63001-3333-007-2023-00157-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda de Decisión– Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, Diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – tributario- RADICADO: 63001-3333-007-2023-00157-01 DEMANDANTE: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez DEMANDADO: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (Q.) mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión No 012622022900002 del 30 de agosto de 2022 por medio de la cual se determinó la obligación tributaria del impuesto a las ventas a su cargo, por el tercer cuatrimestre del año gravable 2017 y se impuso una sanción por inexactitud.

Así 1 Índice 2 - SAMAI Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - como la nulidad de la Resolución 325 del 28 de abril de 2023 que confirmó el acto liquidatorio.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la liquidación de revisión demandada, disponiendo la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer cuatrimestre del año gravable 2017. De igual forma pidió ordenar a la entidad dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y condenarla al pago de las costas y agencias en derecho. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión. o Que el 18 de enero de 2018 presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer cuatrimestre del 2017, y presentó la declaración de renta el 02 de octubre de 2018. o Que conforme a lo anterior el requerimiento especial debió ser notificado a más tardar el 01 de octubre de 2021, pero se hizo de manera extemporánea el 15 de diciembre de 2021. o Que la Autoridad Tributaria profirió el auto de Apertura No. 2017-2019-00088 para el inicio de la investigación fiscal del tercer cuatrimestre de IVA año gravable 2017. o Que el 15 de diciembre de 2021 la DIAN le notificó el requerimiento especial No 012622021000003 el cual tuvo origen en diligencia de registro al establecimiento de comercio “el palacio del mueble y la electrónica”, dentro del expediente DT 2015-2017-00270 del 17 de octubre de 2017. o Que el establecimiento de comercio objeto de la diligencia de registro para la época de los hechos era propiedad de la sociedad INVERMUEBLES DEL QUINDÍO S.A.S., NIT. 901.065.763-9, tal como se puede apreciar en la parte Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - final de la página de la Liquidación Oficial de Revisión # 012622022900002 del 30 de agosto de 2022. o Que a partir de dicha diligencia de registro se quiso estructurar por la DIAN todo el cimiento del acervo probatorio en su contra y en ese sentido, fue emitida la Liquidación de Revisión # 012412019000012 del 17 de Octubre de 2019, por medio del cual se determinó la obligación tributaria del impuesto sobre las ventas por el año gravable de 2015, acto administrativo que fue demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo por medio de Demanda per saltum, y en sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado se declaró la nulidad de dicha liquidación de revisión. o Que la diligencia de registro se realizó en contra de la sociedad INVERMUEBLES DEL QUINDÍO S.A.S., NIT. 901.065.763-9 y no en su contra, razón por la cual toda probanza que se pretendiera utilizar contra terceros debía realizarse bajo el rótulo de PRUEBA TRASLADADA, observando todo el rigorismo legal, lo que no aconteció. o Que la DIAN en el acto liquidatario del tributo concluyó que omitió ingresos en cuantía de $165.975.428, sin detallar su origen, plasmando que correspondía a “ventas de mercancías registrada en los listados extraídos de los computadores del contribuyente y veracidad con las declaraciones juramentadas”.

Es decir, se fundamentó en archivos de Excel que fueron encontrados en un establecimiento de comercio que no es de su propiedad, respecto a los cuales no existió acta de traslado, ni reposa nexo de causalidad. o Que la DIAN le notificó la Liquidación Oficial de Revisión # 012622022900002 del 30 de agosto de 2022 donde determinó un mayor impuesto a las ventas a su cargo.

Así mismo, liquidó sanciones y fijó en total el acto liquidatorio del tributo en un valor a pagar por IVA de $66.463.000. o Que el 01 de noviembre de 2022 presentó recurso de reconsideración en contra del acto administrativo antes identificado, el cual fue resuelto con la Resolución No. 325 del 28 de abril 2023 que confirmó la Liquidación Oficial.

La Ley 1437 de 2011: artículos: 1, 2, 3, 5, 10, 137 y 138. Así mismo invocó el Decreto 624 de 1989 –Estatuto Tributario-, artículos: 1, 26, 82, 580, 580-1, 583, 584, 600, 647, 648, 683, 684, 686, 693, 702, 705, 706, 712, 714, 730, 742, 743, 744, 745, 746, 779 y 789, el Decreto 1794 de 2013; artículo 24, el Código General del Proceso; artículos 167, 174, 240 y el Código Civil; artículos: 27 y 28.

Expuso que la entidad demandada violó el derecho al debido proceso y en tal sentido hizo referencia a la firmeza de la liquidación privada del IVA del tercer cuatrimestre del año 2017, la cual adujo haber presentado el 01 de enero de 2018, y a la declaración de renta que presentó el 02 de octubre de 2018, con base en lo cual señaló que el requerimiento especial emitido por la entidad debió notificarse a más tardar el 01 de octubre de 2021, pero se hizo de manera extemporánea el 15 de diciembre de ese año, situación que a su juicio acarrea la nulidad del acto administrativo.

De otro lado, alegó que la entidad abrió el expediente # GO 2017 2019 00088 de 2019 en virtud de una denuncia presentada en su contra, y a partir del mismo adelantó una serie de investigaciones, entre ellas la relacionada con el IVA 2015. Refirió que en el momento que solicitó conocer el texto de la denuncia la entidad le negó el acceso a la misma, bajo el argumento de tener reserva, lo cual impidió su defensa.

Así mismo sostuvo que todo el soporte probatorio de la actuación proviene de un registro practicado por la DIAN a la Sociedad Invermuebles del Quindío con base en el cual se empezaron a tejer conjeturas en su contra, razón por la cual las pruebas se basan en indicios y no se allegaron en debida forma conforme lo prevé los artículos 743 y 744 del Estatuto Tributario, en tanto el registro se hizo a un tercero que no es su depositario y contra el cual no se adelantó un proceso, para predicar la existencia de una prueba trasladada.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Recalcó que la adición por ingresos de $165.975.428, corresponde a información extraída del computador de la sociedad Invermuebles del Quindío SAS en diligencia adelantada el 09 de noviembre de 2017, archivos de los cuales no tiene conocimiento y respecto a los cuales el ingeniero que instaló el programa en dichos equipos de cómputo señaló haber hecho pruebas con la información para perfeccionar el sistema, generando con ello archivos que denominaba de diferente manera, por lo que no se puede concluir que el archivo de Excel encontrado corresponda a ingresos no facturados de su parte.

Negó haber recibido los ingresos que en cuantía de $165.975.428 la DIAN adicionó y modificó a la declaración de IVA por el tercer cuatrimestre del año gravable 2017, negación que sustentó en el artículo 167 del CGP. Argumentó que su declaración de IVA goza de presunción de veracidad, presunción de carácter legal que puede ser desvirtuada por la administración tributaria con hechos y razones contundentes, dado que es ella quien tiene la carga de la prueba, pues no se materializan los eventos en los cuales ésta se invierte y queda a cargo del contribuyente.

