REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda de Decisión– Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Tres (03) de abril de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 Demandante: Laura Fernanda Pérez y Otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- APELACIÓN DE SENTENCIA Agotado el iter procesal de ley sin que se observen causales de nulidad que vicien la actuación, la Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora y accionada frente a la sentencia proferida el 7 de junio del 2024, por medio de la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1.1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN Objeto1: Mediante escrito presentado ante la oficina de reparto de Armenia, el día 4 de abril del 2019 (pág. 18, archivo expediente completo ONEDRIVE), la parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1 Archivo EXPEDIENTE COMPLETO, ONEDRIVE, págs. 1-18 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF a) Declarar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por la desintegración familiar, con ocasión del retiro sin el cumplimiento de los requisitos legales de la niña Hellen Valentina Fernández Pérez el día 18 de enero de 2017, y como consecuencia de ello transgresora de los derechos constitucional y convencionalmente protegidos (derecho a la familia) de los cuales son titulares los demandantes. b) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la demandada a pagar a favor de los señores Carlos Alirio Fernández Ramírez y Laura Fernanda Pérez Zapata, el equivalente a 100 SMLMV para cada uno, por concepto de transgresión a los derechos constitucional y convencionalmente protegidos (derecho a la familia). c) Declarar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar administrativamente responsable del fallecimiento de la menor de edad Hellen Valentina Fernández Pérez el día 19 de enero de 2017. d) Consecuencialmente, condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales causados a los demandantes por el fallecimiento de la niña Hellen Valentina Fernández Pérez, así: Para los señores Carlos Alirio Fernández Ramírez y Laura Fernanda Pérez Zapata el equivalente a 100 smlmv para cada uno. Para Diana Milena Pérez Zapata, Abel Enrique Moreno Duque, Marlon Alexander Moreno Pérez, Jessica Dahiana Restrepo Pérez y Jhoana Mariza Pérez Zapata, el equivalente a 50 smlmv para cada uno. Condenar a la demandada al pago de intereses en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y en costas.
Razón, causa o fundamento de la pretensión. Para los efectos que interesan a la litis se expusieron los siguientes: ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF 1) Que HELLEN VALENTINA FERNANDEZ PEREZ nació el día 14 de agosto de 2016, y sus padres fueron CARLOS ALIRIO FERNANDEZ RAMIREZ y LAURA FERNANDA PEREZ ZAPATA. 2) Que el día 18 de enero de 2017, el ICBF realizó una visita para constatar las condiciones en que se encontraban viviendo los padres y la niña Hellen Valentina Fernández Pérez, con motivo de una denuncia interpuesta por el señor Abel Enrique Moreno Duque, abuelo de crianza de la menor de edad. 3) Que, como resultado de la verificación, la menor de edad fue trasladada a las instalaciones del ICBF por considerar vulnerados sus derechos, al constatar que la denuncia interpuesta era verdadera. 4) Que las razones por las cuales el ICBF consideró vulnerados los derechos de la niña, según el formato de constatación de denuncia, fueron los siguientes: - Los progenitores están pernoctando en una habitación de hotel. - La figura masculina trabaja lavando carros y de allí debe generar algún ingreso para satisfacer diariamente las necesidades básicas primarias de su hija y compañera. - Aunque se observa a la niña en buenas condiciones con comportamientos adecuados para su edad cronológica, físicamente no se aprecia descuidada, tampoco se ve en su cuerpo señales de infección, cierto es, que no es el espacio en el que debe permanecer. 5) Que las condiciones de ingreso de la menor de edad al ICBF se encuentran consignadas en la historia de atención; adecuadas condiciones de salud, pero higiene impropia, no cuenta con estabilidad económica y habitacional, olvido de documento de registro de nacimiento, progenitor consumidor de alucinógenos, entre otros detalles alusivos a algunas carencias de la niña. 6) Que el 18 de enero de 2017, la niña fue llevada a un hogar de paso del ICBF. 7) Que el 19 de enero de 2017, la niña Hellen Valentina Fernández Pérez ingresó a servicio de urgencias de la clínica del parque encontrándose: “cianótica, sin signos vitales, con relajación de esfínteres, por lo que activa código azul comandado por el anestesiólogo de turno. Se inicia RCP Básico ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF - Avanzado durante 20 minutos protocolariamente sin retorno a la circulación espontánea, por lo que se suspende RCP.
Hora de defunción 10:26 de la mañana”. 8) Que, de acuerdo con lo anterior, el ICBF retiró del seno de su hogar, en perfectas condiciones, a la niña Hellen Valentina Fernández Pérez, sin que se cumplieran los requisitos establecidos en la ley para tomar dicha determinación y posteriormente fue devuelta fallecida. 9) Que con motivo del retiro del seno del hogar de la menor de edad y del fallecimiento de esta, los demandantes han soportado perjuicios que no estaban en el deber de soportar.
De las anteriores premisas, se argumentó la configuración de responsabilidad del ente demandado y se diera aplicación del principio iura novit curia.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.2.1. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF 2. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Destacó que en desarrollo de intervenciones realizadas por parte del equipo de la Defensoría de Familia del ICBF Regional Quindío mediante auto del 19 de enero de 2017, se consideró “vulnerados el derecho a la vida y a la calidad de vida a un ambiente sano;
Derecho al desarrollo integral en la primera infancia, niñez y adolescencia y a la protección contra la transmisión de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestión o después de nacer o la exposición durante la gestación al alcohol; pues se evidencia que el grupo familiar no tiene un espacio adecuado donde vivir con su hija, expuesta a múltiples factores de riesgo, se evidencia que no se encuentra afiliada a EPS, además no se evidencia sustento de atenciones en salud por el área particular, se observa que el progenitor es consumidor de sustancias psicoactivas y al concepto integral emitido por el equipo interdisciplinario de la Defensoría de 2 Archivo 12 CONESTACIÓN DEMANDA ONEDRIVE ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Familia que recomienda pertinente el inicio de PARD, con medida de ubicación provisional en Hogar de Paso mientras se ubica en Hogar Sustituto”.
Sostuvo que el ICBF actúo de conformidad con la denuncia que hiciera en contra de los progenitores de la menor de edad, el señor Abel Enrique Moreno Duque, quien el día 17 de enero de 2017 en el CZ Armenia Sur, manifestó: "Que la nieta de su compañera sentimental, Hellen Valentina Fernández Pérez, de 5 meses de edad, se encuentra en inadecuadas condiciones de cuidado y alimentación y expuesta a factores de riesgo, puesto que la madre, joven Laura Fernanda Pérez Zapata de 19 años sostiene una relación con un joven de 19 de años quien presenta adicción a SPA y conductas de hurto, razón por la cual el denunciante tuvo que pedirle al padre de la niña que abandonara el hogar.
A raíz de esto la madre salió también del hogar de la abuela y actualmente permanecen en un lavadero de autos frente a la terminal (antes de llegar al CAI Santander) expuesta a las condiciones del clima y desnutrición, pernoctando en hoteles de dudosa reputación. Solicita la intervención del ICBF en aras de restablecer los derechos de la niña. Adicionalmente afirma que la niña no tiene registro civil y no ha sido llevada a los controles médicos respectivos”.
Rememoró que los hogares de paso, son una modalidad de atención transitoria para la ubicación inmediata de los niños, niñas y adolescentes, en una familia de la red de Hogares de Paso organizadas en cada municipio y departamento, servicio de atención que es contratado por cada Municipio, con entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y para el caso que nos ocupa, la Alcaldía de Armenia, a través de su Departamento Administrativo Jurídico suscribió el contrato de prestación de servicios No 2016-1068 del cual hace parte el Consorcio CONFUTURO NIT 900185624-4 para la atención de este servicio.
Por ende, el ICFB no tiene a cargo los hogares de paso, y por ello no tiene responsabilidad sobre lo sucedido.
2. LA SENTENCIA APELADA3 El juzgado de primera instancia estimó que los daños consistentes en la desintegración familiar con ocasión del retiro de la niña Fernández Pérez de su 3 Archivo 46 SAMAI JUZGADO ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF hogar y su posterior fallecimiento, están acreditados de conformidad con la historia de atención No. 1077975391 del 17 de enero de 2017 y el registro civil de defunción con indicativo serial No. 09713243.
De acuerdo con las actuaciones administrativas relacionadas con el restablecimiento de derechos de la niña en comento realizadas por el ICBF, surgió que la menor de edad fuese vinculada a un Programa de Restablecimiento de Derechos – PARD con ubicación en la modalidad de hogar sustituto, a fin de restablecer sus derechos y promover las condiciones socio familiares necesarias para asegurarle un desarrollo integral.
Así, se estimó que la autoridad administrativa actuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006. Hasta dicho punto no se evidencia que el ICBF hubiere errado en su actuar, teniendo en cuenta que, ante la puesta en peligro de la niña, era necesario adelantar acciones administrativas propicias en pro de la restauración de los derechos de la niña que se encontraban amenazados por parte de sus progenitores.
Es decir, el daño alegado por la parte demandante, consistente en la desintegración del grupo familiar no es imputable a la entidad demandada, como quiera que no se probó una falla del servicio. En ese orden, se precisó que está determinada la responsabilidad y/o falta de compromiso en el cuidado por parte de los padres respecto de su hija fallecida en sus primeros meses de vida, porque no podía pasarse por alto algunos episodios de reflujo esofágico de la niña que requerían atención médica.
Sin embargo, de los medios de prueba, no se avizora que el ICBF hubiese realizado diligencia alguna para que la niña hubiese sido atendida por un profesional de la salud, por el contrario, fue llevada a un hogar de paso, pese a los síntomas que estaba presentando y, estando en dicho lugar, con el pasar de las horas su estado de salud se agravó hasta terminar en su lamentable deceso.
Así entonces, la niña no tuvo acceso al servicio médico desde el primer momento en que fue puesta a disposición del ICBF. Dicha entidad, independientemente del contrato que tenga con los hogares comunitarios o de paso, asumió una posición de garante respecto de la vida e integridad de la menor de edad. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Por lo tanto, el ICBF se abstuvo de ejercer un cuidado adecuado con la niña durante el tiempo que permaneció bajo su cuidado y protección, desatendiendo las necesidades de salud requeridas y por ello el daño, le es imputable.
En ese orden, dispuso la siguiente condena:
3. RECURSOS DE APELACIÓN - Parte actora4: Solicitó revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia apelada en el sentido que se reconozca la indemnización por perjuicios morales a la demandante 4 Archivo 52 SAMAI JUZGADO ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Jhoana Mariza Pérez Zapata (tía abuela materna) y revocar el numeral tercero de la misma providencia y en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda presentada. a) Señaló que el a quo en su pronunciamiento reconoció a la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata como la “tía” de la señora Laura Fernanda Pérez Zapata, madre de Hellen Valentina” a partir de los Registros Civiles de Nacimiento que reposan en el expediente, sin embargo, terminó por concluir que no quedaba demostrado el parentesco con el que concurría al proceso dicha demandante.
El anterior yerro, es un contrasentido que incidió de manera determinante en que se negara el reconocimiento de la indemnización reclamada. La conclusión a la que se arribó desconoció el contenido de los artículos 35, 37, 44, 45 y 46 del Código Civil, a partir de los cuales se puede establecer que Jhoana Mariza Pérez Zapata tiene un vínculo de parentesco de 4º de consanguinidad en línea transversal materna con relación a la niña Hellen Valentina Fernández Pérez, lo cual, configura el primer presupuesto para que se le reconozca la indemnización reclamada en las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente, el despacho no tuvo en cuenta la declaración de parte rendida por Jhoana Mariza Pérez Zapata y el testimonio de Jhon Fabio Restrepo Chavarría, es decir, la prueba de la relación afectiva y los perjuicios, necesaria para las personas que se ubican en el 4to grado de consanguinidad. b) Precisó que no comparte la falta de reconocimiento de la indemnización a título de indemnización por la transgresión a los derechos constitucional y convencionalmente protegidos – derecho a la familia derivado de la desintegración familiar sufrida por los demandantes.
Adujo que, en la sentencia apelada, se dio por acreditado el daño consistente en la desintegración familiar con ocasión del retiro de la menor Hellen Valentina Fernández Pérez de su hogar, no obstante, concluyó que no se había probado la falla en el servicio en cabeza del ICBF, al considerar que “la separación de la menor de sus padres se efectuó posterior a la verificación de la garantía de derechos de la cual se concluyó la vulneración derechos de la primera infancia”.
De lo anterior, se puede advertir, que el despacho asumió, sin fundamentos válidos y sin realizar un análisis profundo, que ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF ciertos aspectos anotados en los diferentes formatos elaborados por parte de los funcionarios del ICBF los legitimaba para conducir a la familia conformada por Carlos Alirio, Laura Fernanda y su hija menor Hellen Valentina a las instalaciones del ICBF donde posteriormente se retiró a la menor del seno familiar.
Al respecto, el a quo dio por probados hechos que no cuentan con soporte dentro del proceso e hizo una valoración superficial y parcial de los medios de convicción. Lo anterior, configuró un trato desigual y discriminatorio hacia la menor Hellen Valentina, su padre y su madre, así como demás miembros de la familia, pues se les desconocieron derechos convencionales y constitucionales, entre estos, el contenido del inciso 7° del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y del artículo 9 y 16 de la misma Convención, así como de los artículos 13 y 42 de la Constitución Política. -Parte accionada5: Arguyó que la niña a su corta edad ya había sido expuesta a maltrato por parte de su familia nuclear; los primeros meses que son los que requieren máxima atención y control de los factores externos que podrían perjudicarla, como: el clima y la asepsia requerida para su descanso y la preparación de alimentos.
Así, dado a conocer el reporte de maltrato, el ICBF de manera inmediata activó los procedimientos para remediar lo que se le comunicó. Es cierto que el ICBF asumió una posición de garante al retirar la niña del medio familiar malsano; sin embargo, la funcionaria lo hizo dando prioridad a su bienestar y empeñada en la firme convicción de que, bajo la protección del Instituto, ella iba a mejorar y su familia obtener las herramientas necesarias para cumplir con su rol protector.
Desafortunadamente, pocas horas después la niña fallece y no por la consecuencia del actuar de la funcionaria sino de la acumulación de actos de maltrato y negligencia. De lo anterior se colige que la orden de ubicación en un hogar de paso fue acorde a la ley, no se puede predicar que su deceso hubiere ocurrido por falta de atención o falla en el servicio del ICBF, más aún se advirtió claramente que su familia no 5 Archivo 50 SAMAI JUZGADO ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF estaba cumpliendo con su responsabilidad parental ya que no le brindó el cuidado, la orientación y el acompañamiento requerido durante su proceso de crecimiento y formación, demostrando así su negligencia. Además, no se puede deducir que la menor falleció por omisión del ICBF, cuando dentro del proceso no se adjunta prueba alguna que haga inferir la presencia de una falla en el servicio por parte de la entidad y, además, generadora de daño. Rememoró que se estableció como medida de restablecimiento de derecho de la menor de edad la ubicación de la misma en un Hogar de Paso operado por el Consorcio CONFUTURO de conformidad con el contrato No 2016- 1068 celebrado entre el Municipio de Armenia y el operador referido y NO por el ICBF.
Por otro lado, según lo indicado por el Consejo de Estado en la SU del 28 de agosto de 2014, parte de la base de que las personas a recibir el concepto de perjuicios morales probaron dentro del proceso contencioso poseían cercanía afectiva con la niña, pero como se evidenció, los familiares que se pretende compensar con el fallo apelado, son los causantes del maltrato por la negligencia con la cual se trató a la niña durante sus cinco únicos meses de vida.
Resalta que los padres fueron denunciados y pasaron de irresponsables negligentes a víctimas y se hacen acreedores al tope máximo sin merecerlo. En este mismo sentido, se acercan al proceso como víctimas unos abuelos y tíos maternos que, siendo parte de la red extensa de la niña fallecida, teniendo claridad de la compleja situación de vulneración de derechos en la que se hallaba la niña, no hicieron nada o si lo hicieron fue muy poco; pero, comparecieron a rendir un testimonio famélico y lánguido para verbalizar que “extrañan” y “querían” la niña. Una niña que falleció de cinco meses de edad y donde los primeros llamados a protegerla no cumplieron.
Por tanto, solicitó fuese revocada la sentencia apelada. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF
4. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA - Parte demandante6 Ratificó los argumentos expuestos en la alzada. - Parte demandada - ICFB7 Adujo que los vínculos afectivos de los demandantes son discutibles, porque los beneficiarios del fallo apelado fueron negligentes y maltratadores de la menor de edad. - Ministerio Público No emitió concepto en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 6 Archivo 09 SAMAI TRIBUNAL 7 Archivo 12 SAMAI TRIBUNAL ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF
2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con las precisas discrepancias planteadas frente a la sentencia de primera instancia y que otorgan competencia al Tribunal tal como lo dispone el artículo 328 del CGP8, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA9, se deberán determinar los siguientes ítems: • ¿Se probó la antijuricidad del daño deprecado en la demanda alusivo a la desintegración familiar alegada por los demandantes, con ocasión de las decisiones administrativas adoptadas por el ICFB en desarrollo de la Ley 1098 de 2006 que el 19 de enero del 2017 dispusieron como medida de restablecimiento de derechos la internación de la niña FERNANDEZ PEREZ (qedp) en un hogar de paso y que supuso la separación del seno de su entorno familiar? • ¿La sentencia apelada debe ser revocada porque no es dable argüir que la menor de edad falleció por una omisión imputable al ICBF al no obrar prueba de una falla en el servicio a cargo de dicha entidad y que sea la generadora o causa eficiente del deceso? • ¿En caso de confirmarse la responsabilidad administrativa, patrimonial y extracontractual del ICBF, los demandantes si están legitimados para reclamar perjuicios morales en su favor cuando según el ICBF habrían sido negligentes y maltratadores de la menor de edad fallecida? • ¿En caso de confirmarse la responsabilidad administrativa, patrimonial y extracontractual del ICBF, debió reconocérsele perjuicios morales a la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata en su condición de tía abuela de la niña fallecida al tener parentesco de 4º de consanguinidad en línea 8 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…) 9 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF transversal materna y obrar pruebas de acreditación sobre su aflicción o congoja por el fatídico hecho?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN La Sala sostendrá que están reunidas las condiciones establecidas para deprecar responsabilidad administrativa, patrimonial y extracontractual en el ente demandado, en razón a que existen pruebas suficientes que exteriorizan incumplimiento de deberes objetivos de cuidado y protección sobre la bebé de quien el ICBF asumió una posición de garante, lo cual, facilitó el daño padecido por los accionantes, sin que existan pruebas indicativas de que el daño ocurrió por un evento imprevisible, irresistible o ajeno a las obligaciones del ICBF.
De otra parte, no es dable indemnizar daños cuya fuente proviene de actuaciones administrativas revestidas por una presunción de juricidad. Se confirmará la indemnización de perjuicios, pero con la inclusión de la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata al existir prueba de su parentesco y relación afectiva con la fallecida.
4. FUNDAMENTO JURIDICO – FACTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta, corresponden con las siguientes: 4.1. La imputación en la Responsabilidad Extracontractual y Patrimonial del Estado El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, sean causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Conforme a lo anterior, la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe un daño causado a la víctima, la cual no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando ese daño es imputable a una autoridad pública. En ese sentido, la jurisprudencia reciente exige que cualquier régimen de responsabilidad patrimonial del Estado deba cimentarse a partir del principio de imputabilidad, el cual pregona que la indemnización del daño antijurídico puede ser atribuida al Estado siempre y cuando exista el sustento fáctico y jurídico suficiente ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y necesario, en consideración a la actuación que razonablemente se esperaría de la Administración. Bajo dicho paradigma, se ha resaltado: “En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”10.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”11.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”12. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no13.
Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.”14 (Resalta la Sala) En ese mismo sentido, recientemente se ha precisado: “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho15, que contraría el orden legal16 o que está 10 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos.
Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 11 MIR PUIG, Santiago.
Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 12 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 13 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, SUB.
C, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, nueve (9) de mayo de dos mil once (2011), Rad. 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976 15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 16 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975.
Pág.90 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF desprovista de una causa que la justifique17, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida18, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros19.”20 Así entonces, la responsabilidad extracontractual del Estado puede configurarse una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación desde el ámbito fáctico y jurídico.
4.2. EL DAÑO Este elemento de responsabilidad ostenta una especial relevancia, pues su acreditación debe ser plena, en aras de que surja en forma efectiva el deber indemnizatorio, no en vano, la doctrina en la materia ha referido que el mismo no solo debe ser cierto sino también personal, es decir que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita su reparación21; en el asunto se imputa la ocurrencia de dos eventos dañinos que se suplican sean indemnizados de forma independiente, uno, se hizo consistir en la desintegración familiar, con ocasión del retiro “sin el cumplimiento de los requisitos legales”, según la demanda, de la menor de edad Hellen Valentina Fernández Pérez el día 18 de enero de 2017 del seno de su hogar; ello, efectivamente está acreditado con la decisión administrativa de internación de 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 18 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 20 CONSEJO DE ESTADO, SUBSECCIÓN C, C.P. NICOLÁS YEPES CORRALES, diecinueve (19) de febrero de 2024, Radicación: 76001233100020020206101 (58455) 21 El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual de estado en derecho colombiano y francés. Juan Carlos Henao.
Universidad Externado. 1998 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF la niña FERNANDEZ PEREZ (qedp) en un hogar de paso (Historia de atención No. 1077975391 del 17 de enero de 2017 pág. 71-9122) y, el otro, la muerte de la misma niña conforme registro civil de defunción con indicativo serial No. 09713243 (archivo ídem pág. 41).
4.3. LA IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA 4.3.1.Para efectos de atribuir fáctica y jurídicamente el primer daño causado que en la demanda se precisa como resarcible, y que en el recurso de alzada se insiste su reconocimiento, la parte actora reprocha la “desintegración familiar” causada con ocasión del retiro “sin el cumplimiento de los requisitos legales” según la demanda, de la menor de edad Hellen Valentina Fernández Pérez, el día 18 de enero de 2017 del seno de su hogar conformado hasta ese momento por sus padres; los señores CARLOS ALIRIO FERNANDEZ RAMIREZ y LAURA FERNANDA PEREZ ZAPATA.
En la apelación se menciona que en primera instancia no se analizaron todos los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a la adopción de esa medida administrativa, los cuales, según el demandante, pueden ser calificados como discriminatorios con los padres de la niña, desconocieron derechos convencionales y constitucionales, entre estos, el contenido del inciso 7° del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y del artículo 9 y 16 de la misma Convención, así como de los artículos 13 y 42 de la Constitución Política.
Al respecto, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 1098 del 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), las medidas administrativas que el ICBF puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños son, entre otras, amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico y retiro inmediato del menor de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar.
Así mismo, ubicación en un programa de atención especializado, en medio familiar o en centros de emergencia, cuando no proceda la ubicación en los hogares de paso; adopción y cualquier medida que garantice la protección integral de los menores. Por ende, si se adelanta un proceso de restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad en el que se estableció un estado de vulneración y se adoptó una medida a su favor 22 Expediente completo ONEDRIVE ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF esta decisión puede ser modificada por la misma autoridad administrativa, según los resultados hallados en el correspondiente seguimiento y evaluación de las medidas decretadas que le compete.
Así las cosas, efectivamente, como lo describe la propia parte demandante, se advierte que aquel daño fue producto o tuvo origen en una decisión administrativa adoptada por el ICBF consistente en la internación de la mencionada bebé en un hogar de paso, lo que implicó la separación del seno de su hogar. Por consiguiente, aquella circunstancia se dio como consecuencia de una decisión unilateral de una autoridad administrativa con vocación de alterar una situación jurídica existente a este ese momento, que era la custodia natural y legal de un niña con sus padres biológicos, la misma se implementó presuntamente, para amparar los derechos de la bebé y se hizo en aplicación de la Ley 1098 de 200623, de tal manera, que al haber ocurrido el fatídico deceso de la niña durante el procedimiento administrativo aludido (Historia de atención No. 1077975391 del 17 de enero de 23 “Artículo 103.
CARÁCTER TRANSITORIO DE LAS MEDIDAS. La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso tercero del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas.
Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción. Artículo
53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este Código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2.
Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 5.
La adopción. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar. Parágrafo 1º. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.
Parágrafo 2º. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los desastres para la protección sus derechos.” ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF 2017 pág. 71-9124), esa determinación se tornó en definitiva25 y, si la parte actora tuviese reparos, censuras y cuestionamientos de orden fáctico y legal frente a toda la motivación que llevó a la adopción de esa medida administrativa, ha debido impugnarse aquel acto administrativo por el medio de control judicial procedente26, a fin de develar la ilegalidad e inconstitucionalidad que en la demanda se aduce.
Es decir, el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento, según corresponda. Sin embargo, como ello no ha ocurrido, o al menos, a este proceso no se ha aportado una decisión judicial que demuestre la nulidad o ilegalidad de esa determinación administrativa, es indefectible estarse a la presunción de juricidad que la reviste y, de esa manera, no es factible alegar la antijuricidad de ese daño, dado que, está amparado por la ley visto que ese ropaje legal no ha sido resquebrajado al tratarse de actos administrativos que tuvieron vigencia, ejecutoriedad y oponibilidad.
En consecuencia, no es dable declarar algún tipo de responsabilidad extracontractual por ese hecho dañino alegado como causante de daños inmateriales, porque se insiste, proviene de un acto administrativo con presunción de legalidad inalterada, y en tal virtud, la negativa a conceder pretensiones sobre este aspecto en primera instancia debe confirmarse. 24 Expediente completo ONEDRIVE 25 Los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación, tal como lo indica el artículo 43 del CPACA.
CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00011-00(0068-10): “Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido.
Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa. No obstante, el que un acto sea definitivo, no depende siempre de hallarse situado en el final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado (…).” 26 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, C.P. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 25000-23-26-000-2012-00999-01 (51333) “De la lectura de la demanda resulta claro que la demandante identifica como causa del daño la Resolución 059 de 2001, es decir, el acto administrativo por el cual el Ministerio la destituyó del cargo que ocupaba en dicha entidad.
Aunque en las pretensiones y en el resto de la demanda se sostenga que la actuación del Ministerio correspondió a una <>, lo cierto es que el origen de sus perjuicios fue el citado acto administrativo. 10.-. El acto administrativo de destitución fue el que <> de la demandante y, por ende, era necesario desvirtuar su legalidad con el fin de obtener el restablecimiento de su derecho (reintegro) y/o la reparación de los perjuicios (pago de salarios dejados de percibir). 11.- La acción de nulidad y restablecimiento sí era procedente; tanto así, que la demandante aceptó haberla ejercido y señaló fue rechazada por falta de subsanación.” ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF 4.3.2.
Ahora bien, sobre el otro daño imputado, consistente en el fallecimiento de la niña Hellen Valentina Fernández Pérez se tiene el registro civil de defunción con indicativo serial No. 09713243, que acredita ese hecho acaecido el día 19 de enero de 2017 (pág. 41 expediente completa, archivo ONEDRIVE). Sobre las condiciones en que se dio dicho suceso, está claro y sin discusión probatoria que ocurrió cuando el ICBF asumió legalmente de forma temporal la custodia y protección de la niña, al separarla de sus progenitores.
Respecto de este ítem, se tienen acreditados los siguientes supuestos fácticos: • Que el 18 de enero de 2017, se realizó constatación de denuncia en la que se había dicho sobre el hogar referido lo siguiente: “viven en una pieza hotel “Hotel El Viajero” cerca al terminal y la figura masculina trabaja en el lava autos ubicados al frente del terminal de transporte de Armenia” y que la niña de 5 meses de edad se encontraba en “condiciones inadecuadas cuidado y alimentación”.
En ese orden, el ICBF (trabajadora social Caroline Amaya Álvarez) visitó el hogar de la menor de edad Hellen Valentina Fernández Pérez, y se dejaron los siguientes registros y disposiciones administrativas (Expediente completo, págs. 66, 126-129 ONEDRIVE): “CONSTATACIÓN DE LOS HECHOS (DENUNCIAS) (…) SITUACIÓN FAMILIAR: Laura Fernanda Pérez Zapata (…) hace año y medio convive con su pareja Carlos Alirio Fernández Ramírez (…) hace cinco meses nació la primogénita Helen Valentina Fernández Pérez.
Carlos Alirio acepta que es consumidor de marihuana, (…) que se fueron a vivir a la casa de la abuela materna de la niña; allí se presentaron algunos conflictos y el pasado domingo la madre y padrastro de la joven madre le pidieron que abandonara la casa; ( ) desde ese momento se fueron a vivir a una pieza de hotel (…)ubicado cerca al terminal y al frente del terminal hay un lavadero de autos donde trabaja Carlos Alirio, manifiesta que su compañera se aburre en la pieza y por eso se va para el lavadero con la bebé. (…) se les sugiere permitir el acompañamiento a las instalaciones del ICBF, ya que efectivamente la bebé presenta derechos vulnerados.
(…) SALUD: Helen Valentina no se encuentra vinculada al régimen de salud, debido a no tener el Registro Civil (…) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF SITUACIÓN ECONÓMICA: La manutención de Helen Valentina es asumida por el progenitor, ingreso que proviene del trabajo realizado en oficios varios, en la actualidad labora en un lava autos.
La vivienda que habita este grupo familiar se circunscribe en una pieza de hotel donde pagan por día. CONCEPTO SOCIAL: Se establece la veracidad de la denuncia, toda vez que la información suministrada por el peticionario corresponde a la realidad; este grupo familiar no posee las condiciones económicas en el momento para garantizar de manera integral los derechos de la hija recién nacida.
(…) Acciones a Seguir: Se logra establecer la veracidad de la denuncia, se considera pertinente trasladar el caso a Proceso de Restablecimiento de Derechos para los fines pertinentes.” (Destaca la Sala) • Que la mencionada funcionaria hizo de testigo en el proceso, y manifestó que encontró a la menor de edad sin su registro de nacimiento, lo que imposibilitaba atenciones médicas, entonces, razonó que era menester proteger la niña porque no estaba en las mejores condiciones socioeconómicas y ambientales al localizarse en un lavadero frio, y la consecución del registro civil es un trámite dispendioso, por esa razón, les recomendó a los padres de la menor de edad se acercaran a Bienestar Familiar para que los orientaran para la consecución del registro civil y pudiesen hacer la gestión de vinculación a salud, frente a lo cual, la madre manifestó que no tenían plata y la testigo se ofreció a llevarlos a lo cual accedieron; los llevó hasta la oficina de servicio al cliente y hasta ahí supo del caso. • Que según historia de atención No. 1077975391 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 18 de enero de 2017 se efectuó la verificación de la garantía de derechos a la menor de edad Hellen Valentina Fernández Pérez, donde se adelantaron las siguientes actuaciones (pág. 71-90 archivo Expediente completo ONEDRIVE): “En consideración de la información obtenida, se sugiere por tanto que la NNA sea vinculada a Un PARD con ubicación en la modalidad Hogar Sustituto, a fin de ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF restablecer efectivamente sus derechos y promover las condiciones socio familiares necesarias para asegurarle un desarrollo integral.
(…) Concepto de valoración nutricional (…) Concepto: Se realiza valoración nutricional a la menor quien asiste acompañada de los padres biológicos, para verificación de derechos en el área de salud y nutrición En el área de salud (…) Ha estado con vomito tipo reflujo en los últimos tres meses. Al realizar examen físico de observa cabello, piel, conjuntivas, uñas normales.
Asistió a control de crecimiento y desarrollo hace 2 meses, vacunas al día, no ha asistido a control médico. En el área de alimentación Según información de la madre la alimentación en el hogar biológico es relativamente adecuada. Esta siendo alimentada con leche materna, 3 veces al día tetero de leche nestógeno, coladas de 5 onzas para 3 cucharadas de leche..
Sopas y caldos desde los 4 meses. Lactancia materna exclusiva hasta los 4 meses Actualmente está recibiendo una alimentación completa (…) Lactante femenina quien presenta un estado nutricional de riesgo de peso bajo para la edad con adecuada talla para la edad según los patrones de la OMS. 2007 -Propuesta Atención: Dieta normal para la edad Realizar ejercicio de estimulación control médico, crecimiento y desarrollo, vacunas (…) Concepto Sociofamiliar (…) En la valoración sociofamiliar se identificó, una tipología familiar nuclear a cargo de los dos progenitores de 18 y 19 años de edad, (…) Refieren los progenitores que desde el domingo se encuentran en este hotel debido a inconvenientes con la red familiar (abuela materna), en la vivienda teniendo en cuenta que el señor CARLOS ALIRIO no tenía trabajo y al parecer es consumidor de SPA, hecho que desencadeno núcleos de violencia con la familia materna de la NNA., en el momento el proveedor del grupo familiar se desempeña como lavador de autos en el terminal aproximadamente dos días en los cuales con el dinero devengado de esta labor paga la pieza y compra los almuerzos y la cena de su grupo familiar y la progenitora se queda en la pieza del hotel cuidando a su hija y en ocasiones asiste al lavadero a ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF acompañar a su marido en el trabajo.
En el dialogo con el grupo familiar el señor CARLOS ALIRIO, refiere que es consumidor de marihuana en ocasiones, pero esto según lo expresado no es inconveniente para poder mantener a su familia, sobre la relación con la familia de su compañera sentimental, afirma que por que él se quedó sin trabajo ellos Iniciaron con los problemas hasta que tomaron la decisión de echar a su hija de la casa.
En medio de la verificación se evidenciaron factores: VULNERABILIDAD •Inadecuados vínculos económicos Inadecuados vínculos habitacionales •Conflicto con la red familiar extensa por línea materna •Consumo de SPA del progenitor Desconocimiento de pautas de crianza •Insuficiente capacidad de gestión Debido al resultado de verificación de derechos se recomienda que el NNA ingrese a proceso de restablecimiento de derechos y que sea ubicada en hogar sustituto.” (Destaca la Sala) • Obra en el plenario la notificación de la medida de restablecimiento de derechos de la niña, esto es, la internación en un hogar de paso (pág. 91 archivo ídem): • Que el fallecimiento de la menor de edad fue puesto en conocimiento de la Policía Nacional, autoridad que se desplazó al lugar de los hechos procediendo el 20 de enero de 2017 a entrevistar a la señora madre del hogar ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF de paso sobre lo ocurrido para que hiciera parte de la investigación penal (archivo expediente completo pág. 96 ONEDRIVE), de cuyo relato se extracta: “(…)el día 18 de enero siendo las 11:30 de la mañana recibo llamada telefónica de la doctora Sandra Méndez psicóloga del ICBF, quien me dice que suba a bienestar familiar a recibir una bebe, (…) siendo las 11:45, llegando a bienestar familiar en toda la esquina me encontré con la nutricionista (…) a quien le pregunte que como había visto la bebe, (…) me dijo que la bebe posiblemente, sufría de reflujo, porque la mamá de la bebe le daba de todo tipo de comida, (…) me dijo que tratara de darle tetero cada dos horas, pero que si ella pedía antes que le diera y estuviera pendiente de sacarle los gases por el reflujo que estaba presentando, luego de eso ingrese a bienestar familiar y en la entrada cuando me dirigía a subir al tercer piso venia bajando la doctora Sandra Méndez la Psicóloga cargando la bebe, me la entrega y me dice vallase ya porque los papas están ahí y entonces salí por el parqueadero ( ) en horas de la tarde presento vomito como en tres veces y ya por la noche, hacía gestos como de acidez y lloraba pero me supuse que el llanto de la niña era por falta de la leche materna porque lo que tenía conocimiento era que la menor era lactante, en la noche estuvo llorando mucho, inquieta, al darle alimentos era muy poquito lo que ella tomaba, entonces muy temprano como a las 04:45 de la mañana (…) la bebe seguía llorando después de eso la acosté boca abajo y le empecé a sobar la espalda para que la bebe conciliara el sueño, se quedó dormida, luego de eso siendo las 07:00 de la mañana llegó Dora Inés rincón, persona que es auxiliar en el cuidado de los niños en el hogar de paso, empecé arreglarme para ir al puesto de salud a recibir una atención médica en odontología, ( ) le dije a dora que dejara dormir porque no había pasado buena noche, salí de la casa siendo las 08:30 aproximadamente, luego que me atendieron en el puesto de salud me dirigí -para el ICBF, para pasar el reporte que la niña había pasado mala noche y para llenar la boleta de ingreso al hogar de paso debido a que el día anterior no lo hicieron, cuando voy a ingresar (…) siendo las 09:55 horas (…) me informa vía telefónica la mamá de Dora que vaya urgente al hogar, (…) llame a Dora, (…) contesta y está llorando, ella me dice doña Julia vengase ya, al escuchar que ella lloraba salí corriendo, al llegar al hogar la bebe estaba en el mueble porque Dora le estaba haciendo una reanimación (…), se escuchaba que la bebe se quejaba, entonces (…) la cargue salí corriendo por la avenida para abordar un taxi (…), ingresamos a la clínica y los médicos que estaban ahí cogieron la bebe luego de eso informe a bienestar familiar lo que había sucedido, también llame a la casa y le dije a Dora que se comunicara con CONFUTURO (…) como a la media hora sale un médico quien me explica que hicieron todo lo posible por reanimar la bebe pero ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF que no fue posible, (…) PREGUNTADO: cuál es el procedimiento a seguir cuando se recibe un menor al hogar de paso por parte de bienestar familiar CONTESTO: ellos me dan una orden entrada, es un documento que lo diligencia el defensor de familia, para este, caso fue diligenciado por la señora defensora LUZENA IVIARÍA MARTINEZ DIAZ de bienestar familiar, PREGUNTADO: ese documento que usted menciona como orden de ingreso en qué momento fue diligenciado, toda vez que en su relato no menciono tal situación CONTESTO: Ese documento le fue entregado a mi hija Manuela Cardona el día que ocurrieron los hechos, ósea el día 19 de enero, cuando yo estaba en la clínica con la bebe PREGUNTADO: Manifieste si con la entrega de la niña el día 18 de enero, le fue entregado algún tipo de documento por parte de bienestar familiar, como lo es valoraciones médicas, recomendaciones y/o sugerencias del cuidado de la menor? CONTESTO: No me hicieron entrega de ningún documento y las recomendaciones que recibí fueron de manera verbal por parte de la doctora Heidy la nutricionista PREGUNTADO: Manifieste en qué condiciones de salud observo usted a la menor al momento de recibirla en el ICBF CONTESTO: pues aparentemente se veía bien de salud, lo único observe fue que el cuello lo tenía irritado tal vez por el sudor (…) PREGUNTADO: manifieste los motivos por los cuales al usted observar que la menor presento varios episodios de vómito, no llevo usted a la menor a servicio de urgencias médicas CONTESTO: no vi que fuera una situación tan grave, además ya había tenido muchos niños con problemas de reflujo y se tenían los mismos cuidados, (…) PREGUNTADO: manifieste que tipo de alimento fue el que le-suministro a la menor como alimento CONTESTO; le prepare teteros con leche el rodeo eso fue todo lo que le di para alimentarse,. no le di otro tipo de alimento diferente.” (Destaca la Sala) • Que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses mediante informe pericial de ampliación y/o complemento de necropsia No. 20170101661000035-2, el 21 de enero de 2019, se registró lo siguiente sobre el deceso de la menor de edad FERNANDEZ PEREZ: Y, concluyó que “no es posible establecer sin cierto grado de certeza la manera de la muerte, aunque se puede establecer un posible origen NATURAL en este caso, sin embargo la causa de muerte hace parte de ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF la investigación realizada por el ente correspondiente” (págs. 137 a 139 Archivo 19 Samai) Los anteriores elementos de prueba, son suficientes para concluir que el ente accionado de manera objetiva debe responder por el fatídico suceso de la niña, porque faltó a sus deberes objetivos de cuidado y a la posición de garante que asumió al separarla de sus progenitores.
Efectivamente, no existe duda que la muerte de la bebé, acaeció cuando el ICBF tomó su custodia y protección en razón de una decisión administrativa que se presume legal, lo que supuso automáticamente que se debieron activar todas las medidas objetivas de cuidado y protección sobre los derechos de la niña, que previnieran cualquier riesgo y/o se atendieran eficientemente cualquier tipo de dolencia o malestar en su salud que por su desarrollo pudiese poner en peligro la vida o salud, al tratarse de una niña de apenas cinco meses de nacida.
Al respecto, en el expediente se destaca que, si bien la bebé se encontraba en condiciones normales de salud al ingreso a un hogar de paso o después de ser separada de sus padres, sí se detalla la ocurrencia de algunos episodios de reflujo, lo que involucraba para el Estado que esa anomalía fuese atendida inmediatamente para que no generara un potencial riesgo a la salud o vida de la niña; esa actuación objetiva de cuidado no está acreditada en el plenario; no obra una valoración médica sobre esa afección en específico registrada por el mismo ICBF, o siquiera un plan de cuidado respecto de la misma.
La falta de un plan de cuidado a esa aflicción, sumado a una falta de vigilancia ceñida sobre las condiciones de la niña en cada momento ya en custodia del Estado, facilitó que la muerte acaeciera porque está probado en el proceso con la necropsia de medicina legal que la niña no falleció por una causa patológica o fallos en su metabolismo y, por ello, el médico forense recomendó ahondar o investigar de cómo de forma natural aquella muerte ocurrió. Lo anterior, devela diáfanamente una falta de cuidado, seguimiento y protección sobre la niña que coincide con lo mencionado con la madre del hogar de paso el día que falleció: “en horas de la tarde presento vomito como en tres veces y ya por la noche, hacía gestos como de acidez y lloraba pero me supuse que el llanto de la niña era por falta de la leche materna porque lo que tenía conocimiento era que la menor era lactante, en la noche estuvo llorando mucho, inquieta, al darle ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF alimentos era muy poquito lo que ella tomaba, entonces muy temprano como a las 04:45 de la mañana”, es decir, el ente accionado no adoptó deberes de cuidado especiales sobre la bebé para que un evento riesgoso no se presentara y desencadenare un evento que comprometiera su salud y vida.
Indudablemente, el ICBF asumió deberes de cuidado al tomar control legal y administrativo de la protección de los derechos fundamentales de la niña y a una corta edad, es decir, sin que se requiera la acreditación de una falla del servicio, culpa u omisión precisa que la entidad accionada arguye como ausente, dado que, la muerte de la bebé objetivamente sí resulta imputable al ICBF, al haberse presentado un suceso que condujo a la muerte de una niña respecto de la cual, se tiene prueba científica indicativa de que la misma no tenía enfermedad alguna de base que comprometiera su salud o vida o que la muerte se dio por una patología súbita o grave; el fatídico desenlace, aconteció cuando el ICBF se hizo cargo de la protección de la bebé y sus derechos fundamentales, lo que denota su responsabilidad como garante institucional, sin que pueda diluir sus obligaciones al haberse contratado hogares de paso con terceros. 4.4.
La posición de garante institucional27 En el plano de la omisión, el juez recurre a ingredientes normativos para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta atribuible la generación del daño. La doctrina, en relación con la figura de la comisión por omisión, ha precisado: “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima)28 y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado”29. 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUB.
A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Rad. 05001-23-31-000-2001-02300- 01(39354) 28 Cita del texto original: “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa.
Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”. 29 PUIGPELAT, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, Ed. Civitas, pág. 243 y 244. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF En ese sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la posibilidad de emplear la posición de garante como elemento normativo para la estructuración de la imputación fáctica, ha ilustrado: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho30.
“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”31.
La posición de garante se clasifica en institucional –u organizacional– y por contacto social; la primera es la que se surge de los deberes de cuidado, protección y seguridad que son inherentes a la entidad estatal (v.gr. Policía Nacional, INPEC, ICBF), mientras que la segunda emerge en aquellos eventos en los que la administración pública introduce un riesgo a la sociedad y lo libera, por lo que queda compelida a evitar los daños que puedan desencadenarse a partir del mismo (v.gr. animales peligrosos, piscinas públicas, lagos en parques públicos, ente otros)32. 30 Nota de pie del texto original: “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo.
Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”.
Cf. PERDOMO Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, Pág. 17 a 20. Ver igualmente: LÓPEZ Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; JAKOBS, Günther “Derecho Penal – Parte General”, Ed. Marcial Pons;
ROXIN, Claus “Derecho Penal – Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17.994, M.P. Enrique Gil Botero. Ver igualmente: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, de 20 de febrero de 2008, exp. 16.996, M.P. Enrique Gil Botero, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27.268, M.P. Enrique Gil Botero. 32 “El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en general” Corte Constitucional, sentencia C-692 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Las obligaciones que están a cargo del Estado han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, a partir de las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo33.
4.5. IMPUTACIÓN JURIDICA En este contexto, vale recordar lo sostenido por el Consejo de Estado34 para efectos de establecer responsabilidad administrativa, en el sentido de que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad, se ve enmarcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”35; es decir, la imputación objetiva implica rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”36.
Debe destacarse que la responsabilidad extracontractual no se reduce a su consideración como herramienta destinada exclusiva a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 4.6 CASO CONCRETO De acuerdo con lo expuesto, el Estado se ubica como garante del cuidado, protección y vigilancia de los niños y niñas respecto de los cuales asume o adopta medidas precisamente para su protección en el desarrollo del servicio público de bienestar familiar, ya que, bajo los lineamientos jurisprudenciales, sus derechos tienen una marcada importancia para la realización del Estado Social de Derecho. 33 Cf.
Sentencia del 3 de febrero de 2000, exp. No. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 34 Sentencia nº 68001-23-15-000-1995-11029-01(21196) de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, de 18 de Enero de 2012 35 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos.
Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990. Págs. 77 y ss. 36 MIR PUIG, Santiago.
“Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op., cit., pág. 7. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Efectivamente, cuando el ICBF adopta medidas de protección frente a un menor de edad con el propósito de salvaguardar sus derechos fundamentales, asume una posición de garante de los mismos, porque está desarrollando el servicio público esencial de bienestar familiar encaminado precisamente, a la protección específica de la niñez colombiana y a la protección y efectividad de los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 Superior.
En cuanto al tema, se ha dicho: “Por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la impugnación, como quiera que están orientados a desconocer la íntima o estrecha conexión que ejerce el establecimiento público demandado frente a los hogares comunitarios, máxime si éstos se integran al servicio público del Sistema de Bienestar Familiar que se encuentra principalmente a cargo de esa entidad, y que propende por la promoción y protección de las garantías esenciales de los niños y niñas del país. En consecuencia, si bien el programa de hogares comunitarios es ejecutado de manera directa por la comunidad en la cual se localiza aquél, no es posible desconocer la labor que ejerce el ICBF en la creación, apoyo, supervisión y control sobre esos centros de atención básica de la niñez.
Como se aprecia, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar que es posible imputar daños ocurridos al interior de hogares comunitarios –inclusive los desencadenados directamente por la acción u omisión de la madre comunitaria– al ICBF, puesto que el establecimiento público no se desprende de la dirección, control y vigilancia del servicio público que en esos centros de atención se presta a la niñez, circunstancia suficiente para decidir de manera desfavorable el argumento de defensa relacionado con la autonomía financiera, operacional y administrativa de aquéllos.
Por lo tanto, mal hace la institución demandada, dada la relevancia del servicio público que se presta en los hogares comunitarios, en invocar de manera velada una falta de legitimación en la causa por pasiva cuando la ley, la jurisprudencia y toda la actuación administrativa que reposa en el proceso apuntan a demostrar lo contrario, esto es, que el ICBF es el primer llamado a afrontar si de los supuestos fácticos que se juzguen, en cada caso concreto, se genera responsabilidad patrimonial por la existencia de un daño antijurídico que le sea imputable.
Así las cosas, llama poderosamente la atención de la Subsección el hecho de que la defensa se haya estructurado sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva, cuando la copia de la actuación administrativa que se acompañó con el escrito de contestación de la demanda acredita que el ICBF, ante la constatación del daño, abrió un procedimiento de protección del niño Sebastián Rojo Jiménez, y gestionó ante varias autoridades nacionales y departamentales, públicas y privadas, la ayuda a favor del núcleo familiar.
Además, resulta paradójico que la entidad pública pretenda desligarse de su legitimación en la causa para enrostrar el comportamiento de la madre comunitaria –con quien el ICBF no tiene vínculo legal o contractual– y la asociación a cargo del hogar comunitario “La Campanita”, cuando es incuestionable que existía un deber a cargo de la entidad demandada de ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF supervisión, capacitación y control del servicio público esencial de Bienestar Social que se ejercía al interior de ese hogar infantil de atención a la infancia. Y si bien, las madres comunitarias no tienen ningún tipo de vínculo legal o contractual laboral con el instituto demandado, no puede desconocerse que son agentes privados en ejercicio de un servicio público en principio a cargo del Estado, en el que éste ejerce una exigente y permanente inspección sobre las condiciones de seguridad y protección en que se hallan los niños o niñas que reciben la atención en los hogares comunitarios, en aras de materializar las garantías esenciales contenidas en el artículo 44 superior.”37 (Destaca la Sala) Y, respecto al título de imputación, debe decirse que el Consejo de Estado38 ha reiterado y dejado sentado que: “… el régimen de responsabilidad llamado a regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la administración pública no puede exonerarse con la sola acreditación de un comportamiento diligente y cuidadoso.
En efecto, en supuestos de esta especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el título objetivo de responsabilidad de daño especial: i) la naturaleza, rango y especial protección que recae sobre los derechos de los niños y niñas del país y ii) la finalidad y objetivos propios del servicio público esencial de bienestar familiar”.
Ese ha sido el entendimiento más reciente que la jurisprudencia ha trazado cuando el ICBF desarrolla actividades de protección de los niños y niñas: “En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que no se presentó una falla del servicio atribuible al ICBF en desarrollo de las actividades desplegadas por el hogar sustituto a cargo de la señora Ana Praxedes Scarpeta.
Todo lo contrario, la madre sustituta obró adecuadamente, como se concluye de la mejoría del estado de salud de María Fernanda Herrera durante su tiempo en el hogar sustituto. El ICBF es responsable de la muerte de la menor porque asumió la posición de garante al encargarse de su atención. - El daño reclamado en la demanda es imputable al ICBF porque dicha entidad se ubica en la posición de garante cuando, a través de una madre comunitaria, asume el cuidado y la atención de la niña. Si en desarrollo del mismo se causa el hecho dañoso, tiene la obligación de repararlo.
En estas condiciones, su responsabilidad es objetiva y se estructura a partir de la simple demostración de que el daño se produjo en la ejecución 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 9 de 2011; rad 36912; C.P. Enrique Gil Botero 38 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA SUBSECCIO C, C.P. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ, cinco (05) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-1997- 01942-01(23643) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF de una labor propia del servicio prestado como era el suministro de alimentos a la niña. - A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., la naturaleza antijurídica del daño se infiere de su carácter grave, particular e injustificado y la obligación de repararlo de su imputabilidad al Estado.
Este presupuesto se establece cuando (i) se acredita que el daño fue causado por la actuación o la omisión de un agente estatal o (ii) cuando se demuestra que el Estado detentaba el poder de control sobre la cosa peligrosa causante del daño o que había asumido posición de garante de la víctima. Cuando la imputación de responsabilidad se deduce de la creación o de la asunción de un riesgo, la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causal que rompa el nexo de causalidad, esto es, si demuestra que el daño fue producto en forma determinante y exclusiva por la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, la cual sólo se configura si se trata de una circunstancia ajena a la prestación del servicio que no formaba parte del riesgo que comportaba su prestación.”39 (Destaca la Sala) En tal virtud, en el caso particular, el Estado por medio del ente competente, esto es, el ICBF se hizo responsable de la eficiencia del servicio de cuidado, atención y protección de la aludida niña, ello comportaba ineludiblemente que no existieran eventos o condiciones que pudieren provocar riesgos para la vida o salud de la bebé porque precisamente, fue separada del seno de su hogar para brindarle una mayor y mejor protección. Es decir, para el sub examine, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar estaba compelido a impedir la concreción del resultado dañoso en estudio o por lo menos, acreditar que pese la existencia de medidas razonables de seguridad, cuidado y protección, el daño se concretó. Sin embargo, como vimos, ninguna prueba que acredite la adopción de medidas particulares para con la bebé que se observaban necesarias se implementaron o por lo menos de ello no se aportó prueba alguna; por el contrario, obran pruebas que enseñan que la niña empezó a evidenciar episodios de reflujo y el fatídico daño se concretó de forma natural cuando seguía con el mismo malestar.
Así las cosas, el ICBF para exonerarse de responsabilidad de acuerdo con la imputación objetiva esbozada, según la reiterada jurisprudencia, se le impone la carga de la prueba de que el hecho dañino se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración, es decir, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la 39 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31- 000- 2011- 00065-01(44345) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”40; no obstante, se insiste, ninguna prueba se allegó que sea ilustrativa de que el hecho se presentó por un evento ajeno a la prestación eficiente del servicio público de bienestar familiar que comporta una protección adecuada, para el caso, a una bebé de 5 meses de nacida.
Con todo, al no existir probanzas dirigidas a acreditar la ocurrencia de comportamientos irregulares o anormales que incidieron en el daño deprecado o que fueron ajenos a la entidad, el daño le resulta imputable. En efecto, dicha carga probatoria está situada en la parte que alega el supuesto hecho constitutivo de exclusión de responsabilidad, la cual, no se cumplió. No se acreditó una causa extraña que frustre la imputación objetiva.
En consecuencia, se encuentra establecida la responsabilidad del ente demandado producto de su falta a los deberes objetivos de cuidado y protección, determinantes para la causación del daño que se advierte antijurídico, motivo por el cual, es procedente reconocer una reparación a los perjuicios generados. 4.7. En cuanto al reconocimiento de perjuicios, la entidad accionada en la alzada censuró que no es dable reconocer perjuicios morales porque en su sentir “los demandantes fueron negligentes y maltratadores de la menor de edad fallecida”.
Dicho argumento debe ser descartado para enervar el reconocimiento de perjuicios morales, porque como quedó acreditado la medida de protección impuesta por el ICBF sobre la bebé no tuvo como razón, motivo o causa jurídica que se hubiese probado u observado que sus familiares eran “negligentes o maltratadores" como se dice en el escrito de alzada, simplemente, se señaló que las condiciones socioeconómicas en las que se encontraba viviendo la niña, según el ente estatal, no eran las óptimas y adecuadas para la protección de sus derechos fundamentales por tal motivo, era más pertinente situarla en un hogar de paso y, el Estado en consecuencia, podía brindarle unas mejores hasta que sus progenitores o familiares acreditaran unas convenientes condiciones socioeconómicas que le permitieran a la bebé retornar al seno de su hogar y desenvolver sus derechos con mejores garantías. 40 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, C. P. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), Rad. 47001-23-31-000-1995-03986-01(16413) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Efectivamente, en ninguna diligencia o informe de la entidad accionada previa a la adopción de la medida de internación en hogar de paso de la bebé, se mencionó la falta de afecto o maltrato a la niña por parte de sus progenitores o familiares que permita señalar que no existía un vínculo afectivo, preocupación o amor de los demandantes con la fallecida.
Por consiguiente, aquel argumento argüido por el ente accionado no tiene asidero probatorio y el reconocimiento de perjuicios realizado en primera instancia debe confirmarse porque se acompasa a las presunciones de congoja en casos de muerte de familiares según los niveles de cercanía que señala el precedente de unificación jurisprudencial41. 4.8.
Ahora bien, la parte actora -recurrente- adujo que la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata es “tía” de la señora Laura Fernanda Pérez Zapata, madre de Hellen Valentina”, a partir de los registros civiles de nacimiento que reposan en el expediente, es decir, se acredita su parentesco y con las declaraciones la generación de un perjuicio moral que se le debe reconocer.
Al respecto, se encuentran los registros civiles de las siguientes personas, y se observa que la bebé HELLEN VALENTINA FERNANDEZ PEREZ tenía como madre a la señora LAURA FERNANDA PEREZ ZAPATA y, a su turno, su abuela materna es la señora DIANA MILENA PEREZ ZAPATA la cual es hija de MERY CHAVES ZAPATA Y JOSE LEIFER PEREZ y efectivamente la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata, también es hija de MERY CHAVES ZAPATA y JOSÉ LEIFER PEREZ (véase págs. 30- 39 expediente completo ONEDRIVE).
Por consiguiente, está acreditado el parentesco en el cuarto grado de consanguinidad de la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata con la bebé fallecida al ser su sobrina nieta. Así entonces, conforme al precedente jurisprudencial citado, para los niveles 3 y 4 de cercanía, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. En ese sentido, corresponde verificar si se probó la misma, en los testimonios rendidos se dijo: • DECLARACIÓN DE PARTE DE JHOANA MARIZA PÉREZ ZAPATA -tía de la madre de la bebé fallecida- al indagársele sobre 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014.
Rad. 73001233100020010041801 (27709). CP. Carlos Alberto Zambrano. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF la congoja que le produjo el deceso, indicó: “(..) ella falleció a los 5 meses.
(…) “sí, fueron cinco meses no más, pero sí, siempre Laurita nos estaba visitando, igual yo soy muy allegada a ella porque pues, ella se crio conmigo hasta los 10 años, para mi es como mi hermanita, yo la quiero a ella sí, como una hermanita”. (…) Y a nosotros obviamente la niña nos hace mucha falta, porque quisiéramos verla crecer, pero no se pudo, pero acá se percibe mucha tristeza para todos, para todos, todos sufrimos mucho por eso”. • TESTIMONIO DEL SEÑOR JHON FABIO RESTREPO CHAVARRÍA Cuando se le preguntó si conocía a la señora Jhoana Mariza Pérez Zapata, respondió: “sí señor, es la hermana de Diana Milena Pérez”.
Al preguntársele, si para la fecha en que estuvo con vida la niña Hellen Valentina, él había percibido si la señora Jhoana Mariza Pérez Zapata había tenido alguna sensación o manifestación de apego, cariño, ternura hacia la niña Hellen Valentina, señaló: “ella quedó muy triste por lo que, digamos, cuando nació la niña, digamos que es otro motivo más de integración familiar y de reuniones.
Y digamos, fue algo demasiado imprevisto, que se les salió de las manos y no encontraron cómo afrontar esa situación. Nadie se espera una situación de esas”. De acuerdo con lo anterior, es factible detectar que la demandante Jhoana Mariza Pérez Zapata con la muerte de su bebé - sobrina nieta, sí alcanzó a entrabar un lazo afectivo con la niña y por tal motivo, congoja por el fatídico suceso, al pertenecer a su círculo familiar y tener una relación estrecha con la madre de la niña, hay evidencias que revelan la exteriorización de tristeza.
Por lo tanto, es viable conceder a esta persona demandante situada en el cuarto nivel de afectación la suma equivalente a 25 SMLMV a título de daño moral. EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procede a modificar parcialmente la sentencia apelada en lo que respecta al reconocimiento del daño moral en favor de la señora Jhoana Mariza Pérez Zapata y en lo demás, amerita ser confirmada.
ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF
5. CONDENA EN COSTAS En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA y CGP art 365 y 366 no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida proferida el siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, en el sentido de incluir en la indemnización dispuesta en primera instancia, a la demandante señora Jhoana Mariza Pérez Zapata (nivel 4) y se le reconocerá el monto equivalente a 25 SMLMV.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Samai”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria según Acta No.11 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63-001-33-33-006-2019-00215-01 DEMANDANTE: Laura Fernanda Pérez Zapata y Otros DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”