2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO: 73001-33-33-008-2018-00297-01 (Int: 0685-21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Luis Eduardo Labrador Alcalá APODERADO: Angélica María Salazar Amaya DEMANDADO: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones APODERADO: Sebastián Torres Ramírez ASUNTO: Apelación sentencia -Reliquidación pensional INPEC.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Luis Eduardo Labrador Alcalá en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, que accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Luis Eduardo Labrador Alcalá a través de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 63 a 67, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).
Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en: i. la Resolución No. SUB 221118 del 10 de octubre de 2017, por medio de la cual se reconoció pensión especial de vejez al señor Luis Eduardo Labrador Alcalá, liquidando la prestación sin incluir la totalidad de factores salariales devengados el último año de servicios y, la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en ii. las Resoluciones SUB 250304 del 8 de noviembre de 2017 y DIR 295620 del 26 de diciembre de 2017, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% promedio de los salarios devengados con todos los factores salariales del último año de servicios. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
A título de restablecimiento del derecho. • Que la entidad demandada sea condenada a la reliquidación de la pensión especial de vejez desde el 1 de enero de 2018 en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales como salario básico, bonificación por servicios, auxilio de transporte, prima de navidad, subsidio familiar, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de riesgo, bonificación por recreación, de acuerdo con la Ley 32 de 1986, acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005. • Que se pague el retroactivo de las diferencias no canceladas desde el 1 de enero de 2018. • Que se pague la indexación con la actualización del valor de las mesadas pensionales aplicando la variación del IPC. • Que se condene a la demandada al pago de intereses moratorios. • Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.
Hechos. (fls. 67 a 71, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • Que mediante Resolución No. SUB 221118 del 10 de octubre de 2017, Colpensiones reconoció pensión de vejez al señor Luis Eduardo Labrador Alcalá, luego de cumplir los requisitos para acceder al régimen especial del INPEC de la Ley 32 de 1986, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% del IBL de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. • Que el 25 de octubre de 2017 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto anterior, solicitando la reliquidación pensional en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales como salario básico, bonificación por servicios, auxilio de transporte, prima de navidad, subsidio familiar, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de riesgo, bonificación por recreación, de acuerdo con la Ley 32 de 1986, acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005. • Que el recurso de reposición fue desatado mediante Resolución SUB 250304 del 8 de noviembre de 2017 y el recurso de apelación a través de la Resolución DIR 295620 del 26 de diciembre de 2017, negando la reliquidación bajo el concepto BZ:2016_12621699 del 26 de octubre de 2016.
Normas violadas y concepto de violación (fls. 73 a 81, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Como normatividad transgredida señaló los artículos 2, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como los artículos 1 y 96 de la Ley 32 de 1986; inciso 7 y parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 1 del Decreto 1950 de 2005; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Expresó que la demandada desconoce el régimen pensional aplicable, que corresponde al de la Ley 32 de 1986 y trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma dando aplicación al régimen general de la Ley 100 de 1993. Agregó que, si 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. bien la Ley 32 de 1986 no estableció factores salariales, el artículo 114 de la norma ibidem remite a las normas vigentes de los empleados públicos nacionales, a los cuales les aplica el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En consonancia a lo anterior, considera que la reliquidación pensional debe efectuarse en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales del Decreto 1045 de 1978. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 18 de septiembre de 2018 (fls. 126 a 128, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, ordenando notificar a la demandada.
Corrido el traslado de la demanda a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 23 de enero al 5 de marzo de 2019 (fl. 136 documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital); durante el término procesal se aportó escrito de contestación así: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.
(fls. 149 a 160, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) Mediante escrito del 5 de marzo de 2019, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones, al considerar que no tienen asidero fáctico y jurídico. Indicó que ante la ausencia de la Ley 32 de 1986 de fijar la forma de liquidar la prestación pensional, resultaría improcedente aplicar el régimen normativo que solicita el demandante, teniendo en cuenta la limitante de vigencia de regímenes especiales del acto legislativo 01 de 2005, debiendo aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Explicó que no reposa en el fondo pensional documento que certifique la cotización de los factores salariales que pretende el actor se incluyan, encontrándose estos en poder de cada empleador, quienes deben integrar el IBC respectivo. Propuso como excepciones: i. Inexistencia de la obligación, ii. Prescripción genérica. La sentencia apelada (fls. 236 a 250, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) La Juez Octava Administrativa Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 22 de julio de 2020 resolvió: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Resolución No. 221118 del 10 de octubre de 2017 y la nulidad de las Resoluciones Nos. Sub 250304 del 8 de noviembre de 2017 y la DIR 295620 del 26 de diciembre de 2017, en cuanto no reconocieron al demandante por concepto de pensión de jubilación, el monto que correspondía de conformidad con el régimen especial de empleados de custodia y vigilancia del INPEC; ordenar a Colpensiones a reconocer y pagar a Luis Eduardo Labrador Alcalá, la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 32 de 1986 a partir del 1 de enero de 2018, incluyendo los siguientes factores devengados durante el último año de servicios (del 1 de enero al 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. 31 de diciembre de 2017): asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, navidad y vacaciones; condenar a Colpensiones al pago de las sumas que genere la reliquidación pensional debidamente actualizadas a partir del 1 de enero de 2018; condenar en costas a la demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $274.320.
Como fundamento de su decisión expresó: 1. Que el señor Luis Eduardo Labrado Alcalá para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090, tenía más de seis años laborados al servicio del INPEC, por lo que el régimen normativo aplicable es el anterior, es decir, la Ley 32 de 1986. 2. Que si bien la Ley 32 de 1986 no estableció los factores para la liquidación de prestación social, no es aplicable la Ley 33 de 1986 ni la Ley 62 del mismo año, por cuanto indican que no cobijan a empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen régimen excepcional, ni aquellos que disfruten ya de un régimen especial de pensiones, por lo que resulta aplicable el Decreto 1045 de 1978 que resulta pertinente por encontrarse el INPEC como establecimiento público del orden nacional y dicha norma se dirige a los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector Nacional. 3.
Que de acuerdo con certificación electrónica de tiempos laborados CETIL, aparecen devengados entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2017 los siguientes factores salariales de: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio familiar y vacaciones. 4.
Como quiera que mes a mes el demandante aportó los factores del Decreto 1045 de 1978, se tiene que dentro de los valores relacionados de la asignación básica para abril, mayo, junio y diciembre de 2017, los emolumentos por asignación básica mensual se incrementaron correspondiendo a la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, por lo tanto, en observancia al Decreto ibidem y a la certificación adjuntado que demuestra la inclusión como factores de salario y los respectivos descuentos para pensión, deben incluirse los factores de 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 prima de servicios, sobresueldo, asignación básica, subsidio de alimentación y auxilio de transporte. 5.
Que aunque el Decreto 1045 de 1978 no incluya el sobre sueldo como factor salarial, sí lo es para el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC conforme al Decreto 446 de 1994. 6. Que la prima de riesgo y el subsidio por unidad familiar no son incluidas en el IBL, toda vez que no constituyen factor salarial. La apelación (fls. 264 a 269, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).
Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada y en su lugar se tengan por probadas las excepciones propuestas con el escrito de contestación de la demanda. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Señaló que la pensión de vejez del demandante no debe liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados el último año de servicios conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que la Ley 32 no estableció la manera de liquidar las prestaciones, razón por la cual, sería improcedente desconocer los principios de unidad y progresividad y más aún, la limitante del acto legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al de la Ley 100 de 1993, por lo que ante la ausencia normativa el régimen legal aplicable es el del artículo 21 de la Ley ibidem.
Adujo que el Juez sostiene la aplicación del Decreto 1045 de 1978, no obstante, tal norma se encuentra fundada en la Ley 33 de 1985, misma que señaló en la sentencia es excluyente para el régimen especial al que pertenece el actor y que fue derogado por el Decreto 1158 de 1994, el cual estaba vigente para el momento en que el demandante adquirió el derecho.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 7 de septiembre de 2021 (documento 010_AUTO ADMITE RECURSO DE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, y a través de auto del 15 de octubre de 2021 se corrió traslado a las partes para presentar sus respectivos alegatos de conclusión de esta instancia (documento 015_AutoCorreTrasladoAlegar, expediente digital).
Alegatos de conclusión. De la parte demandante (documento 018_memorialalegatosactor, expediente digital) Manifestó que según el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre el asunto en concreto, como lo manifestado por otras Secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en casos análogos, para efectos del reconocimiento de las pensiones de alto riesgo del cuerpo de custodia y vigilancia reconocidas en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, no resulta pertinente traer a colación las reglas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, puesto que el único requisito para hacerse acreedor de dicha prestación es haberse vinculado antes del 28 de julio de 2003.
Así mismo, que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, les asiste el derecho a que su pensión especial de vejez por alto riesgo reconocida en virtud de la Ley 32 de 1986 les sea reliquidado con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994.
De la parte demandada. (documento 019_COLPENSIONES ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Se mantuvo en iguales términos que el escrito del recurso de apelación. Ministerio público. No presentó concepto. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C. A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si debe declararse la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por medio de los cuales se denegó la reliquidación de la pensión con el 75% promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, y en consecuencia, ordenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante la reliquidación solicitada bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, con inclusión de los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, o si, por el contrario, debe aplicarse al presente asunto la liquidación establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo alega la entidad apelante.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado a este Tribunal pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al Tribunal Administrativo en segunda instancia estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. De la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC En primer lugar, y tal como lo advirtió la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado4, las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 23 de octubre de 2020, Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01 (4414-17), Demandante: Leonel Colmenares Suárez, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación empleado Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» En atención a lo anterior, se expidió la Ley 32 de 1986, «por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia», que reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional.
Dicha ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.» Es así como se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios, en cualquier edad.
Posteriormente, fue expedida Ley 65 de 1993, «por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», en donde se le otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto.
En desarrollo de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994, «por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», norma que en su artículo 168 dispuso: «ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.
Es de señalar, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 139 estableció que el Gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, veamos: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el Gobierno Nacional quien debe expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
De aquí se destaca que el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)5 de la Ley 797 de 2003, que reformó «(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»6, el cual en su artículo 2º, numeral 7º, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC: «ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en 5 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…).» 6 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.» A su vez, en los artículos 3º y 4º ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consagró un régimen de transición, estableciendo que quienes a la fecha de entrada en vigencia del decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo y, “Parágrafo.
Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 187 de la Ley 797 de 2003.” El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional8, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» Tal y como lo expresó el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa9, esta norma ya ha sido analizada por la jurisprudencia de dicho 7 “Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03” 8 Sentencia C-633-07.
Referencia expediente D-6603, Demanda de inconstitucionalidad de Fernando Salazar Ramírez contra el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia del 29 de agosto de 2007. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 23 de octubre de 2020, Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01 (4414-17), Demandante: Leonel Colmenares Suárez, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación empleado Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. cuerpo colegiado10 para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Aunado a ello, interpretó que exigir adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Asimismo, matizó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Por lo anterior, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, esto es, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
En este punto, es importante destacar la Sentencia C-663 de 2007 que determinó que en el hipotético caso en que una situación concreta de un trabajador se va amparada por ambos regímenes de transición (Ley 100 y Decreto 2090 de 2003), lo cierto es que, al existir 2 normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.
Bajo interpretación del H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2020 ya citada, resulta más favorable, dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200311.
En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Sentencia del 29 de junio de 2017, Radicación número: 08001-23- 33-000-2012-00082-01 (0391-14), Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, Asunto: Pensión de vejez, régimen de transición- actividades de alto riesgo. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN;
Radicado: Sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-23-25-000-2011-00807-01, Demandante: Fernando Sandoval Cabrera, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social-EICE, Tema: Pensión de jubilación de empleados que ejercen actividades de alto riesgo. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional12.
Cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. De tal manera, los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas13, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.
De la forma de liquidar pensiones de vejez bajo el régimen de la Ley 32 de 1986. Frente al tema, esta Sala acogerá el criterio adoptado por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 2 de febrero de 202314, que reiteró la línea jurisprudencial adoptada en Sentencias del 27 de septiembre de 201815 y el 22 de octubre de 202016. En dichas providencias se indicó lo siguiente: - Que el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido.
Empero, «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994». - Recordó que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia del 29 de junio de 2017, Radicación: 08001-23-33-000- 2012-00082-01(0391-14), Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: Unidad Administrativa Especial de la Protección Social-UGPP, Tema: pensión de vejez-régimen de transición- actividades de alto riesgo. 13 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia del 2 de febrero de 2023, Radicación: 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018), Demandante: Gustavo Javier Jiménez Sampayo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensional. Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00242-01(1344-14), Demandante: José Arcenio Moreno, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal y Ministerio de la Protección Social, Referencia: Decreto 01 de 1984. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 22 de octubre de 2020, Radicación número: 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14), Demandante: Manuel José Marín Méndez, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Referencia: Reliquidación de Pensión – Régimen Especial del INPEC. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
“Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Resalta la Sala]. Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a saber: (…) De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201834 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994. [Resalta la Sala]” (Subrayado fuera de texto) Caso concreto.
En el caso sometido a consideración de la Sala, el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio del cual se denegó 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. la reliquidación de la pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho pretende que, la entidad sea condenada a la reliquidación de la pensión especial de vejez desde el 1 de enero de 2018 en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales como salario básico, bonificación por servicios, auxilio de transporte, prima de navidad, subsidio familiar, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de riesgo, bonificación por recreación, de acuerdo con la Ley 32 de 1986, acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.
El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 22 de julio de 2020 accedió a la pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen aplicable al derecho pensional del señor Luis Eduardo Labrado Alcalá es el de la Ley 32 de 1986, y si bien esta no estableció los factores para la liquidación de prestación social, no es aplicable la Ley 33 de 1986 ni la Ley 62 del mismo año, por cuanto indican que no cobijan a empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen régimen excepcional, ni aquellos que disfruten ya de un régimen especial de pensiones, por lo que resulta aplicable el Decreto 1045 de 1978, pertinente por encontrarse el INPEC como establecimiento público del orden nacional y dicha norma se dirige a los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector Nacional.
En ese sentido, y de acuerdo con la certificación electrónica de tiempos laborados entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2017 deben incluirse los factores de 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 prima de servicios, sobresueldo, asignación básica, subsidio de alimentación y auxilio de transporte. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la pensión no debe liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados el último año de servicios conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que la Ley 32 no estableció la manera de liquidar las prestaciones, razón por la cual, seria improcedente desconocer los principios de unidad y progresividad y más aún, la limitante del acto legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al de la Ley 100 de 1993, por lo que ante la ausencia normativa el régimen legal aplicable es el del artículo 21 de la Ley ibidem.
Hechos probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documental y testimonial que no fue tachada de falsa, que es relevante para la resolución del recurso impetrado, y se encuentra probado lo siguiente: • Conforme a la cédula de ciudadanía, el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá nació el 13 de enero de 1977 (fl. 61, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital), por lo que actualmente cuenta con 47 años y 4 meses de edad. • Prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC en el cuerpo de Custodia y Vigilancia como Dragoneante, dese el 30 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2017 (fls. 27, 52 a 55, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital), conforme certificado expedido por la Subdirectora de Talento Humano. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. • Mediante apoderado judicial, el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá elevó una nueva solicitud con radicado No. 2017-9386547 del 6 de septiembre de 2017, para que se efectuara el estudio del derecho a la pensión de vejez bajo el amparo de la ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios.
(fls. 5 a 8, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) • A través de Resolución No. SUB 221118 del 10 de octubre de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, tomando como valor de la mesada 2017 = $1.475.674 (IBL $1.967.565 X 75% = 1.475.674). Allí determinó que las disposiciones aplicables son la Ley 100 de 1993, Ley 32 de 1986 y el Acto Legislativo 01 de 2005, asimismo, que la prestación junto con el retroactivo quedaba en suspenso, en cuanto a su ingreso en nómica, hasta que el pensionado allegara a la entidad el acto administrativo de retiro definitivo del servicio.
En el acto administrativo se determinó que en dicha fecha, el demandante ya acreditaba un total de 7.582 días laborados, correspondientes a 1.083 semanas, que nació el 13 de enero de 1977 y contaba con 40 años. Para obtener el ingreso base de liquidación, la entidad dio aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. (fls. 11 a 19, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) • Inconforme con el acto administrativo anterior, por conducto de apoderado judicial, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación solicitando reliquidación de su pensión de vejez, para que incluyera los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978 y devengados en el último año de servicios (fls. 21 a 26, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. • Con Resolución No. 004047 del 31 de octubre de 2017 suscrita por el director General del INPEC “Por la cual se acepta una renuncia en la planta de personal del INPEC” al aquí demandante se le aceptó su renuncia como titular del empleo dragoneante código 4114 del establecimiento penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelaria de Espinal Tolima, con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre de 2017 (fl. 27, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • Mediante Resolución No. SUB 250304 del 8 de noviembre de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, resolvió recurso de reposición modificando la cuantía de la mesada en la suma de $1.475.548, sin modificar la manera en la que liquidó inicialmente la prestación (fls. 30 a 40, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • A través de Resolución No. DIR 295620 del 26 de diciembre de 2017 la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, resolvió el recurso de apelación y ordenó el ingreso en nómina de pensionados a partir del 1 de enero de 2018 con una mesada de $1.464.514, sin acceder a la reliquidación solicitada (fls. 40 a 50, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • El coordinador del Grupo de Seguridad social de la Subdirección de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC certificó que el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá devengó los siguientes conceptos desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2017 (último año de servicios).
(fl. 58, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) • El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC remitió certificación electrónica de tiempos laborados por el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá, en el que se observa devengó los siguientes factores salariales en el año 2017 (fls. 210 a 215, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital): 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Ahora bien, en aras de resolver el problema jurídico planteado, deberá atenderse al material probatorio contenido en el cartulario y el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y desarrollado en párrafos anteriores, es necesario precisar que en el caso particular, no está en discusión el régimen pensional del demandante, pues fue bajo la Ley 32 de 1986 en los términos que se reconoció la prestación en los actos administrativos acusados, por lo cual, deberá determinarse si el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá es beneficiario de la reliquidación pensional con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De acuerdo con lo expuesto por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.
En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Ahora bien, frente a los factores salariales a tomar en cuenta, contrario a lo manifestado por la parte demandada en su recurso de apelación, para la liquidación de la prestación no debía aplicarse los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993, ni 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, pues con fundamento en el artículo 140 ibidem, estas disposiciones no están destinadas a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del INPEC, razón por la cual tampoco debe acudirse al límite temporal que impuso el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 pues se dirige a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993.
En ese sentido, los factores salariales aplicables eran los previstos en el Decreto 446 de 1994 que son: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), y sobresueldo (art. 17), tal y como de forma acertada lo expresó la juez de primera instancia. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC remitió certificación electrónica de tiempos laborados por el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá, en el que se observa devengó en el año 2017, último año de servicios, los siguientes factores salariales en consonancia con el Decreto 446 de 1994: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, asignación básica, sobre sueldo, auxilio de alimentación y auxilio de transporte.
En este punto, debe resaltarse que de conformidad con el Decreto 446 de 1994 tanto la bonificación por servicios prestados, como las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, son de causación anual y, por ende, de conformidad con la jurisprudencia citada en el acápite de consideraciones, su inclusión para el cómputo de la pensión se da en una doceava (1/12) parte y no en un 100% de lo devengado por tales conceptos.
En conclusión, el señor Luis Eduardo Labrador Alcalá es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 que debe liquidarse tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios y los factores anteriormente descritos. Por las consideraciones expuestas, no le asiste razón al recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones, quien repitió consideraciones planteadas en el escrito de contestación, esto es, la teoría de que la pensión debe ser liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta el promedio devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad o lo del tiempo cotizado, pero no controvirtió los argumentos ni fundamentos jurisprudenciales expuestos por la autoridad judicial de primera instancia. Recordemos que quedó comprobado que el demandante para el 28 de julio de 2003 -fecha en que entró a regir el Decreto 2090- ya estaba vinculado con el Inpec, pues ingresó el 30 de abril de 1997.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. Costas. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado8, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A., pero además, precisó9: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandada10 hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandante debió constituir apoderado para obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandante, además las 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. agencias en derecho también está soportadas en la medida en que ante esta jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo la parte actora, según consta en el expediente.
El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; y teniendo en cuenta lo anterior, y en concordancia con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, se condenará en costas a la parte demandada, y a favor de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Luis Eduardo Labrador Alcalá contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que accedió a las súplicas de la demanda, por los argumentos expuesto en la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada, y a favor de la parte demandante, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE17 Y CÚMPLASE, 17 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-008-2018-00297-01 Demandante: Luis Eduardo Labrador Alcalá. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva Voto) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado: ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA Ibagué, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALVAMENTO DE VOTO RADICACIÓN No. 73001-33-33-008-2018-00297-01 Con el respeto debido a la decisión mayoritaria de la Sala, expreso los motivos de mi disenso, señalando que, en mi criterio, la pensión establecida para aquellas personas que desempeñan labores de alto riesgo no constituye un régimen exceptuado del sistema general de pensiones regido por la Ley 100 de 1993, pues no se encuentra relacionada como tal en el artículo 278 ibídem, sino que se trata de una pensión especial regida por el artículo 140 de la mencionada Ley y, por lo tanto, sometida a los principios generales del ese sistema de seguridad social.
En ese sentido, para llenar los vacíos normativos presentes en la aplicación de la Ley 32 de 1986, debe acudirse a las normas de la Ley 100 de 1993, en forma similar a como se acude a ella en la aplicación del régimen de transición previsto en su artículo 36, por lo que, en el presente caso, los factores de liquidación de la pensión reconocida eran los previstos en el decreto 1158 de 1994, tal como se concluyó en la decisión apelada, pero por razones diferentes a los allí expresados.
Para sustentar en debida forma las razones que me llevan a apartarme de esta decisión me permito citar las consideraciones de una decisión similar proferida por este Tribunal con fecha 3 de octubre de 2019 dentro del radicado 73001-33-33-001-2016- 00372-01 (01392/2018) Demandante ADILA GOMEZ MENDIVELSO Demandada UGPP, en la cual, con ponencia de quien suscribe esta salvamento y con la firma de dos de los integrantes de la Sala que suscribe la decisión de la cual me aparto, se señaló: “LA NATURALEZA DE LA PENSIÓN RECONOCIDA A LOS INTEGRANTES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC La pensión reconocida a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no se encuentra relacionada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, atendiendo a las condiciones especiales para su reconocimiento y a las diferencias sustanciales en sus montos de cotización no puede considerarse esta una pensión ordinaria del sistema de Seguridad Social en pensiones sino una modalidad pensional dirigida a garantizar ese derecho prestacional a las personas que se desempeñan en actividades consideradas como de alto riesgo.
Debe aclararse que el desarrollo normativo relacionado con las actividades de alto riesgo se dio a través del Decreto 758 de 1990 en el que no se hizo referencia alguna a las actividades cumplidas por los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria pues en su artículo 15 solo consagró como actividades de alto riesgo las siguientes todas ellas cumplidas en el ámbito privado: Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 2 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.
PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Esta es la razón por la cual, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1784 de 1994, en el que se establecieron las condiciones para obtener la pensión de vejez para actividades de alto riesgo, en vigencia del sistema integral de seguridad social, refiriéndose específicamente a las cuatro actividades señaladas en el decreto 758 de 1990 e incluyendo como actividad de alto riesgo la desarrollada por los periodistas.
Atendiendo a la dispersión en materia de legislación para las pensiones de servidores públicos que se desempeñaran en actividades de alto riesgo, al momento de aprobarse la Ley 100 de 1993, se dispuso en el artículo 140 de esa Ley, lo siguiente: “Artículo 140: Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. […].
(subrayas y negrillas fuera de texto) Este encargo reglamentario fue atendido por el Gobierno Nacional a través de varios decretos entre los cuales se cuentan a) El Decreto 1069 de 1995 para algunos cargos específicos de la Registraduría Nacional; b) El Decreto 1835 de 1994, para detectives del hoy desaparecido DAS, algunos funcionarios de la jurisdicción Penal de la Rama Judicial, algunos cargos específicos de la Procuraduría General de la Nación, controladores de tráfico aéreo y radio operadores de la Aeronáutica Civil y algunos oficiales, suboficiales y bomberos de Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 3 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto los cuerpos encargados de la extinción de incendios y c) El Decreto 407 de 1994, cuyo artículo 168 se reprodujo en anterior acápite, en relación con el Cuerpo de Custodia y vigilancia Carcelaria del INPEC, en el que se anunció la expedición de un nuevo decreto en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que solo vino a cumplirse con la expedición del Decreto Ley 2090 de 2003.
En todos los decretos antes mencionados se señaló que, conforme lo establecido en el Decreto 691 de 1994, que dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al sistema General de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, incluyendo los que se desempeñaran en actividades consideradas de alto riesgo, las pensiones de los servidores públicos que se desempeñaban en dichas actividades serían reconocidas conforme a las condiciones previstas para cada actividad (artículo 5) y las cotizaciones se regirían por lo señalado en el artículo 6° del mencionado decreto, que luego sería modificado por el Decreto 1158 de 1994.
