TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa Radicación: 63001-3333-001-2013-00142-02 Demandante: NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Demandado: COSMITET y otros Armenia (Q.), tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 84 - 2025 Se ocupa el Tribunal de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en contra de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros NOHORA LONDOÑO LONDOÑO, FRANCISCO TORRES SANTOS, LINA MARCELA y MARTHA LILIANA TORRES LONDOÑO, JESUS RESTREPO LONDOÑO, LIGIA, JAIME, JAIRO, SARAHIM, JOSE DARIO y MARIELA LONDOÑO LONDOÑO, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda a través del medio de control de reparación directa en contra de NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, FIDUPREVISORA S.A., COSMITET LTDA y UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A., con el objeto de que se les declare responsables administrativa y patrimonialmente por los daños causados en la salud de la señora NOHORA LONDOÑO LONDOÑO. Los demandantes solicitaron el pago de los siguientes conceptos: Por perjuicios materiales para la señora NOHORA LONDOÑO, daño emergente la suma de $25.737.809 y por lucro cesante $109.038.820.
Por perjuicios morales las siguientes sumas para cada uno de los demandantes, así: 100 smlmv para la lesionada y para el esposo (FRANCISCO TORRES SANTOS) e hijas (LINA MARCELA y MARTHA LILIANA TORRES LONDOÑO) y 50 smlmv para los hermanos (JESUS RESTREPO LONDOÑO, LIGIA, JAIME, JAIRO, SARAHIM, JOSE DARIO y MARIELA LONDOÑO LONDOÑO). Por daño a la vida de relación: 200 smlmv cada uno, para la lesionada, esposo e hijas.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Además, que se condene a las demandadas a pagar los intereses moratorios, sobre todas las sumas de dinero reconocidas por concepto de perjuicios materiales e inmateriales, así como que se condene en costas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Como fundamento de las pretensiones se mencionó que la señora NOHORA LONDOÑO LONDOÑO, está afiliada a COSMITET LTDA CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA LTDA. El 23 de abril de 2010, tuvo consulta con oftalmólogo en COSMITET LTDA, porque notaba disminución de su agudeza visual, por lo que se le ordenó angiograma del ojo derecho.
El 4 de mayo de 2010, se le realizo angiograma en la UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A. de la ciudad de Pereira, la cual reportó pseudoagujero macular a estudio. La UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A. debía enviar por correo el reporte, pero se demoró en hacerlo aproximadamente 2 meses, sin que COSMITET realizara alguna actuación para solucionar dicha demora.
El 2 de Julio de 2010, la señora NOHORA fue valorada, para lo cual conforme con el resultado anterior, se le solicito OCT (Tomografía de Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros coherencia óptica) para remitirla posteriormente a retinòlogo, remisión que fue destacada en valoración de oftalmología del 9 de agosto de 2010 como de forma preferencial.
El 1 de septiembre de 2010, NOHORA LONDOÑO LONDOÑO, fue valorada nuevamente por oftalmología, en la UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A. en donde le encontraron agudeza visual de 20/200 en el ojo derecho, estableciendo como plan de manejo vitrectomía posterior + gas + endolaser faco + lente o.d. La UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A., le programó en dos ocasiones cirugía de ojo, una el 26 de septiembre de 2010 y la otra el 19 de octubre de 2010, pero ambas cirugías fueron canceladas.
Debido a estas anomalías en la prestación del servicio por parte de la UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A., la señora NOHORA le solicito a COSMITET el 1 de octubre de 2010, que la cirugía fuera realizada en otra institución, por lo tanto, se remitió al CENTRO MEDICO IMBANACO de la ciudad de Cali. El 15 de diciembre de 2010 le realizaron nueva tomografía de coherencia óptica, que mostro agujero macular estadio IV, programándose cita para el 30 de enero de 2011.
El 30 de diciembre de 2010, estando en la ciudad de Bogotá, a la señora NOHORA le fue realizada vitrectomía + peeling bajo kenalog Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros + gas C3F8 con carácter urgente por diagnóstico de agujero macular en la CLÍNICA BARRAQUER.
Mediante escrito fechado el 27 de enero de 2011, se le solicitó a COSMITET el reembolso de lo pagado en la CLÍNICA BARRAQUER, por concepto de cancelación de la cirugía practicada allí de urgencia, a lo cual se dio respuesta negativa el 7 de febrero de 2011. El 9 de septiembre de 2011, NOHORA LONDOÑO fue valorada por oftalmología en COSMITET LTDA en donde encontraron que su visión por el ojo derecho era “dedos a 30 cm (las puntas)”, lo que significa en oftalmología que la paciente tenía tan poca visión, que solo alcanzaba a contar dos dedos de la mano del examinador a 30 cms.
Considera que la pérdida de visión de la señora LONDOÑO, fue resultado de la negligencia por parte de las entidades demandadas, al no remitir el reporte de angiografía oportunamente, causando un daño antijuridico tanto para la paciente como sus familiares.
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El juzgado de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda sostuvo1: Por lo anterior, la parte demandante desde el 14 de octubre de 2010, omite señalar y demostrar las acciones u omisiones en la que 1 Archivo SAMAI: 12_630013333001201300288001SENTENCIAPRIME Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros supuestamente incurrió Cosmitet Ltda., para la programación y realización de la cirugía ordenada a la señora Londoño; no establece y demuestra la fecha en la cual fue solicitada la cita para consulta y para la realización del procedimiento directamente ante la nueva institución prestadora de salud, la cual, se resalta, no hace parte en la presente controversia por decisión de la parte demandante.
Por el contrario, las pruebas aportadas demuestran que Cosmitet Ltda. programó y atendió a la señora Nohora Londoño de forma prioritaria, asignando las citas por ella requeridas por el servicio de oftalmología de forma rápida, y que las consultas, exámenes y procedimientos prestados a través de su red contratada, fueron autorizados inmediatamente, accediendo incluso a la solicitud de cambio de IPS, la cual, según lo manifestó la doctora Gloria María Mora Ceballos, no se realizó a la ciudad de Armenia, porque, para dicha época no se contaba con instituciones que prestaran dicho servicio: (…) Así mismo, aunque fue aportada constancia de la Clínica Barraquer del 11 de enero de 2011 en la cual se indica que la señora Nohora Londoño Londoño fue intervenida en su ojo derecho el 30 de diciembre de 2010 de carácter urgente por agujero macular; la historia clínica de dicha entidad da cuenta que el procedimiento “Vitrectomía + peeling bajo kenalog + Gas C3F8”, fue realizado en atención a las citas por consulta externa a las que acudió la demandante por los servicios de optometría y oftalmología el 28 de diciembre de 2010, sin que se manifestara que el procedimiento era realizado de forma urgente201 o se pusiera en conocimiento de Cosmitet Ltda. su necesidad de autorizarlos.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Por consiguiente, no es posible determinar que la demora en la programación del procedimiento, se debió al actuar de Cosmitet Ltda. Recapitulando, de los cargos expuestos por la parte demandante en contra de la Unidad Oftalmología Láser S.A. y de Cosmitet Ltda., solo se encuentra debidamente demostrado como falla, el retardo en la remisión de los resultados de la angiografía ocular realizada a la señora Nohora Londoño Londoño por parte de la IPS.
En cuanto a la Fiduprevisora S.A., se advierte que la parte demandante no dirigió ni argumentó falla específica respecto de ella, realizando solo manifestaciones generales en la que indicaba que la pérdida de la visión en el ojo derecho de la demandante se debía a la negligencia de las entidades demandadas. Y teniendo en cuenta que no se probó en contra de Cosmitet Ltda. falla en el servicio, no hay lugar a entrar a estudiar el contenido del Contrato No. 1122-02- 2009 del 01 de marzo de 2009202 o sus anexos203, para establecer la responsabilidad de la entidad financiera; no obstante, no se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que, al ser la vocera y administradora del Fomag, fue quien suscribió directamente el contrato para garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios con Cosmitet Ltda. – Corporación de servicios médicos internacionales Them y Cía. Ltda. 5.3 NEXO DE CAUSALIDAD Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Se pasa a analizar el nexo de causalidad, ya que, no es suficiente que se acredite que la Unidad Oftalmológica Láser S.A. no haya remitido a tiempo los resultados de la angiografía realizada a la parte demandante, pues, también es necesario probar que esa falla del servicio fue la causa adecuada de la pérdida de la visión en el ojo derecho de la señora Nohora Londoño Londoño. La parte demandante afirma que, según la agudeza visual que tenía la señora Nohora Londoño Londoño cuando consultó por primera vez, el agujero macular estaba en su primer estadio; pero que, debido al retraso en el envío del reporte de la angiografía, hubo también un retardo en la solicitud del OCT y por lo tanto, cuando le hicieron ese estudio, su patología había avanzado a un estadio 4, por lo que, si se le hubiesen realizado el diagnóstico y el tratamiento oportuno, no habría perdido la visión por su ojo derecho.
Al respecto, de la historia clínica aportada se extrae que la señora Nohora Londoño Londoño reportaba una agudeza visual en su ojo derecho de 20/40 para el 23 de abril de 2010 y de 20/200 para el 01 de septiembre de 2010, por lo que entre su primera consulta por oftalmología y la fecha en la cual le fue ordenado el tratamiento para su patología, disminuyó su agudeza visual; no obstante, dicha disminución obedeció al avance normal de su patología, no aportando la parte demandante, pruebas que permitieran determinar que el estadio en el que se encontraba la demandante en su primera consulta correspondía a un estadio 1 ni tampoco que el realizar el tratamiento en dicho estadio evitaría la pérdida de la capacidad visual.
Asimismo, aun cuando su médico tratante la valoró el 01 de septiembre de 2010 con los resultados del OCT al que hace referencia Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros la parte demandante, este no registró en la historia clínica que el procedimiento debía realizarse de forma urgente o prioritaria, como se expuso previamente.
Adicionalmente, aunque el diagnóstico y el tratamiento de la patología pudo verse retrasado como consecuencia del retardo en el envío de los resultados, no debe olvidarse que, desde el 14 de octubre hasta el 02 de diciembre de 2010, la parte demandante omite pronunciarse sobre las gestiones realizadas, tanto por la señora Nohora Londoño Londoño, como por las entidades prestadoras de servicio, para la realización del procedimiento, lapso que también podría tener injerencia en la perdida de la visión de la demandante si se atendieran los argumentos esgrimidos por su apoderado.
Aunado a lo anterior, no debe olvidarse que antes de que la señora Nohora Londoño Londoño perdiera la visión por su ojo derecho, se sometió a dos procedimientos en la Clínica Barraquer, entidad que tampoco fue vinculada al presente trámite, consistentes en: i) “Vitrectomía + peeling bajo kenalog + Gas C3F8” el 30 de diciembre de 2010 y ii) “EECC206 + colocación de LIO (lente intraocular)” el 26 de mayo de 2011; los cuales, según el dictamen rendido por el doctor Eduardo Arenas Archila, el cual no fue tachado, realmente fueron las causantes de la pérdida de visión de la demandante, especialmente la segunda cirugía. En consecuencia, la visión en el ojo derecho de la señora Nohora Londoño Londoño se vio afectada por la práctica del procedimiento “Vitrectomía + peeling bajo kenalog + Gas C3F8” el 30 de diciembre de 2010, el cual si bien, se logró cerrar el agujero macular, no logró que el daño en la retina se detuviera, y por el contrario, como efecto Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros secundario, generó el aceleramiento de la catarata en el ojo derecho de la paciente, la cual requirió de cirugía de Extracción extracapsular del cristalino y la implantación de un lente intraocular el 26 de mayo de 2011 y, según lo relatado por el perito, la retina no funcionó y la paciente continuó perdiendo visión, por lo que, para la consulta del 09 de septiembre de 2011209, a la que hace referencia la parte demandante, la agudeza visual de la demandante reportaba “dedos 30 cmts.
(las puntas)”. 3. APELACIÓN La parte accionante presentó su inconformidad porque la UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A., de la ciudad de Pereira, Risaralda, y COSMITET LTDA. CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM&CIA., fueron negligentes, no solamente por demorar casi 2 meses el envío del reporte de la angiografía del ojo derecho que le fuera realizado en la primera entidad, sino que a pesar de que al momento en que el agujero macular le fue diagnosticado ya se encontraba en estadio 4, no le fue realizada la cirugía que requería oportunamente, todo lo cual causó que NOHORA LONDOÑO LONDOÑO perdiera la visión por su ojo derecho, por lo que se solicita de la segunda instancia, que ponga especial empeño en el análisis de dichas pruebas, que no es del caso entrar a transcribir, pues la mismas obran en la actuación. Un pseudo-agujero macular debe ser diferenciado de un verdadero agujero macular, y esto se hace por medio de un examen denominado Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros OCT (Tomografía de Coherencia Óptica).
La importancia de esta distinción estriba en que el pronóstico y las indicaciones de la cirugía cambian considerablemente. El pseudoagujero macular es una falsa imagen de agujero, localizado en la mácula, debido al adelgazamiento de la retina en la fóvea; mientras que el agujero macular es una enfermedad degenerativa de la mácula, en la cual aparece un defecto parcial o total del espesor retiniano macular.
Ya que la angiografía es un examen de poca utilidad para diagnosticar un agujero macular, y debido al resultado arrojado por este estudio, era necesario, tal como lo hizo el oftalmólogo, solicitar un OCT (Tomografía de Coherencia Óptica) que es el examen más útil para confirmar la presencia de un agujero macular y diferenciarlo del pseudo-agujero macular.
Los agujeros maculares, se manifiestan en sus estadios iniciales con síntomas muy sutiles y con agudezas visuales casi normales, pero a medida que avanza la enfermedad, la agudeza visual va disminuyendo, por lo que un diagnóstico precoz es muy importante, ya que la recuperación visual es más alta que en los estadios avanzados.2 El agujero macular tiene cuatro estadios, y a medida que progresa, la visión se va reduciendo, por lo tanto, la primera vez que NOHORA LONDOÑO LONDOÑO fue valorada por el oftalmólogo, el agujero 2 http://www.oftalmo.com/publicaciones/vitreorretiniana/capitulo10.htm Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros macular que presentaba estaba en su estadio inicial, su agudeza era de 20/40, pero debido al retraso en el envío del reporte de la angiografía, hubo también un retardo en la solicitud del OCT y por tanto, cuando le hicieron este estudio, su patología había avanzado y ya estaba en un estadio 4, incluso su agudeza visual había disminuido notablemente a 20/200.
La siguiente es una equivalencia entre la escala decimal y la escala que comúnmente se usa, la cual se da en fraccionarios. La agudeza visual de 0.5 equivale a una agudeza visual de 20/40. La agudeza visual de 0.21 equivale a una de aproximadamente 20/70, la de 0.1 equivale a 20/200. Según la literatura médica anotada, en el estadio 1 generalmente la agudeza no es menor a 0.5, o sea a 20/40, precisamente la que presentaba NOHORA LONDOÑO LONDOÑO, cuando consultó por primera vez donde el oftalmólogo.
En el estadio 3 la agudeza visual está entre 0.3 y 0.05 y que se estabiliza en el estadio 4. Según la historia clínica, el 1° de septiembre de 2010, NOHORA LONDOÑO LONDOÑO fue valorada por oftalmología en la UNIDAD OFTALMOLOGICA LASER S.A. de la ciudad de Pereira, Risaralda, en donde le encontraron una agudeza visual de 20/200 en el ojo derecho y anteriormente le habían diagnosticado un agujero macular estadio IV.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Por lo tanto, es claro que según la agudeza visual que tenía NOHORA LONDOÑO LONDOÑO cuando consultó la primera vez, el agujero macular estaba en su primer estadio, y si se le hubiese realizado el diagnóstico y el tratamiento oportuno que requería, no habría perdido la visión por su ojo derecho.
Sobre el dictamen pericial, conforme el art. 232 del CGP dicho dictamen no puede ser valorado, pues como bien lo reconoció el médico, él nunca ha realizado el tipo de procedimiento que requería la paciente, por no contar con la especialidad requerida para la misma, careciendo de idoneidad para emitir el dictamen.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 COSMITET Reiteró los alegatos de primera instancia3. 4.2 La Aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. Expresó que no es posible aplicar teorías de la psicología en materia de derecho administrativo, puesto que no podemos suponer, sino que debemos estar de conformidad con el material probatorio recaudado. El consentimiento informado como punto de partida para la realización 3 Expedientes digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia / Reparación Directa / 63001-3333-754-2014-00222-01 /Cuaderno V Folios 997 a 1002 Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros de exámenes diagnósticos y procedimientos médico-quirúrgicos, en caso de no llevarse a cabo, va en contra de la autodeterminación del paciente, ello no tiene discusión. Sugirió la demanda planteada que los consentimientos informados fueron insuficientes, pero ahora como argumento de apelación según el régimen de responsabilidad, no puede verse el consentimiento informado como fuente de falla probada, considerando más que en esta materia, debemos es hablar de la carga de la prueba, mas no del régimen de responsabilidad.
Se duele la parte recurrente, en que la decisión atacada fusionó los conceptos de mala praxis y consentimiento informado, ubicando esto en otra teoría psicológica denominada “teoría del sesgo del anclaje”. La decisión de primera instancia, se ha forjado en las pruebas oportunamente recopiladas, mas no en interpretaciones y menos en teorías psicológicas que no deben ser de aplicación al derecho.
Pretende también fusionar su teoría a las facultades oficiosas del juez para el decreto de pruebas, el respeto por el derecho de contradicción y el principio de congruencia, concluyendo que la juez de primera instancia obró con falta de empatía jurídica. Las posibles falencias probatorias en cabeza de los accionantes no pueden ser suplidas por los mismos falladores, puesto que quien erige la teoría del caso es la misma parte demandante, lo cual debe demostrar, situación que no ocurrió en el presente proceso.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Se ratificó en lo expresado en las oportunidades procesales correspondientes en primera instancia.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No conceptuó en esta etapa procesal.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1 La competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA4 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del 4 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros CGP5, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA6. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2 Problema Jurídico Planteado El debate se centrará en determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que negó las pretensiones al considerar que no se configuró una falla medica por irregularidades durante los procedimientos médicos realizados? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primer grado se ajustó a derecho y por lo tanto debe confirmarse.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La falla en el servicio médico asistencial; ii) La pérdida de oportunidad; y iii) El caso concreto. 5 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 6 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 6.3.
La falla en el servicio médico asistencial La Sección Tercera, en sentencia de 14 de septiembre de 201717, sostuvo sobre el punto, lo siguiente: “11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera que en el asunto sub iudice debe aplicarse el régimen de responsabilidad de falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado18 en el sentido de precisar que cuando el demandante alegue que existió una falla en la prestación del servicio médico asistencial, es necesario que demuestre tal falla, así como también el daño antijurídico y el nexo causal entre aquélla y éste19. 11.1.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición sobre esta materia en virtud de la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, en la que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe analizarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste20.
En relación con la carga de probar el nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable21.
(…) 11.3. Del mismo modo, debe recordarse que para que pueda predicarse la existencia de un defecto en la prestación del servicio Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros médico asistencial, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso22.
Adicionalmente, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance (Negrillas de la Sala). Sobre la anterior posición, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar: Habida consideración de que la parte demandante imputa el daño que padece al Instituto de los Seguros Sociales, en tanto afirma que la pérdida de su agudeza visual en el porcentaje señalado se produjo como consecuencia de la deficiente prestación en el servicio de salud que le brindó la entidad, la Sala procede a realizar una breve exposición de los criterios jurisprudenciales adoptados de manera más recientes, en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial.
Cabe señalar que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.
Sobre la distinción entre el acto médico propiamente Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones Así, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, se acogió la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada la doctrina.
Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción sólo tiene un interés teórico.”25 (Negrillas de la Sala). 6.4 Pérdida de oportunidad La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 20127, unificó su posición en el sentido de indicar que la responsabilidad del Estado no privilegia ningún régimen en particular, sino que se dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto y conforme a la exposición fáctica y jurídica, la construcción de una motivación que dé sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Al respecto, la jurisprudencia contenciosa administrativa recapituló el estado actual de los alcances del daño autónomo denominado “pérdida 7 C.E. Sección Tercera, SALA PLENA. C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D. C., 19 de abril de 2012. Radicación: 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros de oportunidad” y precisó algunos de los requisitos indispensables para su configuración: “15.3.1.
En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado.
En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción8. 15.3.1.
En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para 8 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad.
Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida.
Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.
Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…).
Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.
Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.4.
Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes9. 15.5.
Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo 9 “[L]a chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio.
El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”: MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
Por otra parte Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. // La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza ( ) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad”: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.
Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. (Negrillas de la Sala). Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.
(…) 15.8. De esta manera la postura de la Sala apunta a sostener que el estado de idoneidad de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se aborda al momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad. 15.9. Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.”10 (Negrillas de la Sala). 10 CE – SUBSECCIÓN B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Expediente: 25706, Rad. 170012331000200000645-01 Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 6.5 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 1.
Dentro del material probatorio allegado con la demanda, se aprecia: 1.1 Remisión medica de la accionante NORA LONDOÑO con especialidad de oftalmología: Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 1.2 Descripción de procedimiento a realizar en la Clínica Barraquer: Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 1.3 Así mismo se relacionan Epicrisis e historias clínicas del mismo establecimiento medico: Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 2.
La señora LONDOÑO elevó solicitud de reembolso, a la cual COSMITET mediante oficio del 3 de marzo de 2011 señaló: 3. Mediante oficio del 18 de marzo de 2011 COSMITET dio “RESPUESTA A OFICIO ASUNTO: “JUICIOS EMITIDOS EN EL CASO DE NOHORA LONDOÑO LONDOÑO A SOLICITUD DE REEMBLOSO POR URGENCIA MEDICA” señalando: Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 4.
Adicionalmente se practicó prueba pericial11, por parte de la Sociedad de Oftalmología en el cual se consignó: 11 PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Carlos /Segunda Instancia / Reparación Directa / SA63001333300120130014202 /memoriales / 20210513DictamenPericial. pdf Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 5.
Respecto a las pruebas testimoniales recogidas al interior del proceso se extrae lo siguiente: 5.1 FERNANDO VIVAS señaló: (…) quien define la urgencia es el médico tratante, cierto, porque es el que mejor conoce el que mejor conoce. Y si podemos decir el que mejor siente la necesidad del paciente, entonces es el médico tratante que hace la intervención, quien define la urgencia, cierto.
PREGUNTADO: Y estas y si una cirugía es programada para dentro de 2 meses, se considera que es urgente. PREGUNTADO: Pero ese es que es el criterio del médico tratante, por eso la urgencia, la define quien tiene el diagnóstico, obviamente, si yo si yo voy a intervenir a una persona y necesito intervenir urgentemente, pues lo exijo, porque entonces el resultado va a depender de eso.” (Negrillas de la Sala). 5.2 EDUARDO AREBAS ARCILA (Perito) explicó: La visión es el órgano más el sentido más preciado por el ser humano, y la pérdida de visión para muchas personas de una gran mayoría de la gente, se convierte en una urgencia que no hay nada más que pensar que uno se va a quedar ciego.
Entonces, en relación a los problemas de la mácula y de la retina, yo sí considero que el manejo debe ser lo más urgente posible, para que si hay manera de evitar que progrese, el problema es ahorrar capacidad visual para la persona que está afectada; Pero así que se considere una urgencia de inmediato, no, es algo Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros prioritario diría yo, más que una urgencia. PREGUNTADO: Doctor, según las preguntas que se le hizo en el en el dictamen ¿Usted considera, que la atención que está por la entidad Cosmitet fue oportuna a la paciente? CONTESTO: Si, yo creo que sí. (…) PREGUNTADO: Doctor, la paciente, tiene este problema, en la macula y sufre un accidente se cae, tuvo una complicación. y tuvieron que operarla de urgencia en el ojo, eso, el accidente que tuvo, Repercuto o le afectó para que esa cirugía fuera de urgencia? CONTESTO: No, no, no sabría yo, no podría constatar, si hubo relación entre el accidente y el problema de la retina no creo que no, es decir en general La mácula no se afecta, es decir, no se rompe cuando hay una caída usualmente, la macula se dañan veces porque casi siempre, por problemas de edad, problemas vasculares, pero yo no, sinceramente, no podría relacionar el golpe con el daño de la de la retina, No, porque no creo que en la historia recuerdo se mencione que haya ocurrido un golpe en la cabeza cefálico, no, sino un golpe, no sé, según entiendo. fue en miembros inferiores.
PREGUNTADO: Doctor, en el 2010, el primero de septiembre del 2010 a la paciente, fue valorada y se le diagnostico dicho agujero macular, y se le programaron cirugías que fueron canceladas para el 26 de septiembre y 19 de octubre, o sea, se le diagnosticó en septiembre el primero de septiembre y se fijó la cirugía el 26 de septiembre y el 19 de octubre.
¿Usted cree que esas fechas? ¿Son adecuadas? están dentro de los términos para seguir la cirugía de este agujero macular, es decir, 26 días después y un mes y 19 días después. ¿Están dentro del término de lo previsible para practicar este tipo de cirugía? CONTESTO: Bueno, si en mi experiencia. y más o menos. Lo que dice la literatura, la cirugía del agujero macular no es una urgencia, no Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros es una cosa que tiene que hacerse hoy a mañana, y, pero tiene una prioridad cierta prioridad, Sí, creo, porque pues es la visión de ponerse uno en los zapatos del paciente.
Si uno pierde visión, pues quiere que se la haga lo más pronto posible, casos que yo he tenido con personas de agujero macular, pues a veces se demoran porque hay que tomar exámenes y no. No es una cosa de urgencia, urgencia porque sucedería con una herida del ojo, no, sí puede esperar 2 o 3 semanas, no, no habría problema, no creo que incida mucho en el pronóstico de la visión, que una persona pueda perder.
(…) PREGUNTADO: Escúcheme doctor Eduardo, la pregunta cómo fue formulada inicialmente, no fue como usted dice, ya tiene que ser más puntual en formular su pregunta, o sea, como tal la objeción cabe, porque él no se puede pronunciar por sobre aspectos de Derecho, él se pronuncia sobre lo que él tiene, conocimiento de lo que él analizó de la historia clínica. entonces, ya con esa claridad, sí, doctor Eduardo, conteste, desde su conocimiento y experticia, si la atención médica que se brindó a la señora Nohora Londoño, conforme los protocolos vigentes para esa época para el 2010.
CONTESTO: Y yo creo que fue adecuada porque lograron cerrar el agujero. Según costa, la historia, es decir, posteriormente, pues hubo otros procedimientos y otros factores, que hicieron que la visión se perdiera, pero en relación al agujero macular creo que lo lograron. sellar, lograron cerrar. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicarnos de acuerdo a su experiencia en este tipo de asuntos, si el tiempo o no, el tiempo que transcurre entre el diagnóstico y la decisión del tratamiento a seguir y la realización efectivamente del procedimiento tiene incidencia o no en el resultado del mismo.
CONTESTO: Sí, yo creo que pues lógicamente, como como lo he mencionado antes, pues los Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros trastornos de la mácula no son una emergencia, pero sí hay que proceder lo más pronto posible, entonces, según la historia, pues ella se opera, pues muchos meses después del diagnóstico del agujero macular.
PREGUNTADO: Perdón, ¿cuántos meses? CONTESTO: El diagnóstico fue, ya lo dijimos ahorita que le hicieron, para estar completamente seguros, en octubre, ella tenía esa visión de 20/200, y la cirugía, pues se le realizó en diciembre, de octubre a diciembre, es decir, octubre, primero a diciembre doce, dos meses después. Tampoco fue mucho.
No es que se haya demorado demasiado el procedimiento dos meses puede ser aceptable. PREGUNTADO: ¿Que qué indica la literatura médica aplicable a este caso concreto en cuanto a tiempos de Realización de esos procedimientos y si por favor nos puede indicar qué literatura habla al respecto? CONTESTO: Yo les envíe bastantes referencias de la literatura que deben estar en el expediente, pero en general, no sería, decir, lógico pensar que eso fue un exceso de demora, pero no existen estadísticas de que se tiene que ser 8 días o 10 días o 12 días o aquí, fueron dos meses no, no lo considero demasiado largo; considero, puede estar de acuerdo a la literatura, que 2 meses después del agujero, se haga un procedimiento quirúrgico, no lo considero que ha sido demasiado demorado.
PREGUNTADO: Sírvase indicarnos si actualmente en su ejercicio profesional usted practica este tipo de intervenciones. CONTESTO: No soy retinólogo, pero soy patólogo ocular, que es una necesidad muy importante que conocemos el ojo en sus más íntimas peculiaridades microscópicas y en mi consulta con frecuencia problemas de la mácula, porque hemos encontrado diversos manejos, antes de proceder procedimientos invasivos no, como son las inyecciones intravítreas, no. Entonces esas direcciones Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros sí las hago yo, yo no hago cirugía de retina, no hago cirugía de vitreo, pero como especialista patólogo ocular, sí, tengo conocimientos muy íntimos en relación a cómo debe manejarse un problema de la retina y en mi caso yo remito a mis pacientes con especialistas en retina.” Se destaca pregunta elevada por la a quo durante la diligencia: PREGUNTADO: Doctor Eduardo, por favor, aclare o precísele al despacho una de las respuestas que usted dio con anterioridad en las que usted manifestaba que a la paciente se le había realizado dos procedimientos, dos cirugías, por favor, explíquele al despacho porque se le realizaron esos dos procedimientos, es que no me quedó claro.
CONTESTO: No, mira, sí, muy bien, muy buena la pregunta, no. A ella se le realizó el procedimiento, adecuado, según la oftalmología moderna, era tratar de sellar el agujero Macular con una cirugía, hecha por un cirujano de retina. Y esa cirugía se le realizó y se le se le inyectó una sustancia para mantener la retina pegada, pero como una digámosle. consecuencias que puede suceder, la catarata se aceleró con la cirugía y eso es probable que suceda, entonces la catarata que apenas estaba en una etapa no muy acelerada, se aceleró y se volvió como llamamos nosotros la catarata Madura, quiere decir que está completamente opaca y por eso creo que el cirujano decidió, pues sacar la catarata para ver si recuperaba visión la paciente, le planto un lente intraocular, pero posteriormente aparentemente la retina no funcionó, y pues lógicamente, la paciente continuó perdiendo visión. PREGUNTADO: Esos, esos dos procedimientos los hizo los Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros hicieron en la misma clínica Barraquer.
CONTESTO: Sí, esos dos procedimientos lo hicieron la misma química (Negrillas de la Sala). 6. Como se puso de presente el a quo negó las pretensiones, ante lo cual la parte accionante impugnó la decisión argumentando básicamente: demoras en el envió de reporte de angiografía y que consecuencialmente causo demoras del OCT (Tomografia de Coherencia Óptica), las que permitieron avanzar la enfermedad, imposibilitando la oportunidad de recuperación visual de la paciente por el avanzado estadio en el cual se encontraba al momento de la intervención médica. 7.
Ante el cuestionamiento general expuesto es preciso indicar: 7.1 El CGP, al regular el régimen probatorio, consagra el principio general del derecho probatorio, denominado necesidad de la prueba, art. 16412 y el principio de carga de la prueba, art. 16713. 7.2 Respecto de este último principio mencionado, es decir, la carga de la prueba, se acude al argumento de autoridad, citando al Consejo de Estado, que, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, había sostenido: 12 ARTÍCULO 164.
NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. (…). 13 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…). Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros “El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión y al demandado los hechos en que finca la excepción. Y de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.
Sobre la carga de la prueba esta Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros Corporación explicó1: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…””14 (Negrillas de la Sala). 7.3 En primera instancia se analizó en concreto la situación de demora que planteó el apelante, al cual alude la Sala, por ser explícito y susceptible de acogerse, en el sentido que COSMITED sí realizó gestiones para que el reporte llegara lo más rápido posible y que fue la UNIDAD FTALMOLOGICA LASES S.A. la que no envió los resultados de la angiografía en el término de 8 días. 7.4 Sin embargo, no se presenta prueba suficiente que permita arribar a la conclusión que esa demora en el envio fue causante de la pérdida visual de la accionante, por lo que la pérdida de oportunidad, con los requisitos exigidos por el Consejo de Estado no se demostró. 14 C.E. Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, providencia del 9 de mayo de 2011, Rad. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048).
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 7.5 En ese orden, se puede determinar que la parte actora, nada dijo en su recurso sobre las situaciones expuestas por la a quo, frente a cada una de las accionadas, puntualmente lo referente a la fecha de conocimiento por parte de COSMITET de las demoras presentadas por parte de UNIDAD OFTALMOLÓGICA LASER S.A., y respecto de esta última, solo era posible analizar si existió un retrasó en la realización de cirugía desde el momento de su prescripción y hasta que solicitó el cambio de IPS; situación que fue informada a la UNIDAD OFTALMOLÓGICA el 14 de octubre de 2010. 7.6 Al momento en que fue solicitado el cambio de prestador, de lo señalado por GERMAN HENRY MONTOYA facultativo tratante de la demandante y el perito, se encontraba dentro del margen aceptable para la programación y realización del procedimiento ordenado.
Inicialmente a 1 de septiembre de 2010, no se contempla ninguna consideración respecto del nivel de urgencia o prioridad del procedimiento ordenado y al consultársele al señor perito sobre la atención médica brindada a la paciente, considera que fue oportuna, pues señala que el plazo transcurrido está dentro del margen y no fue demorado. 7.7 Así que, siguiendo las voces del órgano de cierre de esta jurisdicción habría que decirse: si bien se incurrió en demora Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros en la práctica de un procedimiento, no se acreditó con certeza o al menos con algún grado de probabilidad, si esta tuvo incidencia o fue relevante en el desenlace final de la pérdida de visión. 8.
Se observa en el expediente, entonces, una relación detallada de todos los procedimientos y tratamientos que le fueron suministrados a la paciente, así como de la atención brindada, y las diferentes valoraciones periciales practicadas, denotándose que, si bien hubo falencias en el diagnóstico, no existía una probabilidad real de recuperación de la paciente que hubiese sido acreditada por la parte accionante. 9.
Respecto a los procedimientos médicos realizados, tampoco se evidenció mala praxis por parte de los profesionales de la salud, pues tal como se destacó por parte del perito, los mismos actuaron conforme a la lex artis, y los riesgos que se concretaron en el caso de la paciente obedecieron a contingencias propias del procedimiento, por lo que tampoco es atribuible falla médica en este sentido, al tenor de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 23 de 1981. 10.
En síntesis, es viable para la Sala confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros 11. De conformidad con los artículos 188 del CPACA15 y 365 del CGP16, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia. 15 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 16 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…)/ 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…). Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-3333-001–2013-00142 –02 NOHORA LONDOÑO LONDOÑO y otros Vs COSMITET y otros SEGUNDO: Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 10 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co