Además, sostuvo que según el artículo 745 del Estatuto Tributario las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar recursos se deben resolver en favor del contribuyente. Finalmente, en relación con la sanción por inexactitud, señaló que la misma es improcedente porque no se demostró una omisión de ingresos, y la administración tributaria partió de supuestos de hecho (no probados) que no logran desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración tributaria en los términos señalados en el Artículo 746 del Estatuto Tributario.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 2 Índice 9 SAMAI Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - En primera medida se refirió a los hechos y en tal sentido señaló que el demandante presentó su declaración del impuesto sobre las ventas del tercer cuatrimestre del año 2017 el día 18 de enero de 2018, la cual fue corregida el 23 de julio de 2019 mediante formulario 3003629159096 (folios 4 y 255 expediente de antecedentes administrativos) y la declaración de renta del año 2017 fue presentada inicialmente el día 02/10/2018 y corregida posteriormente el 22 de julio de 2019, mediante formulario 2113631901982.

Indicó que no es cierto lo manifestado respecto a la presunta extemporaneidad del requerimiento especial, teniendo en cuenta que para las declaraciones presentadas a partir de la vigencia de la Ley 1819 de 2016, el término de firmeza es de tres años y se contabiliza con la declaración de renta del periodo gravable correspondiente, en este caso 2017.

Expresó que si bien el plazo para presentar y pagar la declaración de renta del año 2017 vencía el 02 de octubre de 2018, y por tanto, el término de tres años para que operara la firmeza de la declaración de IVA del tercer cuatrimestre del año gravable 2017, se cumplía el 02 de octubre de 2021, a raíz de la pandemia del Covid 19, se dio una suspensión de términos, de acuerdo con el Artículo 6 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, y según lo dispuesto en el Artículo 1° de la Resolución 022 del 18 de marzo de 2020, el artículo 5 de la Resolución 030 del 29 de marzo de 2020, y el artículo 1° de la Resolución 055 del 29 de mayo de 2020, por lo que los términos en los procesos y actuaciones administrativas en materia tributaria estuvieron suspendidos entre el 19 de marzo y el 02 de junio de 2020.

Conforme a lo anterior indicó que los 76 días en que estuvieron suspendidos los términos se suman al plazo de firmeza de la citada declaración del demandante, lo cual da como resultado que el plazo de firmeza de la declaración de IVA del tercer cuatrimestre del año 2017 se cumplía el 17/12/2021 y el requerimiento especial fue notificado el 16/12/2021.

Argumentó que es cierto que el demandante demandó la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 012412019000012, mediante la cual se había modificado su declaración de IVA del año gravable 2015, pero las consideraciones esbozadas en la providencia del 21 de octubre de 2021 proferida por el Consejo de Estado no Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - resultan aplicables al asunto, toda vez que su fundamento fue que para la época en que se presentó la declaración de renta del año 2015 no estaba vigente la modificación realizada por la Ley 1819 de 2016 a los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, que amplió el término de firmeza y de notificación del requerimiento especial a 3 años.

Así mismo sostuvo que mediante sentencia del 04 de mayo de 2023, radicado: 63001-23-33-000-2019-00240-01 (26614), el Consejo de Estado Sección Cuarta se refirió a la diligencia de registro practicada al señor MANJARRÉS RAMÍREZ y resolvió argumentos muy similares a los de la demanda, estableciendo que no le asiste razón al actor, pues la diligencia en mención fue totalmente legal, así como los elementos probatorios recopilados por la DIAN a raíz de esta.

Expuso que la investigación al contribuyente tuvo origen en el año 2015, mediante expediente DT 2015 2017 00270, a raíz de una denuncia instaurada en su contra, y que previo al análisis de ésta, se estableció la posible existencia de indicios de irregularidades de carácter tributario, aduanero y cambiario en el establecimiento de comercio “El palacio del mueble y la electrónica”, ubicado en la carrera 25 # 33 44 del Municipio de Calarcá. Expresó que en virtud de ello la Directora Seccional de Impuestos de Armenia profirió la Resolución 750 de 2017 donde ordenó la diligencia de registro al demandante en el citado domicilio, sin embargo, al establecer que la dirección estaba registrada a nombre de Invermuebles se profirió la Resolución 751 de 2017 para disponer el registro a su nombre.

Señaló que en la citada diligencia de registro se obtuvieron pruebas que permitieron establecer que los documentos asegurados, de los cuales era depositaria la sociedad INVERMUEBLES DEL QUINDIO S.A.S., estaban relacionados con operaciones del contribuyente Jhon Jairo Manjarrés Ramírez, NIT. 18.390.225, que no eran declaradas a la autoridad tributaria y que fueron objeto de denuncia. Como sustento de su defensa señaló que los actos demandados no están viciados de nulidad, pues no existió violación al debido proceso ni al derecho de defensa del demandante durante las actuaciones adelantadas en desarrollo del proceso administrativo que dio origen a los mismos, porque en ningún momento se le negó Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - al contribuyente el acceso al expediente en el cual se encuentra el informe de la denuncia presentada en su contra; todas las pruebas practicadas por la autoridad fiscal en la etapa de investigación, incluyendo la diligencia de registro, se adelantaron respetando las formas y los procedimientos que las regulan, y las mismas fueron allegadas al expediente en debida forma.

Adicionalmente, señaló que el señor Manjarrés Ramírez fue informado sobre las pruebas que se aducían en su contra en el momento en el que le fue notificado el requerimiento especial No. 012622021000003 del 15/12/2021, oportunidad que la ley tributaria prevé para el efecto, y pese a ello no dio respuesta a dicho acto preparatorio. Mencionó que dentro del expediente GO20172019000088, que contiene la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos administrativos demandados, no se evidencia solicitud alguna radicada por el demandante para que se le suministrara copia de la denuncia radicada en su contra, ni respuesta de la DIAN en la cual se haya resuelto negativamente dicha solicitud.

Así mismo explicó que fueron las pruebas recabadas durante la diligencia de registro y las demás recaudadas durante la investigación las que dieron lugar a la modificación del impuesto, por lo que la denuncia no fue más que la información suministrada por un tercero a la autoridad tributaria, que podía derivar o no en una investigación. Subrayó que en el expediente DT20152017000270, correspondiente a la investigación adelantada por el impuesto de renta del año 2015, se observa a folio 1495 constancia de revisión, suscrita por funcionario de la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional y la apoderada del demandante, señora Liliana Gómez Cuartas.

De igual forma invocó sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del expediente 63-001-2333-000-2019-00240-00, en el que se hizo pronunciamiento sobre dicho aspecto y reiteró el pronunciamiento del Consejo de Estado. Adujo que los actos demandados no se fundamentaron únicamente en indicios, sino que por el contrario, se recaudaron numerosas pruebas que daban cuenta de la relación del actor con el establecimiento de comercio “El Palacio del Mueble y la Electrónica” y permitían establecer que la documentación allí encontrada correspondía con operaciones suyas.

Refirió que además está debidamente Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - acreditada la procedencia de la adición de ingresos en la declaración de IVA del tercer cuatrimestre de 2017 del demandante, sin que hasta el momento haya desvirtuado las conclusiones adoptadas en los actos administrativos demandados.

Propuso la excepción denominada legalidad de los actos administrativos demandados.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto hizo un recuento de las pruebas aportadas al expediente, abordó la firmeza de las declaraciones tributarias conforme a lo dispuesto en el Estatuto Tributario y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Indicó que según lo establecido en el Decreto 491 de 2020 y las Resoluciones 22 y 30 de 2020, junto a sus modificatorios, los términos de las actuaciones administrativas estuvieron suspendidos desde el 19 de marzo hasta el 02 de junio de 2020, por lo que la declaración privada del demandante quedó en firme el 17 de diciembre de 2021.

Sostuvo que de acuerdo al artículo 541 y 565 del ET el auto de apertura de investigación es un acto de trámite que no requiere de notificación al administrado dado que no produce ningún efecto en su contra, ni es requisito para que se expida el acto definitivo de modificación del tributo. En tal sentido determinó que la denuncia como tal no da inicio a la actuación administrativa, pues la Administración debe verificar su veracidad, esto es, si existe fundamento para investigar al contribuyente, por lo que adujo que esta causal de nulidad no se configuró. En cuanto a la validez de las pruebas practicadas en la actuación administrativa expuso que el artículo 779-1 de ET, dispone el registro como examen inmediato, instantáneo y coercitivo a las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, para buscar o 3 Índice 21 SAMAI Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - inspeccionar todo tipo de material con alcance probatorio que pudiera estar oculto, y poder, incluso, asegurarlo o inmovilizarlo, con el fin de evitar su alteración, ocultamiento o destrucción, por lo que éste constituye un importante instrumento de fiscalización que coadyuva a la eficacia de los cruces y confrontaciones oficiales con los que pueden detectarse las diferentes irregularidades o inexactitudes en que incurren los contribuyentes a la hora de determinar la obligación tributaria sustancial.

En ese orden determinó que no existió violación del debido proceso, pues, el material de prueba fue obtenido y asegurado en el establecimiento de la sociedad INVERMUEBLES DEL QUINDIO S.A.S. ubicado en la Carrera 25 # 33-44 de Calarcá Quindío, de la cual es representante legal, socio y/o propietario, el señor JHON JAIRO MANJARRES RAMIREZ, circunstancia que señaló lo vincula indiscutiblemente con la información obtenida en la diligencia de registro, pues fue de ese lugar, de donde se tomó y aseguró el material probatorio.

Añadió que el traslado de pruebas a diferencia de lo considerado por el actor, es procedente, no sólo por la facultad de fiscalización que tiene la Administración acorde con el artículo 684 del Estatuto Tributario, sino porque no es indispensable para tal efecto el requerimiento previo del contribuyente. En cuanto a la presunción de veracidad alegada por el demandante, expuso que la carga de la prueba del contribuyente opera inmediatamente se solicita la comprobación especial por iniciativa de la autoridad tributaria o por imposición de la ley, y en igualdad de condiciones, el contribuyente puede solicitar la práctica de todos los medios de prueba de que trata el Título VI del Estatuto Tributario.

Concluyó que la declaración presentada por los contribuyentes está amparada por dicha presunción hasta el momento en que la Administración Tributaria solicite una comprobación especial respecto de las glosas declaradas, momento a partir del cual la carga de la prueba pasa a ser del contribuyente, a quien le corresponde demostrar la realidad de los rubros declarados.

Conforme a lo anterior sostuvo que la corrección a la declaración del impuesto sobre la renta del año 2017, presentada por el demandante, gozó de la presunción de legalidad hasta que la entidad en ejercicio de las facultades de fiscalización la desvirtuó con fundamento en las pruebas recaudadas, y por tanto, desvirtuada la Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - presunción de veracidad de la declaración privada presentada por el demandante, la carga de la prueba, se invirtió de manera automática, correspondiéndole al contribuyente probar la improcedencia de la adición de ingresos planteada por la DIAN, por lo que estimó improcedente alegar una negación indefinida.

Finalmente consideró que ante las inconsistencias encontradas por la entidad era procedente la sanción impuesta al demandante.

4. RECURSO DE APELACIÓN4 La parte actora manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia. Para tal efecto señaló que en relación con la firmeza de la declaración de IVA no se analizaron los criterios para la notificación de los actos administrativos, al respecto indicó que el requerimiento especial 012622021000003 del 16 de diciembre de 2021 fue notificado a las 18:04 horas, es decir después de las 6 de la tarde y por ello no se debe tener el 16 de diciembre de 2021 como fecha de notificación del requerimiento especial, sino el 17 de diciembre de 2021, porque se efectuó fuera del horario hábil.

En cuanto a la negativa de las copias de la denuncia, señaló que no está argumentando que ésta fue el sustento del acto liquidatorio, sino que la misma dio origen a la investigación tributaria y por ende la DIAN debió entregársela en aras de preservar su derecho de defensa. Cuestionó que en la decisión apelada solo se transcribieron apartes de sentencias del máximo organismo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero se omitió analizar los fundamentos de este cargo, frente al cual reiteró lo expuesto en la demanda.

Seguidamente reiteró también que ni la declaración tributaria ni el expediente fiscalizador tienen reserva, según los artículos 583 y 693 del ET y que en este caso se negó el acceso tanto al expediente como a la denuncia. 4 Índice 24 SAMAI Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Agregó no estar de acuerdo con la conclusión de la a-quo de validar las pruebas trasladadas, y reiteró igualmente lo expuesto en la demanda, para señalar que no se cumplió con la ritualidad contemplada en el artículo 174 del CGP e insistió en que no existe en la DIAN un expediente abierto en contra de Invermuebles del Quindío SAS que permitiera el traslado de la prueba al proceso tributario en cuestión, por lo que la actuación en su contra se sustenta totalmente en lo encontrado en el allanamiento a un tercero. Igualmente señaló que los artículos 786 a 791 del Estatuto Tributario establecen las circunstancias especiales que deben ser probadas por el contribuyente y ninguna de ellas se vislumbra en este trámite judicial, razón por la cual no se invierte la carga de la prueba y es la administración tributaria la que debe demostrar que la adición de ingresos contemplada en la liquidación oficial de revisión, aquí demandada, tiene sustento probatorio.

Manifestó que la prueba del Artículo 779-1 del Estatuto Tributario que se pretende erigir en su contra no es vinculante, pues en la resolución del registro para nada se menciona su nombre y por tanto es una prueba que no fue oportuna y regularmente allegada al proceso, sino con violación al debido proceso y derecho de defensa contemplado en el Artículo 29 de la Constitución Política.

Adujo que esta situación genera un vacío probatorio que debe ser llenado a su favor conforme al artículo 745 del Estatuto Tributario, pues en los archivos de Excel encontrados en la diligencia de registro a la susodicha persona jurídica en ningún momento se afirma que corresponden a información perteneciente a Jhon Jairo Manjarrés Ramírez.

Finalmente señaló que la inversión de la carga de la prueba no opera de forma automática como lo señaló el operador judicial de primera instancia e insistió en que su declaración de IVA goza de presunción de veracidad conforme al artículo 746 del Estatuto Tributario, presunción de carácter legal que puede ser desvirtuada por la administración tributaria con hechos y razones contundentes pues es la DIAN, quien tiene la carga de la prueba.

Por tanto, solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -

5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA No hubo pronunciamientos en segunda instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer la impugnación interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.

De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala determinar si debe revocar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y en ese orden dilucidar si ¿los argumentos de la alzada relacionados con la firmeza del acto administrativo, son congruentes y oportunos con lo debatido en la primera instancia? Así, mismo deberá establecer si ¿La parte actora logró demostrar una violación al debido proceso, que se hace consistir en un recaudo probatorio irregular en la actuación que dio lugar a la expedición de la Liquidación Oficial No 012622022900002 de 2022 y de la Resolución No 325 de 2023 proferidas por la DIAN? Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN La Sala de conformidad con la normatividad y jurisprudencia, constata que la parte actora alega aspectos nuevos relacionados con la firmeza del acto administrativo, que no fueron objeto de debate y pronunciamiento en el curso de la primera instancia, razón por la cual resultan inoportunos debatirlos a través del recurso de apelación. De otro lado estima que la parte actora no logró demostrar la violación a las garantías fundamentales que alega en la demanda, en razón a que no se advierte irregularidad alguna en el recaudo probatorio que adelantó la DIAN y que le sirvió de sustento para la expedición de los actos acusados.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO 4.1. Debido proceso dentro de la actuación administrativa para la imposición de sanción por inexactitud La sanción constituye un instrumento de la administración pública que surge como consecuencia jurídica de una infracción o acción contraria a la ley y como herramienta en cabeza del Estado para garantizar el cumplimiento de los fines esenciales consagrados en el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia, puntualmente la efectividad de los principios, derechos y deberes contenidos en la norma superior.

Así entonces, la sanción es un medio a través del cual la administración procura el alcance del interés general encaminado a concretar la salvaguarda del ordenamiento jurídico. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “el ejercicio de la función pública encomendada a la administración implica que si ésta se encuentra facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - del interés público, también debe estar facultada para lograr la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al incumplimiento de tales mandatos”5.

Ahora bien, esa facultad con la que cuenta la administración para sancionar ciertas conductas contrarias a la legalidad, debe ejercitarse bajo el amparo de las garantías que recoge el debido proceso “a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”.

Así lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia constitucional al señalar que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción"6.

En este sentido, el Alto Tribunal ha insistido en que el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, es una expresión del principio de legalidad, que limita el ejercicio del poder público, y en particular, el ejercicio del ius puniendi del Estado. Por lo tanto, cuando de aplicar sanciones se trata, la potestad de los servidores públicos está reglamentada y delimitada, en lo relativo a la tipificación de la falta, la prueba del hecho que la configura y la responsabilidad del presunto infractor, la sanción aplicable, el trámite y plazos para imponerla y los recursos procedentes.

Respecto al derecho de defensa como garantía que integra el debido proceso, el Consejo de Estado7 ha señalado: “En cuanto al derecho de defensa esta Sala en sentencia de 30 de agosto de 2017, explicó lo siguiente8: 5 Sentencia SU.1010 de 2008. 6Sentencia C- 980 de 2010. CP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Rad. 25000-23-37-000-2017-00142-01(25097). CP. Milton Chaves García. 8 Exp. 21599. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - “Sobre este tópico, la Sala ha sostenido que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello, por lo que el desconocimiento de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental9.

En lo que respecta al derecho de defensa y de contradicción, se ha precisado que este eje se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones10.” De acuerdo con el criterio expuesto, el derecho de defensa hace parte del derecho al debido proceso, que se encuentra estipulado en el artículo 29 de la Constitución política, el cual se centra en el material probatorio idóneo para demostrar hechos y la oportunidad de contradicción en las diferentes instancias procesales. 4.2.

Carga de la prueba del contribuyente – se invierte cuando la DIAN solicita una comprobación especial o la ley lo exige El artículo 746 del Estatuto Tributario prevé la presunción de veracidad de las declaraciones privadas, en los siguientes términos: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que, sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija”.

La jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado11 ha precisado que esta norma establece una presunción legal, ya que el contribuyente no está exento de demostrar los hechos que consignó en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos 9 Sentencias de 18 de julio de 2011, Exp. 16191 y de 4 de febrero de 2016, Exp. 20899, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 10 Ibídem 11 C.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, trece (13) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00600-01(20822) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - administrativos12.

En el mismo sentido, ha señalado que la Administración puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente, pues tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras consignados en las declaraciones privadas, debido a sus amplias facultades de fiscalización para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales, conforme lo prevé el artículo 684 del Estatuto Tributario.

Así, con fundamento en los artículos 746 y 684 del Estatuto Tributario y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la Administración tiene la carga de desvirtuar dicha presunción. No obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la DIAN solicita una comprobación especial o cuando la ley exige tal comprobación13.

Por otro lado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto14. 4.3. Lo probado en el proceso15: De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente se encuentran acreditados los siguientes aspectos relevantes: 12 Sentencia de 1 de marzo de 2012, exp. 17568, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 13 Sentencia de 18 de octubre de 2012, exp. 18329, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 14 Sentencia de 13 de marzo de 2003, exp 12946 C.P María Inés Ortiz Barbosa.

En esa oportunidad, al analizar los asientos contables de las operaciones que realizó la demandante con otras sociedades, la Sala precisó que la Administración encontró un conjunto de indicios que llevaban a la conclusión de que las operaciones no fueron reales. Ello, porque el NIT de las sociedades estaba errado, estas no habían renovado la matrícula mercantil, no existían las direcciones suministradas de tales empresas y de los establecimientos comerciales o no estaban ubicadas en esas direcciones y tampoco fue posible localizarlas en otro lugar.

Además, porque no habían declarado renta por el año gravable que se discutía y eran omisas en las declaraciones de algunos periodos de IVA por el mismo año gravable. 15 Índice 2 y 9 SAMAI Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - − Que el 06 de octubre de 2017 se expidió informe de análisis de denuncia y se dispuso trasladar a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia la misma, para el esclarecimiento de los hechos. − Que a través de la Resolución 751 del 09 de noviembre de 2017 se ordenó realizar diligencia de registro al contribuyente Invermuebles del Quindío SAS y demás establecimientos en donde el contribuyente ejerciera su actividad económica, la cual se llevó a cabo en la misma fecha. − Que el 29 de marzo de 2019 la DIAN profirió el auto de apertura para dar inicio a investigación al señor Jhon Jairo por el periodo cuatrimestre 3 del año 2017 del impuesto de ventas y el 11 de junio del mismo año expidió el requerimiento ordinario al demandante con el fin que aportara información relacionada con la declaración de IVA de dicho periodo. − Que el 15 de diciembre de 2021 la DIAN emitió el requerimiento especial No 012622021000003 a través del cual se propuso modificar la liquidación privada No. 91000630067644 de fecha 23 de julio de 2019 y otorgó el plazo de 3 meses al demandante para que realizara objeciones, aportara pruebas y subsanara las omisiones permitidas.

Como fundamento de la decisión la entidad tomó en cuenta el informe de análisis de denuncia y auditoria de denuncias y a partir de ello señaló: "Evasión de impuestos, se maneja 3 cartera de las cuales solo se paga impuestos de una que representa en solo 40 millones teniendo como venta total y mensual 130 millones de pesos. Se maneja un sistema que oculta iconos de las 3 carteras estas son llamadas palacio del mueble que es la que esta (sic) legalmente y de la cual solo es autorizado ingresar 40 millones mensuales música (sic) la cual no se legalizan impuestos y de la cual no se entregan facturas y cuando el cliente la solicita se tiene un talonario con consecutivo diferente para estas compras (sic) feria este se maneja diferente ya que ante la Dian esta (sic) autorizado legalizar 4 millones la venta total de esta cartera es por 25 o 30 mensual se maneja de igual forma facturas legales por 4 millones y diferentes para el restante se guardan facturas,ordenes de entrega,recibos de caja aparte evitando ser descubiertos (sic) en la sorpresiva visita de la Dian y esta hasta ahora después de más (sic) de 7 años a (sic) sido así (sic) se recaudan dineros por prestamos (sic) que suman mensualmente 115 millones de pesos y ala (sic) vez dineros por Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - arriendos (sic) de las 27 propiedades que el propietario (sic) del Palacio del Mueble en Calarcá (sic) Quindío (sic) tiene y ni la mitad de estos dineros son reportados ante la DIAN " De otro lado se tomaron en cuenta las declaraciones de venta del periodo 3 año 2017, plan de auditoría, requerimiento ordinario y su respuesta, declaraciones juramentadas, hoja de trabajo de facturas no declaradas, reporte del nivel central, y pruebas documentales recaudadas en el registro realizado al establecimiento de comercio “El palacio del mueble y la electrónica” de propiedad de Invermuebles del Quindío SAS, así como pruebas testimoniales y declaraciones juramentadas.

Con base en dicha información se concluyó la existencia de hechos que conllevaban a modificar la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer cuatrimestre del año gravable 2017, presentada por el contribuyente Jhon Jairo Manjarrés Ramírez, con un valor de impuesto a pagar de $34.927.000 y una sanción de $31.536.000.

Decisión notificada al demandante el 16 de diciembre de 2021. - Que el 30 de agosto de 2022 la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia profirió la Liquidación Oficial No 012622022900002 dentro del expediente GO 2017 2019 00088 abierto en contra del señor Jhon Jairo Majarres Ramírez, por concepto de impuesto de ventas del 3er cuatrimestre del año 2017.

En dicho acto decidió modificar la liquidación privada con número de formulario 3003629159096 y radicado interno No. 91000630067644 de fecha 23 de Julio del 2019, estableciendo una sanción a pagar de $31.536.000. Se indicó que la decisión se adoptó “producto del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso administrativo, y a las verificaciones adelantadas a las mismas”, y conforme a requerimiento Especial No. 012622021000003 del 15/12/2021, notificado por correo electrónico a los apoderados del demandante el día 16/12/2021, frente al cual se guardó silencio.

En tal sentido se indicó que la modificación propuesta por la oficina fiscalizadora consistió en lo siguiente: Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - - Que el 01 de noviembre de 2022 el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial 012622022900002 en la cual discutió los siguientes aspectos: i) violación del debido proceso y derecho de defensa al considerar que se aplicó una norma procedimental –Decreto 2106 de 2019- que incorporó una regla de competencia que empezó a regir cuando la actuación administrativa ya estaba en curso ii) impedimento del Jefe de fiscalización por haber conocido del asunto en etapa previa iii) vulneración del derecho de defensa y debido proceso ante negativa a entregar la denuncia iv) vulneración del derecho de defensa por negativa a acceder al expediente administrativo v) ineficacia de las pruebas indiciarias vi) invalidez de las pruebas irregularmente allegadas al proceso vii) ilegalidad de la prueba trasladada viii) adición de ingresos por $165.975.428 no facturados ix) presunción de veracidad de la declaración tributaria x) dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente xi) desconocimiento del espíritu de justicia y xi) improcedencia de la sanción por inexactitud al no haberse demostrado una omisión de ingresos. - Que mediante la Resolución 325 del 28 de abril de 2023 la DIAN resolvió el recurso de reconsideración presentado por el demandante contra la liquidación oficial referida, confirmando la misma.

Para ello además de los argumentos expuestos en su escrito, abordó la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas (tercer problema jurídico). Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - 4.4.

Caso concreto Para el Tribunal la decisión de instancia debe confirmarse. En tal sentido se abordarán los argumentos de inconformidad del demandante de la siguiente manera: - Firmeza de la liquidación privada de IVA año 2017: La Sala considera que el argumento de inconformidad esgrimido por la parte actora en la alzada relacionado con la firmeza de la liquidación de su impuesto de ventas del periodo cuatrimestral 3 del año 2017, no es oportuno, esto porque si bien este aspecto fue motivo de pronunciamiento por la entidad al momento de resolver el recurso de reconsideración -pese a que no fue un argumento expuesto en el mismo- y atañe a un fundamento de la demanda, lo cierto es que en esta se expuso que la declaración del IVA de dicho periodo fue presentada el 01 de enero de 2018, y la declaración de renta el 02 de octubre de 2018, por lo que el demandante discutió que el requerimiento especial le debió ser notificado a más tardar el 01 de octubre de 2021 y dado que se hizo el 15 de diciembre de 2021, lo fue a su juicio, extemporánea.

En ese orden los reparos expuestos en el recurso de apelación, según los cuales “el Acto Administrativo No. 012622021000003 fue notificado el 16 de diciembre de 2021 en un horario que no es hábil, esto es, después de las seis (6) de la tarde”, devienen en incongruentes e inoportunos pues atañen a aspectos que no se debatieron en la primera instancia y por ende no fueron objeto de pronunciamiento por la entidad demandada, ni fue un aspecto resuelto en la sentencia apelada.

Por lo tanto, es claro, que la parte actora varió el fundamento del cargo de violación relacionado con la firmeza de su declaración, pues en esta instancia ya no aduce que el requerimiento especial se hizo el 15 de diciembre de 2021, sino que debe tenerse como fecha de dicha actuación el 17 de diciembre de 2021, en virtud de la hora en que se le remitió la comunicación del acto, aspecto que implica una reforma a lo expuesto en la demanda y no puede ser ventilado a través del recurso de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - apelación que hoy nos ocupa so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la contra parte.

Precisamente sobre la imposibilidad de modificar la causa petendi en el recurso de apelación el Consejo de Estado16 ha indicado: “ “Tales afirmaciones expuestas en el recurso de alzada son claramente imputaciones fácticas nuevas que se quieren adicionar a la demanda, respecto de las cuales para la Sala no hay posibilidad de pronunciamiento alguno, toda vez que esta no es la oportunidad procesal que el ordenamiento jurídico previó para modificar la causa petendi de la demanda, tal como de manera reiterada lo ha sostenido esta Corporación17.

Al respecto, el Código General del Proceso18 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia inicial y, en esas condiciones, la confirme, la revoque o la reforme y no que los demandantes adicionen o modifiquen sus demandas, sorprendiendo de esa manera a la contraparte con nuevos cargos, respecto de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse ni solicitar pruebas: “Para la Sala es clara la imposibilidad en que se encuentra la parte demandante para efectos de variar, por vía de la impugnación, el fundamento fáctico de las pretensiones de su demanda, puesto que si bien –según se indicó, es posible que el juez de la causa modifique el régimen de responsabilidad extracontractual aplicable a casos de esta naturaleza, tal facultad en nada permite que se modifiquen, de manera total o parcial, las imputaciones fácticas que sustentan las prensiones; de aceptarse en esta instancia dicha modificación, entre muchas otras irregularidades, se incurriría en una palmaria violación al debido proceso y en especial al derecho fundamental de defensa de la parte que resultare afectada con tal situación, como lo sería en este caso la entidad demandada.

“En efecto, fácil resulta sostener que la parte demandada fundamenta su defensa en torno a los hechos que la parte demandante relaciona en su demanda, como fundamento de sus pretensiones, de allí que aquella proceda a contestar la demanda, a pedir pruebas y a alegar de conclusión en primera instancia en torno de dichas imputaciones fácticas; si se 16 Sentencia del 13 de mayo de 2015.

Exp. 33334. CP Hernán Andrade Rincón. 17 “(…) en el recurso de apelación no es posible modificar los fundamentos fácticos señalados en la formulación jurídica; es decir, al juez de segunda instancia no le está permitido emitir juicios sobre hechos que no constituyeron el fundamento de la demanda, dado que el recurso de apelación no puede entenderse como un mecanismo para reformar o modificar la causa petendi, de suerte que la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno frente al argumento nuevo planteado en dicho recurso”.

(Se destaca). Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: sentencia de febrero 20 de 1989, exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo; auto de marzo 30 de 2006, exp. 31789, C.P. Alier Hernández; sentencia de noviembre 30 de 2006, exp. 16583; sentencia de octubre 18 de 2007, exp. 15528 y sentencia de agosto 29 de 2007, exp. 15494, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de junio 23 de 2010, exp. 18674 C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E). 18 “ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…). Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - admitiere que el demandante pudiere cambiar radicalmente tales las imputaciones fácticas, establecidas inicialmente en su demanda, a partir de la apelación, se estaría dejando a la parte demandada sin la posibilidad de haber pedido pruebas o aportado las necesarias para controvertir los nuevos hechos y las nuevas imputaciones a través de las cuales se le pretende responsabilizar, cuestión que equivaldría a lesionar gravemente su derecho de defensa” 19 (Subrayas y negrillas del texto original)20.

Conforme a lo discurrido, no se abordará el fundamento traído por el demandante en el recurso de apelación, con el cual en últimas busca agregar un nuevo fundamento de las pretensiones de la demanda, ello en aras de salvaguardar las garantías, que se reitera, alberga el debido proceso respecto a la parte contraria. - Violación del debido proceso ante la negativa de la entidad en la entrega de la denuncia que dio origen a la investigación tributaria, así como del expediente.

Frente a este aspecto de la apelación, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y controvirtió la conclusión de la sentencia de instancia según la cual el hecho de que la entidad no le hubiese puesto en conocimiento dicha información no le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. En tal sentido adujo que en ningún momento ha alegado que la denuncia constituyó el fundamento del acto liquidatorio, sino que ésta dio origen a la investigación tributaria en su contra e insistió que en aras de su defensa y debido proceso, quiso conocer el texto de la denuncia y “le fue negado tal derecho con el argumento pueril de que tal documento gozaba de reserva”.

Al margen del efecto que tuvo la denuncia dentro de la actuación administrativa adelantada por la DIAN, verifica la Sala un punto determinante que fue advertido por la a-quo y no se controvirtió en esta instancia, y es la inexistencia de prueba que respalde este cargo de nulidad. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 7 de octubre de 2009, exp. 17629, reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 13 de mayo de 2015, exp. 33334.

C.P. Hernán Andrade Rincón (E), entre muchas otras providencias de la Sala. 20 Consejo de Estado. Auto del 12 de mayo de 2016. Rad. 63001-23-33-000-2013-00090-01(54306). CP. Marta Nubia Velásquez Rico. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - En este sentido, aun cuando el demandante afirma que expresamente solicitó ante la entidad la denuncia interpuesta en su contra, lo cierto es que una vez revisados tanto los documentos aportados con la demanda, como el expediente administrativo que se allegó con la contestación, no obra la referida solicitud promovida con el propósito de acceder al expediente, ni tampoco obra el pronunciamiento emitido por la DIAN en el cual, según asevera el actor, se le opuso la reserva de la información. Así las cosas, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y en el asunto las afirmaciones en cita carecen de pruebas que las respalden.

Además, se advierte que en el contenido del requerimiento especial aparecen transcritos los hechos denunciados, por lo que el señor Jhon Jairo tuvo conocimiento pleno de los mismos con la notificación de dicho acto, respecto al cual no emitió pronunciamiento alguno. En este punto es pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto por el hoy demandante, en un asunto donde debatió idénticos argumentos a los aquí ventilados, pero frente a la liquidación del impuesto de ventas del año 2015, y específicamente en torno a la reserva allí alegada el órgano de cierre indicó: “ha sido criterio de esta corporación21, el hecho de que la autoridad no está en la obligación de notificar ni dar a conocer la denuncia del tercero, pues este tipo de avisos que se le dan a la Administración no es en sí misma la actuación administrativa que fundamenta jurídica y probatoriamente los actos administrativos acusados, de modo que el derecho de defensa y contradicción del obligado tributario está circunscrito a la controversia frente a los hallazgos y conclusiones de derecho de los actos administrativos, pues la potestad de gestión de la entidad demandada en el ejercicio de fiscalización, aun cuando sea propiciada en su iniciación por la denuncia de tercero, tendrá que ser fundamentada en los hechos probados que se recauden (artículo 742 del ET”). 21 Sentencias del 24 de octubre de 2013, (exp. 19478, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), y del 10 de octubre de 2019 (exp. 23096, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Por lo tanto, la observación hecha en la alzada no tiene vocación de prosperidad al aparecer infundada, pues por el contrario, lo acreditado es que el actor fue informado de los actos expedidos por la entidad y de su sustento. - Validez de las pruebas practicadas y prueba trasladada En el recurso, el demandante reiteró que las pruebas recaudadas por la entidad en la actuación administrativa no gozan de validez porque no se cumplió con la ritualidad legal contemplada en el artículo 174 del C.G.P para su traslado de un proceso a otro.

De un lado, cuestiona que la diligencia de registro no le fue practicada a él directamente, sino a un tercero denominado Invermuebles del Quindío SAS quien no funge como su depositario, sumado a que no existe un proceso adelantado por la DIAN contra dicha persona jurídica, lo que impide predicar el traslado de la prueba. Verifica la Sala que las pruebas cuyo valor cuestiona el demandante tuvieron origen en la diligencia de registro que se ordenó mediante la Resolución 751 del 09 de noviembre de 2017 a Invermuebles del Quindío SAS, y demás establecimientos en donde ejerciera su actividad económica.

Como sustento de dicha actuación la entidad recurrió a lo dispuesto en el artículo 779-1 del Estatuto Tributario que dispone: “ARTICULO 779-1. FACULTADES DE REGISTRO. <Artículo adicionado por el artículo 2o. de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales (…)”.

Así mismo, invocó lo señalado en el numeral 6º artículo 501 del Decreto 390 de 2016 y conforme a ello, además de disponer el registro al contribuyente Invermuebles del Quindío SAS, en el artículo 2º resolvió “Ordenar el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - locales e instalaciones, vehículos y medios de transporte que se llegaren a ubicar y pertenezcan a la sociedad, representante legal, socios, directivos, asesores, contadores, revisores fiscales, empleados, vinculados económicos y terceros relacionados con el contribuyente, que sean depositarios de sus documentos contables y archivos; para tomar imágenes de todos los equipos de cómputo que se encuentren en el lugar con el fin de extraer tolla la información que se considere necesaria por parte de los funcionarios comisionados”.

Así las cosas, es claro que el acto que ordenó el registro también abarca la inspección de los establecimientos de comercio e instalaciones pertenecientes al representante legal del contribuyente, es decir del señor Jhon Jairo Manjarres Ramírez quien ostentaba dicha calidad. En este sentido, en el informe y acta de entrega de documentos preliminares se aclaró que aunque en principio la diligencia de registro se ordenó directamente al demandante a través de la Resolución 750 de 2017 en el domicilio fiscal carrera 25 # 33-44, al momento de realizar el mismo se constató que dicha dirección estaba registrada a nombre de Invermuebles del Quindío SAS.

Al respecto se dejó la siguiente constancia: Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Precisamente la relación existente entre Invermuebles del Quindío y el demandante se cimienta no solo en la representación legal que éste ejercía sobre el establecimiento de comercio, sino en las operaciones que realizaba a través del mismo, de lo cual da cuenta el Oficio interno No 100211369-00117, relacionado con informe de auditoría forense en el que la Jefe de Coordinación Integral de Lucha contra el contrabando y evasión fiscal de la entidad explicó que la empresa Invermuebles del Quindío SAS se constituyó en el año 2017, pero tenía ingresos registrados de los años 2015, 2016 y 2017 facturados bajo el prefijo “J” autorizado por la DIAN para el señor Jhon Jairo Manjarres Ramírez, por lo que éstos se tomaron como ingresos del demandante.

Ahora bien, conforme al acta de registro de la diligencia, se tiene que en dicha oportunidad la entidad realizó el recaudo de múltiples pruebas documentales como cuadernos, carpetas, talonarios y facturas algunas expedidas por el señor Jhon Jairo, lo que deja sin sustento lo señalado por el demandante en la alzada para indicar que “en los archivos de Excel encontrados en la diligencia de registro a la susodicha persona jurídica en ningún momento se afirma que corresponden a información perteneciente a Jhon Jairo Manjarrés Ramírez”.

Según lo expuesto en criterio de la Sala las pruebas cuestionadas no fueron obtenidas con transgresión de las garantías constitucionales invocadas en la demanda, ello porque según se evidencia en el informe de análisis de la denuncia fechado del 06 de octubre de 2017, se concluyó que las irregularidades estaban relacionadas con el registro contable de operaciones realizadas con el fin de evadir impuestos, razón por la cual la investigación adelantada tuvo como propósito verificar dichas actuaciones.

Partiendo de lo expuesto, no son de recibo los argumentos del demandante, tendientes a desconocer su relación con el establecimiento de comercio Invermuebles del Quindío, del cual se acreditó que fungía como representante legal y a través del cual realizó operaciones que quedaron registradas con el prefijo autorizado por la DIAN para sus actividades.

Fue precisamente dicho vínculo el que dio lugar al registro y por ende en el informe de auditoría se dejó sentado que las Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - diligencias se adelantaron a los contribuyentes John Jairo Manjarres Ramírez e Invermuebles del Quindío S.A.S (…) y se concluyó: En conclusión, la Sala advierte que en la actuación administrativa no era forzoso el cumplimiento de las parámetros señalados en el artículo 174 del CGP22 para el traslado de pruebas, pues el material probatorio no se recaudó en un proceso distinto al adelantado por la entidad en su contra, tanto así que el registro como se aclaró por la entidad, se ordenó en un principio específicamente a nombre del señor Jhon Jairo, y posteriormente se verificó que el domicilio a inspeccionar tenía como titular al establecimiento Invermuebles del Quindío SAS, situación que no conlleva a señalar que dicho registro tuviera como propósito la investigación de una persona ajena o tercero, como pretende hacer ver el demandante, sumado a que el acto administrativo expresamente autorizó el registro de establecimientos del representante legal, que para el caso era el señor Majarres Ramírez, lo que lleva a colegir que los hallazgos en su contra podían servir de sustento al interior de la actuación administrativa en la cual bien pudo controvertir su alcance, no obstante, este no ha sido un punto de controversia, pues su inconformidad se limita a la incorporación de las evidencias como pruebas trasladadas, y como ya dijo dicha figura no tiene aplicación en el asunto. 22 ARTÍCULO 174.

PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - De esta manera se concluye que las pruebas recaudadas sí eran vinculantes para el señor Jhon Jairo, sin que se pueda predicar un vacío probatorio que implicara resolver algún aspecto mediante deducciones a su favor, como dispone el artículo 745 del ET23 - Presunción de veracidad de la declaración privada Expuso el actor que la inversión de la carga de la prueba no opera de manera automática y que su declaración privada goza de presunción de veracidad conforme al artículo 74624 del Estatuto Tributario, presunción de carácter legal que alega puede ser desvirtuada por la administración tributaria con hechos y razones contundentes.

Sobre este aspecto, resulta necesario aclarar que si bien corresponde a la autoridad tributaria establecer que la información declarada por los contribuyentes es distinta a la incorporada en sus liquidaciones, una vez que determine dichos aspectos, atañe al interesado desvirtuar las pruebas que se aducen en su contra. En tal sentido resulta oportuno traer a colación pronunciamiento del Consejo de Estado25, en el cual se da claridad sobre el alcance de la norma invocada por el demandante, veamos: “El artículo 746 del Estatuto Tributario establece esta presunción en los siguientes términos: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija” 23 ARTICULO 745.

LAS DUDAS PROVENIENTES DE VACIOS PROBATORIOS SE RESUELVEN A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. Las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo III de este título. 24 ARTICULO 746.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 33> Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija. 25 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia del 18 de octubre de 2012. Rad. 05001-23-31-000-2006-02950-01(18329). CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - De la cita se desprende que evidentemente cobija esta presunción a las declaraciones tributarias, pero se trata de una presunción con dos características: la primera, es presunción legal y por ende desvirtuable; y la segunda, establece una carga de la prueba para la Administración que se invierte automáticamente, a cargo del contribuyente, una vez se de por lo menos una de dos condiciones: que se haya solicitado una comprobación especial, o que la ley la exija.

En el caso presente se dan ambas condiciones para la inversión automática de la carga de la prueba: Primero, se ha iniciado y terminado un proceso de cuestionamiento administrativo de la liquidación privada contenida en las declaraciones de renta del contribuyente por el año 2002. El renglón esencialmente controvertido por la administración es el referente a la disminución patrimonial reflejada en la segunda corrección de la declaración de la sociedad, sobre el cual se pidieron explicaciones a la sociedad y por ende, correspondía a ésta, la demostración de su procedencia. Segundo, el artículo 789 del Estatuto Tributario, ubicado en el Capítulo III “Circunstancias especiales que deben ser probadas por los contribuyentes”, del Título VI “Régimen Probatorio”, expresamente exige una comprobación especial en este caso: “Los hechos que justifican aumento patrimonial.

Los hechos que justifiquen los aumentos patrimoniales deben ser probados por el contribuyente, salvo cuando se consideren ciertos de conformidad con el artículo 746.” Debe advertirse que esta certeza ya no cubre la declaración pues ha sido cuestionada administrativamente. (…) En consecuencia, no sólo se ha pedido en el caso presente una comprobación especial de las partidas cuestionadas sino que además exige la ley una comprobación especial a cargo del contribuyente.

Esto determina que la declaración rentística ya no estaba cobijada con la presunción de veracidad a que hace referencia la apelante y por tanto no recaía sobre la Administración sino sobre la contribuyente la carga de la prueba a fin de desvirtuar las glosas planteadas. Entonces el planteamiento apropiado para el presente debate no es si la DIAN desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración, como erróneamente afirma la apelante, sino si HACIENDA EL PORTAL demostró la procedencia de los pasivos a fin de evitar el incremento patrimonial y/o justificarlo.

(…) El artículo 746 del Estatuto Tributario presume ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, pero siempre y cuando sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija. En este caso, como la diferencia se originó en el rechazo de pasivos, correspondía al contribuyente acreditar su procedencia.” En el asunto particular, la Sala evidencia que en aras de verificar la veracidad de la información declarada por el señor Jhon Jairo, la DIAN adelantó un proceso de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - investigación en el cual recaudó pruebas de distinta naturaleza.

Es así que las diferencias adicionadas a su impuesto de venta, surgieron de la revisión de facturas de venta, tarjetas tipos kárdex, entregas de mercancía, cuadernos, imágenes tomadas de los equipos de cómputo, así como declaraciones brindadas por sus clientes en relación con operaciones comerciales que realizaba y que no fueron declaradas ante la DIAN.

Así las cosas, la información contenida en la declaración presentada por el demandante, dejó de presumirse cierta en el momento en que la entidad estableció la necesidad de corroborar la misma, a través del proceso de fiscalización abierto para tal efecto. Al respecto el órgano de cierre de esta Jurisdicción26 ha sido reiterativo en señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija», en los términos del artículo 746 del ET.

En tal sentido, la carga de la prueba en materia tributaria en lo que atañe a los factores de aminoración de la base imponible -costos, gastos, impuestos descontables y demás- tienen un especial tratamiento en la normativa, como se evidencia en los artículos 786 y siguientes del ET, advirtiendo que según el artículo 167 CGP, la carga de la prueba de dichos factores recae en el sujeto pasivo, por cuanto es quien los invoca27.

En ese contexto, en el asunto particular y conforme al artículo 789 ET “ Los hechos que justifiquen los aumentos patrimoniales deben ser probados por el contribuyente, salvo cuando se consideren ciertos de conformidad con el artículo 746”. En ese orden, la DIAN desplegó las acciones tendientes a verificar la veracidad de la información declarada por el demandante, por lo que una vez se corroboró que la misma no era acorde a la realidad, surgía para el demandante la carga de desvirtuar 26 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia del 28 de octubre de 2021. Rad. 25000-23-37-000-2015-00288-02(24837). CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 Sentencia del 13 de mayo de 2021, Exp. 23202, que reitera la sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 20813, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - los hallazgos de la autoridad tributaria.

No obstante, el actor no allegó en el procedimiento tributario, ni en este escenario judicial prueba que permitiera validar o corroborar la veracidad de la información contenida en la liquidación del impuesto de ventas del tercer cuatrimestre del año gravable 2017, “sin que sean suficientes las meras afirmaciones en contrario”28. EN CONCLUSIÓN, para el Tribunal la sentencia de instancia debe confirmarse por que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados en nulidad, tal como se estableció por la a-quo.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas de segunda instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. 28 Como se indicó por el Consejo de Estado en sentencia ya citada del 04 de mayo de 2023. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ttributario- Radicado: 63001-3333-007-2023-00157-01 Demandante: Jhon Jairo Manjarrés Ramírez Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Segunda tal y como consta en el Acta No. 12 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”