Se concluye de la anterior reseña, que las pensiones establecidas para las personas que se desempeñan en actividades de alto riesgo, se encuentran regidas por sus propias normas, pero todas ellas dentro de la egida del Sistema General de Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, pues no se trata de un régimen pensional independiente sino de una modalidad de pensión derivada de la pensión ordinaria.
INTEGRACION NORMATIVA DE LAS DISPOSICIONES PENSIONALES APLICABLES AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC Mediante la Ley 797 de 2003 se reformaron algunos aspectos del Sistema General de pensiones y, en su artículo 17, se concedieron facultades extraordinarias, por un término de 6 meses al Presidente de la República para: 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.
Dentro del término concedido, se expidió el Decreto Ley 2090 de 2003, en el que se definieron como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1.
Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5.
En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 4 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública De esa manera se unificaron las actividades de alto riesgo cumplidas ya sea por particulares o por servidores públicos, determinando las características de esas pensiones, así: Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º.Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º.Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6º.Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
“[…] Artículo 11. Vigencia y derogatorias. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.[…]” (Resalta la sala) Las anteriores disposiciones crearon una serie de conflictos normativos, específicamente frente a las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que solo vino a ser solucionado con la expedición del Acto Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 5 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de nuestra Constitución Nacional.
En efecto, a través del mencionado Acto Legislativo, entre otras precisiones, se delimitó el alcance del régimen de transición creado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció la duración de los regímenes especiales, se reguló el régimen pensional aplicable a los docentes y se determinó el procedimiento pensional para los servidores del INPEC que se encuentran vinculados en cargos considerados de alto riesgo, a través de un amplio articulado que se transcribe parcialmente a continuación: [….] "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido". "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo" "[…] Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes"[…].
Así las cosas, a través de esta modificación constitucional quedó claro que las normas aplicables a la pensión de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, conforme al Sistema General de pensiones, eran las de la Ley 32 de 1986 para aquellos integrantes de ese Cuerpo de vigilancia que ingresaron al servicio antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del acuerdo 2090 de 2003, que sería el que regiría la pensión de los integrantes que ingresaron con posterioridad a esa fecha.
Se concluye entonces que la pensión de vejez que se le reconoce a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no corresponde a un régimen especial o exceptuado sino a una modalidad especial de pensión dentro del Sistema de Seguridad Social en pensiones vigente, atendiendo al alto riesgo para las condiciones de salud del integrante de ese cuerpo que supone el desempeño de ese cargo.
Se concluye así mismo que las condiciones y requisitos de tal pensión dependen de la fecha de ingreso a ese cuerpo de quien aspira a una pensión en esa modalidad. Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 6 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto LOS VACIOS NORMATIVOS DE LA LEY 32 DE 1986 Y SU DILUCIDACIÓN Para aquellas personas que ingresaron a prestar sus servicios al cuerpo de vigilancia carcelaria del INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, como es el caso de la demandante, su pensión se reconoce en los términos de la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 se estableció textualmente, lo siguiente: “[…] Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad […]. Sin embargo, nada señaló esta ley sobre las condiciones de ese reconocimiento, limitándose a señalar en su artículo 114 lo siguiente: “[…] Artículo 114.
Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales […]. (Subraya la Sala) En esas circunstancias, un asunto fundamental para la decisión del monto y demás condiciones de una pensión de vejez reconocida a un integrante del INPEC en aplicación de la Ley 32 de 1986, en cumplimiento de lo señalado en el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 constitucional, consiste en establecer cuáles son las normas vigentes para los empleados públicos nacionales a las que hace referencia el artículo 114 de la citada ley, pues la remisión a dichas normas debe interpretarse en un contexto sistémico, atendiendo a la serie de eventos que concurrió a la determinación de esta ley como la fuente de la pensión de los integrantes de ese cuerpo que cumplen las condiciones que en ella se establecen, componente sustancial en la determinación del IBL en la liquidación de la pensión de los beneficiarios de esta ley y en la estipulación de la tasa de remplazo que a ese IBL se le aplica para establecer el monto de las mesadas pensionales.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, aun cuando esta Ley se expidió en vigencia de la Ley 33 de 1985, que estableció el régimen pensional para los empleados públicos de carácter nacional, como lo son los integrantes de este cuerpo de custodia y vigilancia, en el artículo 1° de la mencionada Ley 33, se excluyeron de su alcance, las pensiones establecidas en la Ley 32 de 1986, tal como se detalla a continuación: ARTÍCULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (Resaltado por la Sala) En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 7 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto En segundo lugar, ante la orfandad regulatoria que la anterior situación genera se encuentra que la primera incorporación de estas normas pensionales a un cuerpo normativo de alcance general se produce a través del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en el que explícitamente se establece:
ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. (Resultado por la Sala) El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. En tercer lugar, como quiera que la Ley 32 de 1986 constituye el acto de creación del cuerpo de custodia y vigilancia en el que se desempeñan los beneficiarios de la pensión que se establece en su artículo 96, se concluye que los primeros pensionados con sustento en dicho artículo se producen cuando ya se encuentra en plena vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, instaurado a través de la Ley 100 de 1993, por lo que son las normas de esta última a las que debe dirigirse la remisión que se hace en el artículo 114 de la Ley primigenia.
En cuarto lugar, en el Decreto 691 de 1994, expedido para la implementación de la Ley 100 de 1993, se dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al sistema de seguridad en pensiones previsto en esa Ley, con las salvedades aplicables a los regímenes exceptuados, se establecieron los factores salariales base de cotización para los servidores públicos vinculados a ese sistema de pensiones, que luego fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, y se hizo la siguiente precisión: ARTICULO. 5º— Actividades de alto riesgo.
Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. En quinto y último lugar, la determinación definitiva sobre la aplicación y los destinatarios de la Ley 32 de 1986 se hizo en el Acto legislativo 01 de 2005, que modificó el Artículo 48 de la Constitución Nacional, y en el que se precisó a nivel constitucional la sujeción de todas las pensiones al Sistema General en Pensiones (regido por la Ley 100 de 1993) y la obligatoria correspondencia entre los factores salariales sobre los cuales se cotiza y los que se incluyan en la liquidación de la pensión que se obtiene con base en dichos aportes.
Lo anterior lleva a concluir entonces que la remisión a las normas vigentes para los empleados oficiales que se hace en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, en relación con los vacíos que se encuentran en esa Ley para la aplicación de su artículo 96, hace referencia específica a las normas de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los elementos de la pensión sobre los cuales nada se dijo en dicho artículo, específicamente lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 8 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto Lo anterior también descarta de plano la utilización de normas que al momento de expedición de la Ley 32 de 1986 ya no se encontraban vigentes en materia pensional, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o la utilización de periodos de determinación del IBL apelando a normas que explícitamente excluyeron su aplicación a pensiones especiales como las establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
CONCLUSIONES De los anteriores acápites se concluye que las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, y desempeñan actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, le resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicio establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no se establece la forma de liquidar tal prestación, pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las normas del sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia. Lo anterior permite establecer que el IBL se determina con base en el promedio de los ingresos obtenidos por el pensionado durante los 10 últimos años de servicio, incluyendo en su liquidación los factores salariales previstos para ese efecto en el Decreto 1158 de 1994, aplicable para todos los servidores públicos a partir de la entrada en rigor del Sistema General de Pensiones”.
Las consideraciones de la decisión transcrita parcialmente, se ajustan sustancialmente a las del asunto cuya decisión motiva este salvamento, pues el reconocer factores para la liquidación de pensiones sobre los cuales no se ha efectuado cotización alguna y sin contar con un sustento legal y argumentativo suficiente, no solo genera cargas indebidas sobre la estabilidad del sistema pensional sino que, además, atenta contra los principios de igualdad y de equidad de los beneficiarios presentes y futuros de ese sistema dando lugar a situaciones tan aberrantes como la que aquí se plantea como lo es de convertir en beneficiario de las normas del decreto 1045 de 1978 a una persona que ingresó al servicio público cuando dicho decreto había dejado de regir desde hacía 12 años.
De otra parte, el alcance que se le da en la sentencia de la cual me aparto, al artículo 114 de la Ley 32 de 1986, la convierte en una norma inmodificable que sirve de supuesto sustento legal al único régimen pensional especial o exceptuado existente a la fecha, pese a lo previsto al respecto en el artículo 48 de nuestra Constitución Nacional después de modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
En los anteriores términos sustento mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA