REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda de Decisión– MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de junio del 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (Q.), que denegó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA 1. PARTES DEMANDANTE: MARTHA LILIANA RÍOS GARCÍA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No 33.817.556. DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. 2 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional
2. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÒN Objeto1: La parte actora, por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e impugnó la legalidad de los siguientes actos administrativos: i) No 2021318016234943 MDN COGFM COEJC SECEJ JEMGF COPER DIPER 1.10 NOTIFICACION 18 DICIEMBRE DE 2021 Y RECURSO DE REPOSICION 2021 31300 2658831 MDN COGFM COEJC SECEJ JEMGF COPER DIPER 22.1 NOTIFICADO EL DIA 27 DICIEMBRE DE 2021; ii) RECURSO DE REPOSICION 2022 313000958501 MDN – COGFM-COEJC-SECEJ - JEMGF- COPER-DIPER 22.1 NOTIFICADO EL DIA 12 DE MAYO DE 2022, por medio de los cuales se niega la condición o factor de protección alusivo a ser cabeza de hogar y persona en condición de discapacidad física.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer a la señora Martha Liliana Ríos García, que se encuentra en los grupos de protección constitucional laboral por ser persona en condición de disminución de la capacidad física por enfermedad degenerativa y jefatura de hogar o cabeza de hogar.
A su turno, se condene a la entidad accionada por daño emergente al pago de servicios profesionales equivalentes en diez salarios mínimos mensuales vigentes año 2022. Razón, causa o fundamento de la pretensión. 1) Que la demandante ingresó al Ejército Nacional a la prestación del servicio militar el día 05 de diciembre de 1995 a 02 diciembre de 1996. 2) Que el día 16 de enero de 1997 ingresó como civil mediante OAP 1211 de 30 diciembre de 1997. 1 Archivo 015 demanda SAMAI 3 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3) Que actualmente tiene 26 años, 02 meses y 11 días al servicio del Ejército Nacional. 4) Que, desde el inicio de su vinculación, se desempeñó como auxiliar de apoyo para la seguridad y defensa como agente de inteligencia, es decir, al servicio del B-2 en la unidad orgánica. 5) Que, de acuerdo con su hoja de vida, se la vinculó en el cargo de agente de inteligencia auxiliar de gestión administrativa en la unidad de gastos reservados. 6) Que dentro de los 26 años al servicio del Ejército Nacional no cuenta con ninguna investigación disciplinaria, fiscal, penal o llamado de atención por el ejercicio de la función que desempeñó, tiene innumerables felicitaciones y reconocimientos. 7) Que la señora MARTHA RIOS es casada con el señor JOSE GERMAN ORTIZ MENESES. 8) Que actualmente la demandante tiene dos hijos, MARIA JOSE ORTIZ RIOS nacida el día 11 de abril de 2003 y JUAN JOSE ORTIZ RIOS nacido el día 03 octubre de 2012. 9) Que su madre de 69 años por su condición de adulta mayor depende económica, social y familiarmente de la señora MARTHA L. RIOS. 10) Que la señora MARTHA LILIANA RIOS actualmente padece de enfermedad degenerativa FIBROMIALGUIA y no calificada por parte de la DIRECCION DE SANIDAD O LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD.
Concepto de la violación: Arguyó que la accionante tiene derecho a que se le reconozca el factor de protección que refiere la Ley 1232 de 2008, por jefatura femenina de hogar, el cual, ha sido denegado por la entidad accionada. 4 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Adujo que se debe considerar la condición de protección constitucional especial de la señora Amparo Ríos por su condición de adulto mayor, de la Joven María José Ortiz Ríos por su condición de discapacidad visual y la señora Martha Ríos por su condición de discapacidad física que aún no ha sido valorada por la EPS por la patología Fibromialgia.
