2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-005-2014-00345-02 NÚMERO INTERNO: 2021-00235 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Carlos Fernando Triana Sánchez APODERADO: Fernando Álvarez Echeverri DEMANDADO: Departamento Administrativo De Seguridad DAS (Suprimido), Fiduprevisora S.A. APODERADO: Sandra Viviana Méndez Quevedo.
REFERENCIA: Apelación sentencia – Prima de Riesgo. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Carlos Fernando Triana Sánchez en contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS - Suprimido.
ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS (Suprimido), con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 51 a 52 del documento 01_ExpedienteDigital) como pretensiones solicitó: Que se declare la nulidad del acto administrativo – Oficio número E-2310,18- 201324910, notificada el 9 de enero de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, previa inaplicación del artículo 4º del decreto No. 2646 del 29 de noviembre de 1994.
A título de restablecimiento del derecho Se reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo, y se condene en costas a la entidad demandada. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Hechos (fls. 49 a 51 del documento 01_ExpedienteDigital).
Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso: 1. El demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido), desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective del área operativa en la Seccional Tolima. 2. La asignación básica devengada fue la suma de $1.119.065, y debido a su cargo se le cancelaba como prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual, ordenada en el decreto No. 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentadas, complementada y aumentada en los decretos 132 del 17 de enero, 1137 del 2 de junio y 2646 del 29 de noviembre de 1994. 3.
La precitada prima de riesgo fue pagada a los empleados del DAS en ejercicio de sus labores de alto riesgo y exposición a peligro mayor, por lo que les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. 4. Que el decreto 1933 de 1989, por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en su artículo 4º, creó la prima de riesgo, sin excluirla como factor constitutivo de salario, imponiéndole como única limitación que “esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. 5.
De igual forma indicó que el Decreto No. 2646 de 1994, por el cual se establece la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, además de establecer cuáles categorías (cargos) de empleados del DAS tenía derecho a percibir mensualmente, con carácter permanente la prima especial de riesgo, consignó en su artículo 4º que esta prestación no podía constituirse como factor salarial, desconociéndose el derecho adquirido nacido en la norma genitora (decreto 1933 de 1989). 6.
Expresó que el artículo 13 de Decreto 1932 de agosto 28 de 1989, expresaba que constituían como factores de salario además de la asignación básica mensual fijado para los distintos cargos, otros factores recibidos por el empleados como retribución de sus servicios: i) Incrementos por antigüedad de que trata el artículo 8 del decreto 10 de 1989, ii) la bonificación por servicios prestados, iii) la prima de servicio, iv) el auxilio de transporte, v) el auxilio de alimentación, vi) los viáticos y vii) los gastos de representación. 7.
Que todas sus emolumentos laborales y prestacionales fueron liquidados sin tener en cuenta la prima de riesgo, tomando como base los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1932 de agosto 28 de 1989, 8º del Decreto Ley 10 de 1989 y 8, 9, 16, 17 y 18 del Decreto 1933 del 28 agosto de 1989, disminuyendo el valor de sus derechos laborales. 8.
Arguyó que la prima de riesgo es constitutiva de salarios, conforme a la jurisprudencia de las altas cortes (radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 - 0070-11), por inaplicabilidad del artículo 4º del decreto 2646 de 1994, al ser contrarias a las normas de orden superior. 9. Del mismo modo, manifestó que conforme al inciso segundo del artículo 7º del decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, “por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, se reconoció tácitamente el carácter salarial que 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica, constituyéndola como factor salarial para todos los efectos legales, y de esta forma no desmejorar las condiciones salariales del personal que se habría de incorporar a las entidades receptoras.
Normas violadas y concepto de la violación (fls. 52 a 62 del documento 01_ExpedienteDigital). Destacó como normas quebrantadas los artículos 4, 53, 58 y 93 de la Constitución Política de Colombia, artículo 127 C.S.T, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 Como concepto de violación y causal de nulidad del acto demandado, advirtió que esta última se encausaba en la violación directa de las normas superiores citadas, así como la omisión en el deber legal de aplicar las normas nacionales, como quiera que tanto la legislación, como la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional, han desarrollado el presente judicial, en lo que corresponde al concepto de salario, la primacía de la realidad sobre las formas, principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos establecidos en las normas laborales.
Afirmó que la prima de riesgo de los servidores del DAS, debe ser incluida como factor no solo para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez, sino para reliquidar todas las prestaciones de los empleados de la extinta entidad, puesto es la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, entendiéndose que toda suma percibida por el trabajador de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que este percibe, y cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
A su turno destacó que la prima de riesgo fue establecida en los artículos 4º del decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, decreto 132 del 17 de enero de 1994, decreto 1137 del 2 de junio de 1994, decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, la cual fue cancelado en forma habitual y periódica como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplía, y que efectivamente reconoció la entidad demandada durante la relación laboral, con la aclaración que en la primera norma citada, decreto 1933 de 1989, no excluyó como constitutiva de salario la prestación que se reclama en esta litis.
Como consecuencia de lo anterior, adujo que los decretos que nacieron posterior al decreto 1933 de 1989, violan los apartes de los artículos 53 y 28 de la Constitución Política de Colombia, puesto le quitaron a la prima de riesgo la condición de factor de salario para la liquidación de las prestaciones sociales, sin tener en cuenta que esta ostenta una naturaleza salarial, por ser un beneficio que el trabajador recibe de manera habitual, periódica, y como contraprestación por la actividad de alto riesgo desplegada, es decir que tiene un carácter salarial.
Por lo que, los decretos reseñados deben inaplicarse por ser contrarias a las disposiciones de la norma superior. Finalmente indicó que el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, en el artículo 7º del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, ya que la incorporó a la asignación básica constituyéndola como factor salarial para todos los efectos legales, y de esta forma no desmejorar las condiciones salariales del personal que se habría de incorporar a las entidades receptoras. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 3 de junio de 2014 (fls. 66 a 67 del documento 01_ExpedienteDigital) el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar al Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión -DAS, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
En este punto se recalca que: 1. Con auto del 14 de julio de 2015 la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Ibagué, remitió el expediente de la referencia al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué (fl. 91) 2. El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en providencia del 29 de enero de 2016 avocó conocimiento de este medio de control, esto conforme al Acuerdo PSATA15-10363 de 2015 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Aclarado lo anterior, el término para contestar la demanda inició el 29 de abril de 2016 (fl. 149) al 14 de junio de 2016 (fl. 150), durante el término legal concedido, reposa contestación a la demanda, así: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 93 a 109 del documento 01_ExpedienteDigital). En primer lugar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de razones jurídicas y de hecho, dado que el artículo 4 del decreto 2646 del 29 de noviembre de 2004 que pretende se declare nulo por estar en contravía con el artículo 53 de la Constitución Política, no constituye factor salarial, tal como lo indica expresamente la norma, en concordancia con otras disposiciones como lo son los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989, donde revela todos los factores salariales para liquidar la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, sin que se enumere la prima de riesgo que se reclama.
En consecuencia, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad no incluyó el valor de la prima de riesgo como factor salarial en cumplimiento de las disposiciones legales. De otro lado, propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad e inepta demanda, puesto consideró que el acto administrativo demandado, no es susceptible de control judicial, ii) Integración Litisconsorcio Necesario e Integración del Contradictorio, por cuanto no se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado carece de calidad sustantiva o procesal, por cuanto la unidad receptora después de la extinción del Departamento Administrativo de Seguridad DAS es la Fiscalía General de la Nación. Del mismo modo, propuso excepciones de mérito: i) Inexistencia del derecho reclamado, por cuanto las normas concernientes a la prima de riesgo, no la cataloga como factor salarial, ii) Inexistencia de la Obligación, ya que es el mismo legislador quien señaló que no constituía un factor salarial, iii) Buena fe de parte del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, puesto no podía desconocer la legislación existente o vigente, iv) Prescripción trienal, respecto de las mesadas reclamadas al haber ocurrido este fenómeno por el transcurso del tiempo, v) Excepción genérica.
De la vinculación procesal. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Aquí se aclara que inicialmente y con providencia del 2 de agosto de 2016 se desvinculó como demandado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se tuvo como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, al PAP -Fiduprevisora S.A., por lo que concedió el término de 30 días para contestar la demanda.
PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo -DAS- y su fondo rotatorio, cuyo vocero es Fiduprevisora S.A. (fls. 192 a 212 documento 01-Expediente Digtial). Presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, no sin antes solicitar la vinculación de la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 6 del Decreto 4057 de 2011.
Lo anterior, porque el fue vinculado a esta entidad sin solución de continuidad, y es la entidad quien se afecta con las resultas del proceso, por cuanto se está demandado una prestación que incidirá en la liquidación de las prestaciones sociales del empleado adscrito a esta, y no lo va a ser el PAP Fiduprevisora S.A. Después de hacer un extenso recuento normativo de la prima de riesgo, mencionó que el extinto DAS negó el reconocimiento de esta prima como factor salarial, en virtud del artículo 4 del decreto 2646 de 1994, y que el Consejo de estado solo ha establecido esta prestación como factor para la liquidación de pensión de jubilación, por lo que citó los fallos con radicado: 25000-23-25-000-2002-08947-01 y 11001-03-15- 000-2011-01438-00.
Propuso como excepciones las de: i) Caducidad e inepta demanda; ii) Integración Litisconsorcio Necesario e Integración del Contradictorio, por cuanto no se vinculó a la Fiscalía General de la Nación; i) Inexistencia del derecho reclamado, ya que la prima de riesgo no se ha catalogado como factor salarial; iii) Inexistencia de la Obligación; iv) Buena fe de parte del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS; v) Prescripción trienal, respecto de las mesadas reclamadas al haber ocurrido este fenómeno por el transcurso del tiempo v) Excepción genérica.
Ante la anterior solicitud de integración, el Juez Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante auto del 6 de marzo de 2017 (fls. 217 a 221) nuevamente vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La autoridad judicial concluyó que los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación deberán ser asignados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contestó nuevamente la demanda, repitiendo los mismos fundamentos, términos y excepciones propuestas inicialmente. La sentencia apelada (fls. 386 a 399 del documento 01_ExpedienteDigital) El Juez Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de octubre de 2020 resolvió: 1.
Declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de la obligación” propuesta por las entidades que conforman el extremo pasivo; 2. Denegar las pretensiones de la demanda; 3. Condenar en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $795.000. Para llegar a la anterior decisión afirmó que la prima de riesgo goza de una naturaleza salarial, en los casos relacionados con las pensiones de jubilación y vejez de los empleados del extinto DAS. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Del material probatorio obrante en el expediente, el Juez estableció que el señor Carlos Fernando Triana Sánchez laboró al servicios del extinto DAS en el cargo de Detective 208-06, donde devengó mensualmente la prima de riesgo en porcentaje del 35% de la asignación básica, durante toda su vinculación con la entidad, es decir, desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, así como otros valores correspondientes a la asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por servicios 50%, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía y vacaciones entre otros.
Advirtió que no existe un criterio unificado sobre la liquidación de prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los ex empleados del DAS, por lo que citó sentencia del 25 de enero de 2018 del Consejo de Estado para determinar que, la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo no configuraba similares circunstancias fácticas a las que se hizo referencia en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, por lo que reiteró que la prima especial de riesgo del DAS goza de naturaleza salarial solo para efecto de calcular pensiones.
Finalmente, no accedió a la pretensión de inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1996, atendiendo a que fue el mismo legislador quien estableció que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, decisión que hace parte de la potestad legislativa que recae sobre el Congreso y el Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.
La apelación (fls. 401 a 411 del documento 01_ExpedienteDigital). Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque en su integridad. Expresó en primer sentido que, existe un craso error al no considerar el precedente establecido por la Corte Constitucional (Sentencia SU-995 de 1999) respecto al concepto de salario, además de llevar la discusión en la providencia de reproche, si es o no aplicable al caso bajo estudio la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por el Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de pensión de Jubilación de los exfuncionarios del DAS, cuando en primer lugar no fue planteado y en segundo lugar porque fáctica como jurídicamente no es aplicable al sub lite.
Destacó que el Juez de primera instancia erradamente pasa por alto y desconoce los planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, sobre el concepto de salario, al cual le deber ser integradas todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación directa de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes.
Por lo que, el salario no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios, entendiéndose que todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que éste percibe y que cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Finalmente, alegó que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, además del salario percibido, pagaba mensualmente una prima de riesgo, en 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) atención a que los empleados se encontraban más expuestos al peligro, por lo que esta prestación le fue cancelada en forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contra prestación directa del servicio y no por mera liberalidad del empleador.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 18 de junio de 2021 (fls. 1 a 7 del documento 009_admitir en el efecto suspensivo, el recursode apelación, expediente digital) se admitió el recurso de apelación; con providencia del 29 de julio de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar, y una vez vencido este término, se dio traslado del expediente al Ministerio Público para que emitiera su concepto, si a bien lo tiene.
Alegatos de conclusión. De la parte demandante (fls. 3 a 7 del documento 016_apoderado parte demandante presenta alegatos de conclusión_expediente digital). Ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda y recurso de apelación interpuesto. Hizo claridad en que el demandante laboró para el DAS desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Defective Grado 06 del área operativa, adscrito a la seccional Tolima -Ibagué, devengó como último salario básico $1.119.065 y manifestó que el salario se le pagaba mes a mes de manera habitual, junto con la prima de riesgo, que respecto a su cargo correspondía a un equivalente al 35% de su asignación básica mensual.
Concluyó que debe accederse a las súplicas de la demanda conforme a la jurisprudencia de las altas cortes (Consejo de Estado y Corte Constitucional), ya que el salario que es pagado de forma habitual y periódica, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar la denominación asignada por la ley o las partes contratantes, constituyen factor salarial; cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales como los del trabajo, remuneración mínima, vital, móvil, y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
De la parte demandada. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 2 a 13 del documento 017_Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Alega de Conclusión_Expediente Digital). Refirió que es el legislador el que tiene la potestad de considerar cuales son los beneficios laborales que hacen para del salario, puesto fue el mismo Gobierno Nacional dentro sus facultades constitucionales y legales, el que consideró que la prima de riesgo no tenía factor salarial, y solo es tomado como base para liquidar la pensión de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, concepto que ha sido ratificado tanto jurisprudencial como doctrinariamente.
Por consiguiente, los Decretos 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, fueron explícitos en excluir esta partida para liquidar otros beneficios que aquí se reclaman Mencionó que el Consejo de Estado ha sentado jurisprudencia1, respecto el concepto intrínseco de salario, aclarando que el hecho de que no se considere un emolumento como factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en liquidación., Asunto: Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.
Finalmente, concluyó que es errada la interpretación del demandante e induce al operador jurídico en error, al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial, por ser una prestación periódica, y más cuando tiene como referente la Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013 que solo se refirió a esta prestación para efectos pensionales.
Fiduprevisora S.A. (fls. 2 a 11 del documento 018_FIDUPREVISORA ALEGA DE CONCLUSIÓN_Expediente Digital). Se mantuvo en los mismos términos de la contestación de la demanda. Reiteró que la prima de riesgo no debe considerarse como factor salarial. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que resuelve la petición de un reconocimiento y pago de acreencias laborales. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado por la parte demandante, se centra en determinar si en el presente caso la prima de riesgo constituye factor salarial, por lo que al demandante se le debe reliquidar todos sus emolumentos laborales y prestacionales, con la inclusión de este.
En consecuencia, si los actos administrativos enjuiciados están viciados de nulidad al no liquidar la prima solicitada. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2. 2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa4 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Marco Legal de la Prima de Riesgo Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Inicialmente, el decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció la prima de riesgo en su artículo 4, determinando que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. De igual manera, en el precitado Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, esto es, factores para liquidar la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, cesantía y pensiones, así como los factores para liquidar otras prestaciones.
Al revisar los artículos 17,18 y 19 del decreto en mención, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales, además, se puede establecer que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199493, en el artículo 1 señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.
Posteriormente se expide el Decreto 1137 de 1994, “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual prevé: “Artículo 1º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994.” (Subrayado fuera de texto). De otra parte, el Decreto 2646 de 1994, por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, ordenó el pago de dicha prima para todos sus empleados, señalando que esta prestación no constituye factor salarial, así: “ARTÍCULO 4o.
La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.
En consecuencia, el anterior marco normativo deja claro a la sala que la prima de riesgo no constituía factor salarial para algunos cargos que eran beneficiarios de devengar esta prima, en razón a la actividad especial que desempeñaban dentro del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. Ahora bien, la actividad de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 19945, lo cual 5 “Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) ameritó un tratamiento especial en materia pensional.
Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1° y 2° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4 del artículo 2.
Finalmente, mediante Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7).
Regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. El artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política de 1991 prevé el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tal como se indica: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (…)” Sin embargo, el Gobierno a través de decretos debe ajustarse a los parámetros o “marcos” dados por el legislador en la respectiva Ley.
En el nivel territorial al igual que en el nacional, se observa la competencia concurrente en la determinación de las remuneraciones de los servidores del respectivo nivel, así el artículo 300 numeral 7 ibidem, indica que a las asambleas les corresponde “Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo(..…)”; el artículo 305 numeral 7, señala que el gobernador tiene la atribución de “Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.
(…)”; el artículo 313 numeral 6 dispone que a los concejos les corresponde “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos (…)” y el artículo 315 numeral 7 prevé el alcalde tiene la función de “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes (…)”.
La Ley 4 de 1992, señaló los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. De lo anterior se desprende que, el ejecutivo no solo debe respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado, sino que también debe evaluar las posibilidades económicas que imponen la limitación de los recursos del Erario, es 1.
En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (…)” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) por ello que, en virtud de la normatividad antes citada, el ejecutivo tiene la facultad de definir cuales emolumentos laborales son o no factor salarial para la respectiva liquidación de las prestaciones sociales.
Análisis jurisprudencial de la prima de riesgo como factor salarial de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Como primera medida, se observa que el Consejo de Estado6 en Sentencia del 1 de agosto de 2013, modificó la postura que se venía aplicando en la negativa de incluir la prima de riesgo como factor salarial frente a cualquier tipo de prestación, por lo que precisó para el efecto, que se tendría únicamente como factor salarial para efectos pensionales.
“Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Subrayas y negrita fuera de texto).
Conforme a la precitada sentencia de unificación, se han presentado diversas interpretaciones en lo relacionado con hacer extensiva la posición del órgano jurisdiccional de tomar la prima de riesgo como factor salarial, no solo para liquidar las pensiones de los miembros que laboraron en el DAS, sino también para ser aplicada en las reclamaciones de las prestaciones sociales, existiendo un criterio que accede a ello y otro que no. Ahora bien, bajo la figura de que la suma que se percibe habitual y periódicamente es constitutiva de salario, y que la citada sentencia de unificación debe ser extensiva para la reliquidación de los demás emolumentos laborales y prestacionales, teniendo en cuenta que la prima de riesgo tiene carácter salarial, en reiterada la jurisprudencia del Alto Órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa7, ha 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;
Sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, radicación número: 44001-23-31- 000-2008-00150-01 (0070-11), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Asunto: Prima de riesgo. Régimen pensional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – Factores. 7 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 16 de septiembre de 2021, Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00077-00 (0277-18), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: José Antonio García Linares. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección C, Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE;
Sentencia del 22 de octubre de 2021, Radicación número: 11001-03-15- 000-2021-06314-00 (AC), Demandante: José Del Cristo Cepeda Mesa, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN; Sentencia del 21 de mayo de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-05251-01(AC), Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y su fondo rotatorio, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 22 de octubre de 2020, Radicación número: 11001-03- 15-000-2020-03139-01 (AC), Demandante: Byron Bladimir Muñoz Lozano, Demandado: Tribunal Administrativo de Santander. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) indicado que conforme al artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 la prima especial de riesgo que fue reconocida a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS no constituye factor salarial; solamente lo es para liquidar una pensión y no aplica respecto de otras prestaciones sociales.
Posteriormente, el honorable Consejo de Estado8 reiteró que no existe unificación de criterios frente a la resolución de todos los conflictos sobre prima de riesgo, y que no es un tema pacífico, veamos: “No obstante lo anterior, la Sala advierte que el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, no es un tema pacífico o que haya sido objeto de unificación por la Sección Segunda de esta Corporación, lo que ha originado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se deniega el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial.
En ese mismo sentido, es del caso resaltar que las distintas Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, al resolver acciones de tutelas en las que se solicitaba dejar sin efectos fallos ordinarios en los que se negó la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, han decidido no acceder al amparo deprecado, al considerar que las decisiones acusadas no son irracionales y mucho menos arbitrarias, comoquiera que cumplen con la carga argumentativa para motivar su decisión. Por lo anterior, la Sala mediante providencia de 21 de agosto de 2020 estimó pertinente rectificar su posición, toda vez que ante la ausencia de unificación de criterios sobre el asunto objeto de debate, “(…) debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural acoger una postura determinada (…).
Sumado a lo anterior, es del caso destacar que la providencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación y presuntamente desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que tal sentencia unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que el asunto bajo estudio tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión, tal como lo ha dispuesta esta Sección en otras oportunidades.” Con fundamento en las anteriores pautas jurisprudenciales se había concluido que, la prima de riesgo para efectos de liquidación de pensiones de funcionarios del extinto DAS, constituía factor salarial, no indicándose con ello que aplicaría reconocimiento de las demás prestaciones de los empleados aún activos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Sentencia del 12 de agosto de 2020, Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03139-00(AC), Demandante: Byron Bladimir Muñoz Lozano, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN;
Sentencia del 21 de mayo de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-05251-01 (AC), Demandante: Patrimonio Autónomo Público -PAP, Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -Das y su fondo rotatorio, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Sin embargo, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional9 unificó su criterio con fallo del 12 de mayo de 2022, determinando que la prima de riesgo no es factor salarial para computar prestaciones sociales diferentes a la pensión, así concluyó: “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011”. En consecuencia, este Alto Órgano hizo las siguientes precisiones con la aplicación de la regla de unificación: 1.
La expresión “diferentes a pensión” contenida en la regla obedece a que en dicha providencia se estudió su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el caso. 2.
Las consideraciones expuestas en la providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la sentencia de unificación son retrospectivos. 3. Los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
En síntesis, se encuentra unificada la jurisprudencia sobre la prima de riesgo referente a tenerse como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS; de forma enfática esta prima no constituye factor salarial, a excepción para establecer el IBL para liquidación de pensión. Así las cosas, no es procedente inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, pues las discusiones quedaron resueltas y cerradas con la expedición de la sentencia reseñada.
Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, el señor Carlos Fernando Triana Sánchez por conducto de apoderado judicial interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, con miras a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio número E-2310,18-201324910, notificada el 9 de enero de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, previa inaplicación del artículo 4 del decreto No. 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 30 de octubre de 2020 negó las súplicas de la demanda, al advertir que para la fecha en que se profirió esta, no existía un criterio unificado sobre la liquidación de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 SUJ-027-CE-S2-2022, Radicación número 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018), Demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas, Demandado: Unidad Nacional de Protección -UNP, Asunto: Sentencia de unificación. Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los ex empleados del DAS, citando la sentencia del 25 de enero de 2018 referente a que la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo, no configuraba similares circunstancias fácticas a las que fueron expuestas en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, dado que en este fallo estableció que la prima especial de riesgo del DAS goza de naturaleza salarial solo para efectos de calcular pensiones.
De tal manera, refirió que las pretensiones de la demanda debían ser despachadas desfavorablemente, ya que el mismo legislador fue quien estableció que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, decisión que hace parte de la potestad legislativa que recae sobre el Congreso y el Gobierno Nacional, en virtud de lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, la Ley 4 de 1992.
Inconforme con la decisión adoptada en sede de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo condenatorio al considerar que la prima de riesgo fue cancelada de forma habitual y periódica, constituyendo parte del salario, y por ende todas las demás prestaciones y emolumentos laborales debían ser liquidados con este factor, por tener carácter salarial.
Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, aclarando que la misma no fue tachada de falsa, pero que es necesaria para la resolución del problema jurídico planteado, encontrando probado lo siguiente: 1. Petición presentada por el señor Carlos Fernando Triana Sánchez el 18 de diciembre de 2013 ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, por medio del cual solicitó se le reconozca como factor salarial la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y como consecuencia de ello, se reajuste el pago de todas las primas y prestaciones sociales causadas y que se causen a futuro (fls. 4 a 5 del documento 01_ExpedienteDigital). 2.
Oficio No. E-2310,18-201324910 del 30 de diciembre de 2013 expedido por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión, a través del cual denegó la solicitud de reconocimiento reseñada (fls. 6 a 7 del documento 01_ExpedienteDigital). 3. Certificado emanado de la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión, en el cual se expresó que Carlos Fernando Triana Sánchez, laboró en dicha entidad desde el 1 de noviembre de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Detective 208-06 asignado a la Seccional Tolima (fl. 17 del documento 01_ExpedienteDigital).
Asimismo, se anexó certificado de salarios recibidos por Carlos Fernando Triana Sánchez durante su vinculación laboral con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS (fls. 18 a 47 del documento 01_ExpedienteDigital). 4. Certificación laboral expedida por el Subdirector regional apoyo centro sur – Seccional Tolima, por medio de cual se prueba que el demandante, laboró de forma continua e ininterrumpida hasta la fecha de expedición de dicho certificado -14 de enero de 2020-, como Asistente Investigador criminalístico IV de la Dirección Seccional del C.T.I, homologado posteriormente con el cargo de Técnico Investigador I (fl. 315, del documento 01CuadernoPrincipal, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) 5.
Resolución No. 0-3433 del 29 de diciembre de 2011, por la cual se hace la incorporación directa de servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, dentro de los cuales se encuentra el demandante (fls. 316 a 318, del documento 01CuadernoPrincipal, expediente digital).
Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial plasmado en el acápite respectivo, así como las pruebas obrantes en el proceso, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado. Recuérdese que el recurso de alzada versa en establecer si la prima de riesgo tiene o no carácter salarial, por lo que los demás emolumentos laborales y prestaciones del demandante deben reliquidarse con la citada prima.
Conforme a los lineamentos jurisprudenciales antes anotados, la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de las prestaciones sociales de quienes prestaron sus servicios al extinto DAS, no tenía inicialmente un criterio unificado por parte de los operadores judiciales, y máxime del alto órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que se acudía a los fundamentos determinados en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, pero esta solo era aplicable al reconocerse la pensión de estos servidores.
Al no haberse fijado reglas jurisprudenciales sobre la forma de interpretar el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 en materia de prestaciones sociales, los operadores judiciales de la jurisdicción contenciosa administrativo gozaban de un amplio criterio interpretativo al resolver casos como el del presente proceso. Por lo que no solo hacía extensivo la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, sino que también hacia uso de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que no desarrolló una regla jurisprudencial aplicable a la prima de riesgo como factor salarial, en tanto allí solo se decidió lo relativo al IBL, como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de la reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso bajo estudio, cuya pretensión es el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y su respectiva inclusión en las prestaciones sociales.
Ahora bien, las interpretaciones y controversias jurisprudenciales perdieron su fuerza para todos los casos pendientes de resolución judicial, a raíz de la expedición de la sentencia de Unificación del 12 de mayo de 202210, en donde de forma contundente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión. En síntesis, ya no tiene aplicación extensiva la interpretación o estudio que anteriormente se realizada a las sentencias del 1 de agosto de 2013 y 28 de agosto de 2018 expedidas por el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, y tampoco tienen al caso en concreto.
En este sentido, no puede afirmarse que la prima de riesgo que percibían algunos de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, deba incluirse para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 SUJ-027-CE-S2-2022, Radicación número 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018), Demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas, Demandado: Unidad Nacional de Protección -UNP, Asunto: Sentencia de unificación. Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido) Atendiendo a lo anterior, el demandante no tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad, causadas durante su labor como detective del DAS hasta la supresión de la entidad.
Sin más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia expedida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. Para el asunto bajo estudio, la Sala de Decisión no condenará en costas a la parte demandante, vencida en juicio, ni en ninguna de las instancias, debido al cambio jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción, y por consiguiente de esta Corporación frente al asunto analizado, y respecto del cual en tiempos anteriores se accedía a las pretensiones de la demanda, lo cual pudo generar cierta expectativa para el demandante; luego tal carga no sería razonable frente al acceso efectivo a la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor Carlos Fernando Triana Sánchez contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, que denegó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2014-00345-02 Demandante: Carlos Fernando Triana Sánchez Contra: Departamento Administrativo de Seguridad Das (Suprimido)
SEGUNDO: Sin condena en costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información judicial SAMAI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE11 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 11 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.
En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación No. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.
En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías