, la Corte, al paso que dispuso el reintegro de los accionantes y el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, también ordenó a las respectivas entidades accionadas que descontasen las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público, entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
Por otro lado, en la Sentencia T-961 de 2011[44], la Sala Cuarta de Revisión también admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales e hizo hincapié en el deber del nominador de motivar los actos administrativos de desvinculación de los servidores públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad.
En esta providencia la Corte integró los criterios que la Corporación había venido desarrollando en orden a limitar el alcance de la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. Así, la Sala de Revisión, para efectos de fijar los alcances de la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, se remitió de manera expresa a las sentencias SU-917 de 2010 y T-656 de 2011, y, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo censurado, ordenó el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando en provisionalidad, siempre que éste no hubiere sido provisto por concurso de méritos, así como el pago de salarios y prestaciones a partir del momento en que solicitó la protección de sus derechos fundamentales y hasta la fecha de su efectivo reintegro o hasta que se haya vinculado el respectivo funcionario en propiedad, consecuencia lógica del concurso mismo.
Destaca la Corte que, en esta oportunidad, como criterio para limitar la desproporción a la que se ha hecho alusión, se dispuso que el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir se produciría desde el momento en el que se interpuso la acción de tutela. Conforme al anterior recuento jurisprudencial de las distintas etapas, lo que se advierte es que se ha mantenido invariable la regla conforme a la cual, cuando se Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional desvincula sin motivación a un servidor público que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, lo que procede es ordenar la nulidad del acto, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso.
No obstante, en cuanto hace a las medidas de restablecimiento, se han ido desarrollando algunos matices, puesto que primero se evolucionó en la dirección de reconocer no solamente el reintegro del funcionario como una consecuencia natural de dejar sin efectos el acto de desvinculación, sino también el pago a su favor de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva reincorporación, pero luego se han introducido criterios que, por consideraciones de equidad, limitan esa regla.
De acuerdo con los anteriores criterios, i) la orden de pago de salarios y prestaciones sociales surge desde la fecha de desvinculación hasta que se efectuara el reintegro al cargo que venía desempeñando en provisionalidad, y sólo surte efectos hasta el momento en el que el respectivo cargo hubiere sido provisto a través de concurso de méritos. ii) El segundo, por su parte, alude al eventual descuento que debe ordenarse a la suma total correspondiente al concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, cuando la persona afectada con el retiro discrecional haya recibido otras sumas del tesoro público por virtud de su desempeño en otros cargos de naturaleza pública durante el interregno que estuvo desvinculada. iii) Finalmente, conforme a un tercer criterio, aplicado en un solo caso por la Sala Cuarta de Revisión, en la Sentencia T-961 de 2011, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir solo se ordena en sede constitucional, a partir del momento en el que se presentó la acción de tutela.
A juicio de la Corte, esta necesidad de limitar el alcance de la orden de protección se origina en la evidente desproporción que, en razón de la congestión judicial y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, se produce cuando quien tiene un título precario de estabilidad, accede a un reconocimiento patrimonial que abarca periodos de varios años y excede el ámbito de lo que pudiera considerarse como reparación o compensación por el efecto lesivo del acto de desvinculación. Para la Corte, sin embargo, los remedios hasta ahora ensayados por esa Corporación, si bien ofrecen una respuesta parcial, y, ciertamente, marcan un derrotero en la consideración del asunto, resultan claramente insuficientes.
En primer lugar, la decisión de limitar el pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que el respectivo empleo haya sido provisto mediante concurso, si bien responde a una lógica impecable, no resulta suficiente desde el punto de vista de la equidad, porque no ofrece respuesta para los eventos, que son muchos, en los que la convocatoria de los concursos se dilata indefinidamente en el tiempo.
En esas hipótesis, quien hubiese sido desvinculado sin motivación estando en provisionalidad en un cargo de carrera, continuaría acumulando salarios y prestaciones, por periodos no laborados, durante todo el tiempo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y, si fuere del caso, la constitucional, tardase en resolver de manera definitiva el asunto.
A su vez, la determinación de descontar lo que la persona afectada hubiese devengado del tesoro público durante el periodo por el que deben reconocerse los salarios y prestaciones dejadas de percibir, no es consistente con la consideración de que, desde la perspectiva de la ausencia de causa para ese pago, la misma razón resulta predicable en aquellos eventos en los que la persona ha desempeñado un empleo remunerado en el sector privado o ha generado su propio ingreso como trabajador independiente.
Finalmente, en sentido contrario, la previsión conforme a la cual el pago solamente se reconoce a partir del momento en la que se presentó la solicitud de amparo constitucional, no resultaría de recibo en aquellos eventos en los que la protección se brinda por el juez de tutela de primera instancia, caso en el cual el reconocimiento sería irrisorio.
De otra parte, y en lo que concierne al fundamento para la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, la Corte ha indicado que no puede tenerse como una consecuencia automática de la nulidad del acto de desvinculación porque, si bien, en general, el resultado de la nulidad es la de que las cosas se retrotraen hasta el momento en el que se produjo el acto invalidado, tal efecto no es posible en este caso, puesto que, aunque sería posible disponer el pago retroactivo Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional del salario, no es posible hacer lo propio con la prestación del servicio.
Si el salario está indisolublemente ligado a la prestación del servicio, en ausencia de éste, desaparece la causa para el pago de aquel. En este evento, para la alta Corporación es forzoso concluir que, si los salarios dejados de percibir no se pueden concebir como un pago retroactivo del servicio, porque éste no se prestó y ya no es posible su prestación, sólo cabe interpretar que el pago se dispone como una modalidad de indemnización de perjuicios.
Sin embargo, para la Corte, esta aproximación conduce a un resultado claramente desproporcionado y, por consiguiente, contrario a principios constitucionales y legales de indemnización, que establecen que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”[45] En esta perspectiva la Corte ha considerado que lo que se debe indemnizar es el daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró esa expectativa de estabilidad.
El problema que surge de la aproximación que hasta el momento se ha manejado en la jurisprudencia, se origina en el hecho de que la indemnización se vincula, primero, al tiempo que la persona emplee en acudir a la justicia ordinaria y a la constitucional y, luego, al tiempo que ésta demore en resolver el asunto. Por el contrario, una aproximación orientada en la finalidad de evitar la desproporción que surge de la aplicación indiscriminada de la orden de reintegro y pago de salarios y de prestaciones, concordante con el texto de la Carta Política, debe analizar la indemnización que se da a título de restablecimiento desde la perspectiva de los principios de equidad y de reparación integral.
Para la Guardiana de la Carta se debe tener en cuenta que la extensión del daño indemnizable viene limitada por dos factores: i) El primero tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera. De este modo, aun cuando en la práctica, en contravía con expresa disposición legal, los nombramientos en provisionalidad se extienden en el tiempo y pueden tener una duración de varios años, al menos para efectos indemnizatorios es posible concluir que el nombramiento en provisionalidad no puede generar una expectativa de estabilidad que vaya más allá de la que, de acuerdo con el ordenamiento legal, pueda tener una persona que ha sido vinculada en dicha modalidad. ii) El segundo factor que limita la extensión de lo que puede considerarse como un daño indemnizable, tiene que ver con una consideración de carácter general, sobre la responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien, ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la realización de las actividades imprescindibles para la auto- provisión de recursos.
En los términos anteriores, para la Corte Constitucional no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario.
Ello a juicio de la Corte no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos. Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto.
En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, lo que en sentir de la Corte resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho, pues es claro que una indemnización así concebida resulta excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución Política.
Ello por cuanto, con base en los mismos, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto-sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador.
Para la guardiana de la Carta, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Para el órgano de cierre constitucional, “Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la autonomía individual”.
Y agrega, “La solución propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos.
Destaca finalmente la Corte que la responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales.
Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a título de daño por una conducta antijurídica.
Para el apoderado del extremo activo el fallo impugnado crea la discusión al interior de la jurisdicción Contencioso Administrativo, en cuanto a la aplicabilidad en las medidas de restablecimiento del derecho procedentes de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de retiro de servicio de los miembros de la Policía Nacional en ejercicio de la figura del retiro por disminución de la capacidad psicofísica.
Sin embargo, enuncia tres situaciones que a su juicio sirven para establecer que al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no existe un criterio unificador de la medida de restablecimiento del derecho procedente con ocasión del retiro del servicio del personal de Oficiales, Suboficiales, del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional.
Contrario a lo afirmado por el recurrente debe indicarse que fue precisamente el Consejo de Estado quien fijó la pauta jurisprudencial inicial según la cual “la orden relativa al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debía acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada, por considerar que sólo así se ajustaba la orden al artículo 128 Superior”.
De este modo, Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional la H. Corte Constitucional, al paso que dispuso el reintegro de los accionantes y el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, también ordenó a las respectivas entidades accionadas que descontasen las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público, entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
Igualmente, la Sala no comparte la postura esbozada por el recurrente en cuanto considera que la medida de restablecimiento del derecho ordenada por el a quo, fundada en la limitante establecida en la sentencia SU-556 de 2014, respecto al pago de salarios y prestaciones sociales hasta por 24 meses, no resulta aplicable en el sub examine, por cuanto en la misma se analizó y se estableció con ocasión del retiro de los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera administrativa.
Si bien el actor no pertenece al sistema de carrera administrativa establecida en la Ley 909 de 2004 para el sector público, ello no lo sustrae de su condición de servidor público, gobernado por disposiciones legales emitidas por el Congreso de la República que, claramente determinan un sistema de carrera para personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, de suerte que no resulta imprescindible que en cada sistema de carrera se establezcan puntualmente cuáles son las consecuencias legales que implican la desvinculación irregular de un servidor público de esa Institución, y menos que igualmente las mismas normas señalen cuál es la consecuencia legal de la invalidación de un acto administrativo que separe a un servidor policial de la prestación del servicio.
En esa perspectiva y como lo tiene sentada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no es posible presumir que el daño causado se proyecte sobre la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste en esa entidad hacia el pasado, y que, en contraste, si pudo haber prestado en otra institución de la sociedad.
La Sala considera que bajo la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de buena fe y seguridad jurídica, debe acatar la sentencia de unificación SU 556- 2014. Esto, debido a que no tener en cuenta las sentencias anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado, implicaría el evidente desconocimiento de esos derechos y principios.
Igualmente, un segundo argumento para aplicar la precitada sentencia al asunto sub judice se basa en el reconocimiento del carácter vinculante de las decisiones judiciales, en especial si son adoptadas por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”.
Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto. Deba tenerse de presente que a través de la sentencia de tutela T-292 de 2016, la misma Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso puntual es aplicable o no un precedente. La referida sentencia[173], estableció que deben verificarse los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo. Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional De otro modo, los funcionarios judiciales cuando encuentran cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando i) hagan referencia al precedente que van a inaplicar y ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta de las razones de porque se apartan de la regla jurisprudencial previa[174].
Así se protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces. En esa medida, concluye la Corte, que sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y es plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento del precedente judicial.
Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia. Finalmente, a través de la Sentencia SU053/15, la Corte Constitucional reiteró la definición del precedente judicial y fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un precedente (RATIO DECIDENDI-Criterios de identificación).
Así la sentencia T-292 de 2006, estableció que deben verificarse los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo. En razón a lo anterior, la decisión adoptada por el a quo será confirmada en su totalidad. 5.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación). No obstante, lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia teniendo en cuenta que, si bien ambos extremos procesales apelaron la sentencia de primer grado, la misma se mantiene incólume, por cuanto no hay lugar a modificar o reformar la decisión apelada, razón por la cual no resulta procedente la condena al pago de las costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Nro. 73001-33-33-006-2017-0002-01 (Interno: 838/2022) Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Iván Guevara López Vs. Nación – Ministerio de Defensa Nal. – Policía Nacional PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0185bf39c9a07d67b93fe844a43761721f4a7ca5d3926f8573488dbac0d72c52 Documento generado en 17/05/2024 04:29:08 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica