TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: CARMENZA DAVID MAHECHA Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG Radicado: 63001-3333-001-2022-00307-02 Tema: Reconocimiento pensión jubilación Ley 71 de 1988 Armenia, tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 85 - 2025 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación presentado por la parte demandada 1 –, en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el 1 44_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES CARMENZA DAVID MAHECHA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de acto ficto configurado el 17 de marzo de 2022, frente a petición del 17 de diciembre de 2021, en cuanto le negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a los 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados de conformidad con la Ley 71 de 1988; ii) Declarar que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada; iii) Condenar a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 6 de febrero de 2021; iv) Que se ordene el cumplimiento 2 042Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG del fallo, en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA; v) Condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas3. Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda4.
La parte demandada5, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda6 efectuó una análisis legal y jurisprudencial de las condiciones pensionales de los docentes oficiales y, con fundamento en ello, sostuvo la siguiente tesis: “Este despacho sostendrá que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que establece la 3 Juzgado 01 Administrativo – Quindío /03 Expedientes /2022 /63001-33-33-001-2022- 00307-00 NYR2 S /001 CuadernoPrincipalInstancia /001 Cuaderno Principal/ Archivo 2 4 042Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 40 5 44_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 42 6 042Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transitoriedad de la Ley 812 de 2003, al haberse acreditado su vinculación al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa.” Después de relacionar los elementos de prueba, considero el a quo, que se puede concluir que como en el expediente reposan las probanzas necesarias para acreditar que CARMENZA DAVID MAHECHA estuvo nombrada temporalmente desde el 10 de diciembre de 2001 hasta el 27 de febrero de 2005, de forma interrumpida y a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios al sector educativo oficial -con interrupciones- desde el 10 de diciembre de 2001 –fecha anterior al 27 de junio de 2003- y además, como se encuentran definidos los períodos durante los cuales subsistió dicha vinculación –fecha de inicio y terminación de los contratos-, su objeto, y la entidad contratante, a la luz de los pronunciamientos analizados, es propicio avalar dichas vinculaciones a efectos de determinar que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin perjuicio de que no se hayan realizado las cotizaciones correspondiente para pensión, atendiendo que la entidad que eventualmente esté obligada a reconocer la prestación puede Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG buscar el reembolso de estos aportes por quien fungió como empleador del docente. Teniendo en cuenta que al encontrarse cobijada por la transición establecida en la Ley 812 de 2003, a la demandante le resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos vigente con antelación a la expedición de dicha norma, es decir, la Ley 33 de 1985 –en consonancia con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989-, debe revisarse si la parte accionante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la referida norma para acceder al reconocimiento pensional deprecado, esto es, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG acreditar 20 años continuos o discontinuos como servidora pública y 55 años de edad. En lo que respecta al requisito de la edad, a partir del registro civil aportado con el libelo, se observa que nació el 23 de mayo de 1960, por lo que los 55 años los cumplió el 23 de mayo de 2015. Por otro lado, a efectos de determinar si la parte demandante cumple con los 20 años de servicios requeridos, se acudió a las pruebas aportadas, para computar los períodos laborados, así: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG De acuerdo con las pruebas aportadas, se avizora que los 20 años de servicios requeridos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, se completaron el 9 de julio de 2021, motivo por el cual, se determinó que el estatus pensional (edad + tiempo de servicios) se configuró en esa fecha. A título de restablecimiento del derecho, se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados por la accionante durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional -9 de julio de 2021- y que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 198529 y cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional, siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer y sin que su reconocimiento se encuentre supeditado al retiro del cargo.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada7, apeló la Sentencia, considero que conforme lo preceptuado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, frente al régimen de transición de la Ley 71 de 1998, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 7 Ibidem /Índice 25.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
En aquellos eventos en que el docente beneficiario del régimen de transición previsto en el enunciado del artículo 36 de la Ley 100 no haya servido al Estado como docente durante toda su vida laboral, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, ya fuera como docente o en otros cargos, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 279 de 1994, que consagra la pensión por aportes, régimen anterior al sistema general de pensiones.
De lo anterior, considera la accionada, que la docente se vinculó como docente al servicio del FOMAG el 1 de junio de 2004, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, su status se cumple al tener 1.300 semanas cotizadas y 57 años de edad, adicionalmente, la entidad NO debe repetir contra Colpensiones, toda vez que la entidad anteriormente mencionada es la responsable de reconocimiento y pago de la prestación; adicional, la parte accionante Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG solo aporto cotización al FOMAG hasta el 1 de junio de 2004, y la misma cumplió con el pago establecido. Citó pronunciamiento del Consejo de Estado del cual no da mayor referencia diferente a la fecha: 25 de mayo de 2017, conforme el cual considera que, la docente CARMENZA DAVID MAHECHA nació el 23 de mayo de 1960, por lo cual, a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 33 años, por lo que se debe concluir que NO es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, en este sentido, no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.
4. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO La parte demandante, presentó escrito mediante el cual efectuó pronunciamiento respecto de la alzada presentada por la entidad demandada, en el cual manifestó: CARMENZA DAVID MAHECHA, nació el 23 de mayo de 1960, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad, ha estado vinculada como docente y con aportes al FOMAG, antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, de la siguiente forma: a) Catedrática con 12 horas semanales desde el 8 de mayo al 30 de noviembre de 1985 como consta en Decreto 227 del 24 de abril de 1985 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG y acta de posesión 575 del 8 de mayo de 1985, por medio del cual se nombran catedráticos externos para los colegios de enseñanza media del Departamento, con aportes a Cajanal. b) Catedrática con 24 horas semanales desde el 20 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1990. c) Catedrática con 12 horas semanales desde el 26 de agosto hasta el 30 de noviembre de 1991. d) Catedrática con 24 horas semanales desde el 4 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1992, como consta en Decreto 187 del 28 de febrero de 1992 y acta de posesión 154 del 4 de marzo de 1992, por medio del cual se nombran catedráticos externos para los colegios de enseñanza media del Departamento, con aportes a Cajanal.
Posteriormente laboró al servicio de la Alcaldía de Armenia, por medio de contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación Municipal, desempeñándose como asesora y docente: i) Contrato de prestación de servicios 768 por el periodo comprendido del 10 al 19 de diciembre de 2001. ii) CPS 141 por el periodo comprendido del 10 al 30 de enero de 2002. iii) CPS 194 por el periodo comprendido del 8 de marzo al 3 de junio de 2002.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG iv) CPS 270 por el periodo comprendido del 7 de junio de 2002 al 6 de septiembre de 2002. v) CPS 459 por el periodo comprendido del 9 de septiembre de 2002 al 8 de diciembre de 2002. vi) CPS 677 por el periodo comprendido del 5 al 27 de diciembre de 2002. vii) CPS 9 por el periodo comprendido del 3 de enero al 2 de abril de 2003. viii) CPS 885 por el periodo comprendido del 8 de julio al 6 de octubre de 2003. ix) CPS 893 por el periodo comprendido del 10 de julio al 21 de octubre de 2003. x) CPS 1597 por el periodo comprendido del 8 de octubre al 30 de noviembre de 2003. xi) Posteriormente fue nombrada por medio de la Resolución 360 del 20 de mayo de 2004, por el periodo comprendido del 1 de junio de 2004 al 2 de mayo de 2005, en la Institución Educativa INEM José Celestino Mutis- Sede Principal. xii) Una vez surtidos todos los trámites fue nombrada por medio de la Resolución 917 del 5 de julio de 2006, posesionada desde el 17 de julio de 2006 y hasta la fecha de esta solicitud, labora como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío. Los aportes como funcionaria pública de la docente los ha realizado a Cajanal, posteriormente fue afiliada al FOMA y la fecha de consolidación de su status pensional, corresponde al 6 de febrero de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 2021, día en que acredita los 55 años y los 20 años de servicio a la docencia oficial, requisitos para acceder a la pensión por aportes, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 tal como se relaciona: A los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
En virtud de lo anterior y de acuerdo con lo probado durante el trascurso del trámite judicial, la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que, (i) al haber nacido el 23 de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG mayo de 1960 de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad, (ii) el primer vinculó al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 a través del Decreto 227 del 24 de abril de 1985 y acta de posesión 575 del 8 de mayo de 1985, por medio del cual se nombran catedráticos externos para los colegios de enseñanza media del Departamento, con aportes a Cajanal, y (iii) tiene acumulados 20 años de servicio en el sector oficial.
Por todo ello solicita se confirme la sentencia de primera instancia.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 5.2. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que acogió las pretensiones de la demanda, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor de la demandante, a partir del 9 de julio de 2021, tomando en consideración el 75% del salario base, en forma concomitante al salario devengado en servicio activo? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmada.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; ii) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iii) El caso concreto. 5.3.
Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En torno a esta compatibilidad anunciada, se puede destacar, dentro de la jurisprudencia nacional: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 89 Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233- 1000-2005-03811-01 (2527-07). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. (…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199210 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 11 (Negrillas de la Sala). 10 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 11 CE, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5.4. Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia El artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella12. 12 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG El artículo 15 de la Ley 91 de 198913, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 13 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: / 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. /Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. /2.
Pensiones: /A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones.
Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 – artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.
En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.
Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.14 14 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200315 consagró un régimen especial, en el art. 8116. La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al FOMAG17.
En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200518 se consagró en el art. 1, parágrafo transitorio 119. 15 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 16 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. /Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”16 (Negrillas de la Sala). 17 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220- 01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 18 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 19 Parágrafo transitorio 1: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.20[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”21 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema22, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del o la docente.
Si se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003), el régimen pensional 21 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 22 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.23; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, artículo 124. 5.5.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito introductorio, allegó los siguientes documentos25: 23 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 24 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) 25 Juzgado 01 Administrativo – Quindío /03 Expedientes /2022 /63001-33-33-001-2022- 00307-00 NYR2 S /001 CuadernoPrincipalInstancia /001 Cuaderno Principal/ Archivo 2 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.1.
Reclamación administrativa radicada virtualmente ante la accionada el 17 de diciembre de 2021 bajo el radicado ARM2021ER022409, mediante la cual eleva las siguientes peticiones: 1.2. Copia de registro civil de nacimiento del 23 de mayo de 1960, correspondiente a CARMENZA DAVID MAHECHA. 1.3. Así mismo, se aportó copia de la cédula de ciudadanía de CARMENZA DAVID MAHECHA, en la que figura que nació Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG el 23 de mayo de 1960, por lo que al día de hoy cuenta con más de 64 años de edad. 1.4. Certificado emitido por la Secretaría de Educación Departamental, del 2 de abril de 1997, donde consta: 1.5. Copia del Decreto 227 – 24 de abril de 1985 “Por medio del cual se nombran CATEDRATICOS EXTERNOS para los colegios de Enseñanza media del Departamento”, dentro de los cuales se relaciona la accionante para la licenciatura de lingüística.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.6. Decreto 187 del 28 de febrero de 1992 por medio del cual se nombran catedráticos externos para los colegios de enseñanza media del Departamento, dentro de los cuales se relaciona a la demandante, para prestar sus servicios en el colegio Camilo Torres de Córdoba. 1.7.
Certificación electrónica de tiempos laborados CETIL del 6 de diciembre de 2021: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.8. Certificado de tiempo de servicios emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.9. Se allegó junto con la demanda los siguientes contratos de prestación de servicios en educación con la Secretaría de Educación Municipal: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG CONTRATO DURACIÓN OBJETO 768 de 2001 10 días El objeto del presente contrato consiste en que el contratista se compromete a prestar asesoría a la secretaria de Educación en las siguientes actividades: a) Realizar estudio técnico de planta de personal de directivos docentes, docente y administrativos, para optimizar el recurso humano, b) Realizar el estudio técnico de los recursos físicos para el buen uso de ellos en los establecimientos educativos. c) Cumplir idóneamente las especificaciones prestadas en el contrato. d) las demás necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato 194 de 2002 90 días Similar al anterior 270 de 2002 90 días Similar al anterior 459 de 2002 90 días El presente contrato tiene por objeto: a) Implementar el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Banco de Proyectos de la secretaria de educación municipal. b) Elaboración de proyectos que requieran los centros educativos de Armenia. d) Cumplir idóneamente las especificaciones prestadas en el contrato. 677 de 2002 22 días Similar al anterior. 009 de 2003 90 días El presente contrato tiene por objeto: a) Coordinar la aplicación de reorganización del sector educativo con relación a las plantas del personal docente y administrativo las situaciones técnicas, el cumplimiento de los parámetros de cobertura, calidad, equidad y permanencia. b) Asesorar a las instituciones educativas sobre la elaboración de proyectos, c) Elaboración y seguimiento del plan de acción de la secretaria de educación municipal d) Elaboración y seguimiento de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG los proyectos de inversión del sector educativo, e) cumplir idóneamente las especificaciones presentadas en el contrato. 603 de 2003 90 días Similar al anterior. 885 de 2003 90 días Similar al anterior. 1597 de 2003 83 días Similar al anterior. 1.10. Resolución 360 del 20 de mayo de 2004 “POR MEDIO DE LA CUAL SE NOMBRA EN PROVISIONALIDAD A UN(A) DOCENTE”, la cual: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.11. Resolución 917 del 5 de julio de 2006, proferida por el alcalde municipal de Armenia, mediante el cual se nombra como docente en periodo de prueba a la señora CARMENZA DAVID MAHECHA, en el cargo de docente en la institución educativa RUFINO JOSE CUERVO SUR. 1.12. Certificado de historia laboral expedido el día 3 de diciembre de 2021 por el FOMAG, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.13. Certificado de salarios expedido por el FOMAG: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.14. Certificado de la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío, del 23 de noviembre de 2021: 1.15. Acta de declaración extrajudicial 2778, rendida por la demandante ante la Notaría Quinta de Armenia, en la que se declaró: 2. La sentencia de primera instancia acogió las pretensiones de la demanda, inconforme con la decisión adoptada, como ya se advertía, la demandada interpuso recurso de apelación. La demandada básicamente alegó: la accionante no es destinataria ni beneficiaria de régimen de transición alguno, por cuanto no Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG cumplía los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni del artículo 87 de la Ley 812 de 2003 reiterados en el artículo 81 del Acto Legislativo 01, pues nació el 23 de mayo de 1960 por lo cual al 1 de abril de 1994 contaba solamente con 33 años y su vinculación como docente al servicio del FOMAG solo se dio a partir del 1 de junio de 2004. 3.
Revisado el material probatorio obrante, conforme lo expuesto en párrafos anteriores, es claro que no es de recibo lo afirmado por la entidad accionada en su recurso, pues sí existió una vinculación previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003 por parte de la accionante, pues en las probanzas allegadas con la demanda se aportó tanto actos administrativos como contratos, que acreditan la vinculación como docente de ella con anterioridad. 4.
Dichos documentos no fueron desvirtuados por la entidad, y el Consejo de Estado, en otros casos, ha tenido en cuenta para el reconocimiento pensional de un docente, la inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, pues lo que se debe, es propender por la viabilidad de incluir los tiempos laborados por docentes que se desempeñaron como tal, en cuanto a casos de reconocimiento y reliquidación pensional, para lo cual es menester, que si bien los contratos no se pueden tener en cuenta para efectos de labor docente, atendiendo que de la lectura del objeto de cada uno de estos, no se vislumbran Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG actividades de docencia, esto si se aprecia de aquellas vinculaciones como docente mediante nombramientos provisionales dadas mediante los actos administrativos citados en párrafos anteriores, que eran previos a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 5. Por tales motivos, el argumento esbozado por la entidad accionada, en contra de la providencia de primera instancia, no prospera. 6.
No puede pasar por alto el Tribunal, que el Consejo de Estado, en providencia de enero de 202326, revocó una providencia de esta corporación que reconoció la pensión por aportes a una docente, bajo el argumento que la docente debía cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. De tal criterio, se aparta respetuosamente la Sala, con fundamento en lo siguiente: 26 CE.
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., 19 de enero de 2023. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2021-00082-01 (2439-2022) Demandante: Luz Elena Salazar Saffón Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 6.1 El alto Tribunal sostuvo de manera expresa: (E)sta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición27.
De igual modo, cabe aclarar que el estudio de aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos, sino también que el eventual beneficiario tenga derecho a 27 Sentencia de 1° de septiembre de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020), de la que se apartó el suscrito ponente, por cuanto: «Acerca de este tema, me permito recordar, en primer lugar, que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los maestros públicos, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación de ellos y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atañederas al de prima media con prestación definida del sistema general de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad13 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante la anualidad previa a la desvinculación».
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG la extensión de tal prerrogativa en el tiempo, para lo cual comporta requisito sine qua non que acredite las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo 1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta el año 2014.
No obstante, la demandante no está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, cuando prestaba sus servicios al sector privado, tenía 31 años de edad y contaba con 2 años y 8 meses de servicio, por lo que contrario a lo señalado por el a quo no le asiste el derecho a la pensión vitalicia de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, de acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) (Negrillas de la Sala). 6.2 Los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 199328 serían, para el caso: contar mínimo con 35 años de edad o mínimo 15 años de servicios. 6.3 Bajo ese contexto, la señora MAHECHA no cumpliría ninguno de los dos requisitos, pues para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100, contaba tan solo con 33 y 11 meses de edad y, según lo aportado al proceso, sus servicios empezó a prestarlos y a cotizar desde el año 1985. 6.4 Sin embargo, bajo ese respetable criterio se está haciendo una interpretación que está en contravía del principio pro operario, dado que, habiendo el legislador previsto la posibilidad de obtener una pensión por aportes, al cotizar tanto al sector público como privado - poniendo así fin a una discriminación que se hacía antes de 1988 -, se sigue 28 ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. /La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG exigiendo unos requisitos adicionales dentro de una figura específica, que no los contempla. 6.5 Sin existir una sentencia de unificación sobre el tema, que obligue a la Sala, se acoge así la posición plasmada en el salvamento de voto de la Sentencia del 1 de septiembre de 2022, antes citada (Cita 63), en el cual se expresa, simplemente: Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación (…) según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. 6.6 La accionante en efecto estuvo vinculada con la docencia antes de 2003, esto es en 1985, tal como se detalló en certificaciones anteriores y cotizó entre los años 1985 a 2021. 6.7 En esas condiciones, se insiste, el reconocimiento de la pensión por aportes reclamada se hace viable.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 7. De conformidad con los artículos 188 del CPACA29 y 365 del CGP30, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto. 29 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 30 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…)/ 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00307-02 CARMENZA DAVID MAHECHA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 10 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co