La demandante brinda cuidado, amor y protección a la señora madre por la ausencia de su padre, su incapacidad para laborar por razones de vejez la obligan de manera legal y moral a suministrarle alimentos. Agregó que, en la actuación cuestionada, solo se evaluó la condición de cabeza de hogar, pero no, “la jefatura de hogar concepto legislativo diferente”.
2.1. CONTESTACION DE LA DEMANDA No contestó la demanda2.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de instancia denegó pretensiones. Después de referir el caudal probatorio allegado al proceso, el juzgado rememoró que, en el caso, la entidad demandada argumentó que la señora Martha Liliana Ríos García no acreditó el factor protección cabeza de familia, de acuerdo con la entrevista y documentación aportada, ya que, el esposo vive con ella y comparte la jefatura del hogar, además, no existe la auténtica sustracción de los deberes legales de manutención de él para con los hijos y él percibe una pensión. De la pruebas practicadas, el juzgado valoró que se ha demostrado que la señora Martha Liliana Ríos García está casada con el señor José German Ortiz Meneses, conforme el registro civil de nacimiento de la parte demandante en el cual existe anotación que mediante escritura pública No. 163 del 7 de septiembre de 2002 de la Notaría Segunda de Calarcá contrajo matrimonio civil con el señor José Germán Ortiz Meneses, con quien convive y tienen 2 hijos, además, el señor Ortiz Meneses devenga una pensión de vejez, por lo cual la responsabilidad del sostenimiento del hogar de la demandante no recae de manera permanente y exclusiva en ella. 2 Archivo 35 SAMAI 3 Archivo 74 SAMAI 5 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Por consiguiente, no está acreditada la calidad de madre cabeza de familia de la actora, quien cuenta con el apoyo de su esposo para el cuidado de sus hijos y recibe una pensión de vejez.
Por ende, la demandante no acreditó los requisitos determinados en el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 y lo dispuesto en la sentencia T-084-18. No demostró cumplir las condiciones para ser considerada madre cabeza de familia sin alternativa económica, ni desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados.
4. LA IMPUGNACIÓN • Parte actora4: Señaló que dentro del medio de control se pidió el reconocimiento como persona en grupo de protección constitucional: i) Por su condición física y ii) Jefatura de Hogar. Sin embargo, en el análisis de la sentencia, el Juzgado de primera instancia no realizó una argumentación por la condición física o de salud.
Indicó que la fibromialgia es una enfermedad crónica que se caracteriza por dolor que afecta a múltiples zonas del cuerpo y resaltó su complejidad. En ese orden, expuso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado en múltiples ocasiones de precisar el alcance de la protección laboral por este tipo de situaciones de salud.
Expresó que, en la sentencia SU-049 de 2017 la Corte unificó su jurisprudencia en lo relativo a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. Así, para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral, depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades;
(ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento 4 Archivo 12 SAMAI 6 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación. Por último, señaló que, si bien es cierto, la actora está casada, el legislador consideró que esta situación no es óbice para no establecer que es jefa de hogar porque lo evaluado es la dependencia económica, moral, sentimental y alimentaria en este caso de la señora Madre de la señora Martha Ríos.
Dentro de la sentencia de primer grado, se consideró que por el mero estado civil de casada no era jefe de Hogar. Ahora bien, resulta pertinente preguntar: ¿el esposo de la señora Martha Liliana Ríos tiene obligación legal y moral para otorgarles vivienda y alimentos necesarios para la señora madre de la actora?, la respuesta es simple NO tiene una obligación moral ni legal para ello solo basta con la lectura del artículo 411 del CC, para dirimir la situación, la condición de discapacidad que presenta la hija de la señora Martha Ríos es indiscutible, pero no fue valorada en debida forma por el Juez de primera Instancia. Por consiguiente, solicitó fuese revocada la sentencia de instancia.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Los sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. LA COMPETENCIA Los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 153 y 247 del CPACA, razón por la cual, le asiste competencia a esta Corporación para desatar el recurso interpuesto.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, al constatarse que la demanda fue interpuesta de forma oportuna, que la demandante tiene capacidad 7 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para comparecer y permanecer en el proceso y no se advierte ninguna situación constitutiva de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo.
2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER De conformidad con los argumentos concretos de divergencia expuestos por la parte actora que otorgan competencia en segunda instancia5, la Sala deberá resolver si: • ¿Se debe revocar la decisión de instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda visto que según la parte actora no se valoró en forma debida el factor de protección laboral alusivo a las condiciones de salud que tendría actualmente la señora Martha Liliana Ríos García para derivar una estabilidad en su cargo, en armonía con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aludido en el recurso de alzada? • ¿El juzgado de instancia para denegar la protección laboral por el factor de jefatura de hogar, omitió valorar circunstancias expuestas y diferentes a la condición de que la demandante tiene un matrimonio vigente con el señor José Germán Ortiz Meneses?
3. TESIS DEL TRIBUNAL La Sala confirmará la sentencia apelada, dado que, el factor de protección laboral que alude el recurso de alzada por condiciones de enfermedad o graves afectaciones de salud no fue materia específica de reclamación administrativa previa ante la entidad accionada, se rememora que debe existir una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, 5 Código General del Proceso.
Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 8 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de lo contrario, el juez de la legalidad no tiene competencia para decidir de fondo.
De otro lado, se observa que la valoración probatoria y jurídica de primera instancia en la cual se estimó la ausencia de acreditación de todas las condiciones que permiten predicar el factor de protección por jefatura de hogar, es acorde a derecho.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta corresponden con los siguientes. 4.1. Principio de la reclamación administrativa previa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Resulta trascendente precisar que lo que se denominaba vía gubernativa, ahora llamada conclusión del procedimiento administrativo, hace referencia a la reclamación previa que se radica ante la entidad con la pretensión de reconocimiento de un derecho.
En ese sentido, la jurisprudencia ha destacado que, si bien con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de «vía gubernativa», “ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, por cuanto es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”6 (Se destaca fuera de texto), este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa o prealable.
Sobre el mismo, la jurisprudencia ha ilustrado7: “El artículo 163 del CPACA, señala que, para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB. A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020).
Rad. 25000-23-42-000-2018-01939-01(4767-19) 7 Sentencia del 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015). 9 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional del derecho se debe individualizar con toda precisión en la demanda el acto acusado.
Se entiende entonces que, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, se debe primero provocar un acto administrativo, expreso o presunto, de la autoridad administrativa a la que corresponda respecto de los derechos pretendidos en la demanda, del tal manera que sea fácil para las partes del proceso y para el juez identificar las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se accedió al derecho reclamado.
Lo anterior, se ha identificado en el Derecho Administrativo y en la jurisprudencia administrativa como el principio de la decisión previa. (…) Al respecto, sin entrar en mayor análisis del ya hecho en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, es válido decir que no le asiste razón al apelante por lo siguiente: i) El iniciar una actuación administrativa previo a acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, corresponde al desarrollo de los principios constitucionales de contradicción, debido proceso y derecho de defensa, los cuales se materializan en el momento en que la Administración, al decidir sobre una situación jurídica en particular, pueda, en ejercicio de sus facultades, reconocerla, modificarla o extinguirla.
Esta situación lleva a que, si el asociado no se encuentra de acuerdo con la decisión tomada, este proceda a interponer los recursos administrativos obligatorios con el fin de que la autoridad revise su propia actuación y decida al respecto; sin embargo, después de agotar dichos requisitos, podrá demandar el acto administrativo respectivo para que los operadores jurídicos procedan a revisar su legalidad.
(…) En aplicación de los anteriores precedentes, es claro que si se no pudo acreditar en el curso del proceso la actuación administrativa que negó el derecho a la sanción moratoria, la Subsección quedaría sin competencia para proferir decisión de fondo sobre esta pretensión.” (Resalta la Sala) Así entonces, en relación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el CPACA conservó el privilegio de la decisión previa que ha detentado la administración para definir las situaciones jurídicas con observancia del ordenamiento superior aplicable, de no darse esta oportunidad a la administración, el juez de la legalidad carece de competencia para resolver una temática que no ha sido objeto de petición administrativa: “De esta manera se garantiza el ejercicio de la función administrativa, así como la autotutela de la administración, con el fin de que resuelva los asuntos de su competencia y haga una revisión interna de sus 10 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional propias determinaciones, las cuales posteriormente podrán ser sometidas al control de legalidad ante el juez de lo contencioso administrativo”8. 4.2.
Jefatura de hogar como factor de protección laboral en nombramientos en provisionalidad de servidores del Estado9 Sobre el tema, la Ley 1232 de 2008 en su artículo 1, señala: “Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” (Destaca la Sala) En cuanto al mandato constitucional de protección a la mujer cabeza de hogar, la jurisprudencia ha indicado: “Que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; que esa responsabilidad sea de carácter permanente; no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB.
A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Rad. 17001-23-33-000-2016-00273- 01(0380-17). 9 De forma reciente, la Corte Constitucional en sentencia T 061 de 2025 desarrolla el tema de la estabilidad intermedia y las reglas para otorgar la protección especial a madres y padres cabezas de hogar que ocupan cargos provisionales. 11 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o como es obvio, la muerte; por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar."10 A su turno, la Ley 1955 de 2019, dispuso: “Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006.
Los procesos de selección para proveer las vacantes en los empleos de carrera administrativa en los municipios de quinta y sexta categoría serán adelantados por la CNSC, a través de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, como institución acreditada ante la CNSC para ser operador del proceso. La ESAP asumirá en su totalidad, los costos que generen los procesos de selección. (…) Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios.
Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente artículo tendrán una vigencia de tres (3) años. El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada. Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo.” (Destaca la Sala) Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, y en torno a dilucidar la estabilidad laboral de servidores públicos nombrados en provisionalidad que pueden resultar retirados en virtud de la materialización de la carrera administrativa que es el método por excelencia para el ingreso laboral al Estado11, el Consejo de 10 Corte Constitucional, Sentencia SU388 de 2005. 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUB.
“A”, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022), Rad.68001-23-33-000-2022-00183- 01: 12 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Estado ha valorado este factor de protección respecto a estos servidores, lo ha avalado siempre y cuando estén suficientemente acreditados los siguientes presupuestos12: “Ahora bien, a fin de determinar si la señora (…) tiene la condición de madre cabeza de familia, es pertinente recordar las pautas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para ese efecto.
“1.- La mujer debe tener a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar. 2.- La responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar debe ser de carácter permanente. 3.- Es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los menores de edad que conforman el grupo familiar13. 4.- Por último, se requiere que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”14 (…) Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral reforzada de una madre cabeza de familia no es absoluta, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos y en ese sentido, lo que debe “Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte precisó que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando (Sentencia T-373 de 2017).” No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales (Sentencia SU-691 de 2017 y T-373 de 2017).” (Resalta la Sala) 12 Jurisprudencia citada nota 10. 13 Desde la Sentencia SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte determinó que la sustracción puede darse por dos circunstancias: (1) por abandono o ausencia permanente del progenitor(a) de los menores; o (2) por motivos externos a su voluntad, como incapacidad física, sensorial, síquica o mental, o, como es obvio, por la muerte. 14 T-329 de 2020 13 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional procurar es proveer dicho cargo como última medida con quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con el propósito de garantizar también a ellos sus derechos fundamentales.” (Resalta la Sala) Sobre el tema de la litis, la jurisprudencia reciente ha reiterado sus presupuestos15: “Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 1232 de 200815 modificó el 2 de la Ley 82 de 1993, en el sentido de indicar que es mujer cabeza de familia «[…] quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
Asimismo, la referida norma reiteró la exigencia de declarar la condición de madre cabeza de familia ante un notario, aunque la Corte Constitucional ha señalado que la categoría aludida no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos fácticos o las circunstancias materiales16. En síntesis, de acuerdo con el derrotero normativo antes referido, es necesario que quien alega la condición de madre cabeza de familia demuestre los elementos que deben ser materia de constatación: i) la mujer debe tener la responsabilidad plena de los hijos menores de edad y de otras personas con incapacidad para laboral; ii) que la responsabilidad antes señalada, sea permanente; iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor ausente; y iv) que exista una deficiente ayuda por parte de otros miembros de la familia.
Una vez verificados los elementos señalados, la autoridad deberá iniciar acciones tendientes a la verificación de las garantías constitucionales y proteger a la madre que cumpla con tales requisitos.” (Resalta la Sala) 4.4. Caso en concreto 4.4.1. La Sala frente a la discrepancia planteada en el recurso de alzada respecto a que la providencia de instancia no habría estudiado el factor salud, discapacidad o grave afectaciones de salud de conformidad con la Ley 361 de 1997 y que le daría a la demandante un condición o calidad de estabilidad laboral adicional a la jefatura de hogar, observa que no fue materia de reclamación administrativa previa que permita el control judicial de los actos administrativos acusados.
En efecto, del 15 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB. B, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023), Rad- 25000234200020160619301(1196-2021) 16 Corte Constitucional, Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional expediente administrativo aportado se identifican las siguientes actuaciones adelantadas por la hoy accionante: • Que el día 26 de octubre del 2021, la accionante elevó la siguiente solicitud ante la entidad hoy demandada (pág. 37, archivo 58 SAMAI): • Que la hoy accionante firmó un consentimiento informado que permitió a la entidad demandada verificar su rol de madre cabeza familia y una declaración juramentada sobre esa precisa condición (pág. 45-48, archivo 58 SAMAI) y aportó documentación sobre sus hijos y entorno familiar. • Que la anterior solicitud, fue resuelta en oficio con radicado No 2021318016234943 del 8 de diciembre del 2021 por la oficial de sección de carrera administrativa de la entidad accionada -que coincide con el acto impugnado con la demanda-, y realizado el estudio pertinente resolvió (pág. 61 archivo ídem): 15 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional • Que, frente al anterior acto administrativo, se interpuso recurso de reposición resuelto en los oficios 202160801691983 del 21 de diciembre de 2021 y 2021313002658831 del 27 de diciembre de 2021 -actos demandados-, en los que se confirmó la anterior decisión (pág. 63 y 65 archivo ídem): • Que el 12 de mayo de 2022 mediante oficio 2022313000958501 la entidad accionada resolvió lo misma situación frente a un escrito de reposición reiterado e insistió -acto acusado- (pág. 67 archivo 58): 16 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional De acuerdo con lo anterior, se advierte que la entidad accionada no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la configuración o no del factor de protección laboral alusivo a las condiciones presuntamente graves de salud que refiere la parte recurrente y su fundamento jurídico, dado que, no fue objeto de reclamación administrativa previa, a efectos de que surtiera un procedimiento administrativo que dilucidará dicha condición que se alega padece la demandante, de acuerdo con la Ley citada en el recurso y la jurisprudencia sobre la misma, de forma tal que fuese resuelta por la Administración, por tal motivo, la juez de instancia y este Tribunal carece de competencia para resolver sobre este punto en concreto, porque de lo contrario, vulneraria los principios de contradicción, debido proceso y derecho de defensa, los cuales, se materializan en el momento en que la Administración tiene la oportunidad de decidir sobre una situación jurídica en particular, es decir, pueda, en ejercicio de sus facultades, reconocerla, modificarla o extinguirla.
Evidentemente, al no haber sido materia de examen en la reclamación administrativa, aquella circunstancia no puede ser resuelta en este asunto, hasta que se agote la misma. Por consiguiente, este motivo de inconformidad de la apelación no está llamado a prosperar porque no ha sido, ni puede ser materia de juicio, dado que, los actos acusados con la demanda no resolvieron sobre esa precisa situación que ahora en el recurso de alzada se profundiza y argumenta. 17 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4.4.2. el Tribunal de conformidad con el marco normativo, la jurisprudencia citada y las pruebas que obran en el proceso, en especial, las que son relevantes para establecer si la demandante colma las condiciones para predicar el factor protector de jefatura de hogar y establecer una relativa estabilidad laboral, se reiteran: i) la mujer debe tener la responsabilidad plena de los hijos menores de edad y de otras personas con incapacidad para laborar; ii) que la responsabilidad antes señalada, sea permanente; iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor ausente; y iv) que exista una deficiente ayuda por parte de otros miembros de la familia.
La Sala observa que: i) la accionante tiene la responsabilidad de sus hijos, estos son, JUAN JOSE ORTIZ RIOS (edad 13 años) y MARIA JOSE ORTIZ RIOS –mayor de edad- (edad 22 años)17 y en cuanto a la señora AMPARO GARCIA TRUJILLO (madre adulta mayor)18, esta última persona sostuvo en declaración extra juicio que “tiene una propiedad de la cual recibe una cifra mensual”, y que su hija le aporta ingresos económicos.
Así las cosas, se destaca que respecto de sus hijos la responsabilidad no la ha asumido de forma PLENA como lo exige la jurisprudencia reiterada sobre la materia, dado que, la accionante convive con su esposo, como se acepta en las declaraciones de bienes y rentas que reposa en su hoja de vida (archivo 33), la declaración extra juicio de la misma demandante y tampoco ha sido un aspecto controvertido en este proceso; efectivamente, su esposo JOSE GERMAN ORTIZ MENESES ostenta una pensión o ingreso económico mensual fijo debidamente probado y no hay prueba de sustracción de deberes con sus hijos (pág. 57 archivo 58).
Así entonces, la responsabilidad asumida por la señora Martha Liliana Ríos García respecto de sus hijos no es plena o exclusiva porque i) Existe otro integrante de ese mismo hogar quien provee económicamente para el sostenimiento del mismo, esto es, la demandante no ha asumido la jefatura de hogar tal y como se ha conformado el mismo; ii) No existe sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor frente a sus hijos y, iii) frente a su madre, de acuerdo con las propias declaraciones extra juicio no conviven en el mismo hogar, es decir, no hace parte del mismo hogar conformado con sus hijos, mencionaron distintos lugares de 17 Archivo 58 expediente adtivo, págs. 58-59 18 Declaración extra juicio archivo 2 DEMANDA, pág. 212 18 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional residencia y al tiempo, su madre señaló que ostenta un ingreso mensual por una propiedad que tiene, lo que permite señalar que no existe una jefatura de hogar con su madre; tampoco es posible calificar la ayuda de deficitaria porque la misma mencionó un ingreso del cual se provee sin que se descarte la ayuda de su hija.
Recuérdese que la jurisprudencia enfatiza que para predicar el factor en estudio, “implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”19, lo cual no ocurre en el asunto, porque respecto de sus hijos existe un padre que no se ha sustraído de sus deberes hacia ellos y ante el hogar en sí, y en relación con su madre, no conviven en el mismo hogar y la ayuda no es deficitaria, lo que no permite colmar todos los elementos fácticos que indican una jefatura solitaria de hogar.
Por consiguiente, la valoración realizada en primera instancia en la sentencia apelada se ajusta a derecho, no se ha asumido un rol de jefatura de forma solitaria, como lo exige la jurisprudencia constitucional para derivar el factor protector laboral pedido. EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procede a confirmar la decisión de instancia al constatar que no fueron probadas las discrepancias planteadas por la entidad demandada en el recurso de apelación.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 19 T-329 de 2020 19 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63-001-33-33-001-2022-00402-01 Demandante: Martha Liliana Ríos García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de junio del 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No 12 de Sala de decisión segunda de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”