REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIA- Santiago de Cali, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante ROSEVELT CERÓN QUINCHUA leyes-leyes@hotmail.com Demandado DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co Tema Reintegro laboral Decisión Confirma sentencia / niega pretensiones de la demanda Mag.
Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la Sentencia adiada 19 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES: Por conducto de apoderado judicial, el señor Rosevelt Cerón Quinchua, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20111, demanda2 al Departamento del Valle del Cauca, en orden a obtener las siguientes, DECLARACIONES: Que se declare la nulidad del Decreto 1-3-0384 del 7 de febrero de 2020, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Rosevelt Ceron Quinchúa, del cargo de celador código 477, grado 02; en consecuencia, a titulo de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro del demandante al mismo empleo o a otro de superior categoría, y al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones de manera retroactiva. 2 Registro SAMAI del 25/11/2023, índice 0003, https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333003202100011017600123 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En adelante CPACA. 2 Los HECHOS expuestos por la parte demandante como fundamento de sus pretensiones, se sintetizan de la siguiente forma: Mediante Decreto 1669 de 27 de septiembre de 2004, expedido por el Departamento del Valle del Cauca, se nombró en provisionalidad al demandante en el empleo de Celador, código 615 grado 03 en la Institución Educativa Julio Fernández Medina del municipio de Restrepo, Valle, tomando posesión en dicho empleo el día 11 de octubre de 2004.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 2017000000346 del 28 de noviembre de 2017, dio apertura al concurso de méritos N° 437 de 2017 – Valle del Cauca, con el fin de proveer los empleos que se encontraban en vacancia definitiva por parte del Departamento. Según lo afirma el demandante, el 20 de enero de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para la provisión de las vacantes definitivas en el empleo de celador, Código 477, grado 02, previsto en la OPEC 56292.
Mediante Decreto No. 1-3-0384 del 7 de febrero de 2020, fue declarado insubsistente su nombramiento como provisional, ocupando el empleo la persona que quedó en el primer lugar de la lista de elegibles. El 11 de febrero de 2020, el hoy demandante presentó derecho de petición al Departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, solicitando la garantía de estabilidad laboral y el respeto de su dignidad humana por contar con la condición de pre-pensionado.
El Departamento del Valle del Cauca, dio respuesta a la petición con oficio de fecha 24 de febrero de 2020, atendió desfavorablemente la solicitud, aduciendo que la protección laboral por la condición de pre-pensionado conforme a la Ley 790 de 2002, aplica en los procesos de reestructuración y supresión de entidades públicas, no siendo aplicable a los concursos de méritos; así mismo, le manifestó que tampoco era aplicable lo dispuesto en el artículo 263 de la Ley 1995 de 2019, en la medida que dicha norma rige hacia el futuro.
El 7 de marzo de 2020, el demandante fue informado verbalmente por parte del Rector de la Institución Educativa en donde cumplía sus funciones, que debía entregar el cargo a la persona nombrada en el trámite del concurso de méritos. El actor acudió a la acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, con la finalidad que se ordenara al Departamento abstenerse de proveer el empleo.
Mediante Sentencia de Tutela de Segunda Instancia del 5 de junio de 2020, el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Ejecución de Sentencias de Santiago de Cali, ordenó el Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 3 amparo transitorio de los derechos fundamentales y, en consecuencia, la suspensión de los efectos del Decreto No. 1-3-0384 del 7 de febrero de 2020, hasta que se incoara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado acto administrativo.
El demandante promovió incidente de desacato ante la falta de cumplimiento de las órdenes de protección de sus derecho fundamentales, por parte del Departamento del Valle del Cauca, toda vez que Mediante Decreto No. 1-3-1367 del 19 de agosto de 2020, había sido nombrado en vacancia temporal en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470 grado 02 en la Institución Educativa Bolivariano del Municipio de Caicedonia, por presuntamente no contar con vacancias definitivas en el empleo de celador.
El trámite del incidente fue adelantado por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali, el cual, mediante Auto No. 2470 del 25 de agosto de 2020, resolvió sancionar con dos días de arresto y multa a la representante legal de la entidad territorial, sin embargo mediante posterior consulta del incidente, donde fue confirmada la sanción, el Departamento expidió el Decreto No. 1-3-1486 del 10 de septiembre de 2020, en el cual se revocó su nombramiento en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, nombrando al demandante en el empleo de Celador, Código 477 grado 2 en la Institución Educativa Teodoro Múnera Hincapié de Restrepo, Valle, hasta cuando se interpusiera el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, empleo en el cual terminó su vinculación el 10 de febrero de 2021.
Para el momento de presentación del medio de control, el demandante afirmó contar con 65 años de edad y 1.226 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en Colpensiones, además de ser diagnosticado recientemente de padecer hiperplasia prostática benigna, sumado al hipotiroidismo, hiperglicemia, hipertidemia y obesidad crónica excesiva; también afirma, convivir en unión marital de hecho con la señora Blanca Emma Vergara, teniendo también a su cargo a la menor Karime Yuliana Hernández Vergara de 16 años de edad.
DEFENSA DE LA ENTIDAD DEMANDADA En su misiva el Departamento del Valle del Cuaca3, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el acusado acto administrativo fue expedido conforme al principio de legalidad; sostiene, que la estabilidad laboral reforzada, aplica para situaciones diferentes a las del concurso de méritos, y en ese orden para el ente territorial resulta procedente la desvinculación del actor, toda vez que la misma se efectuó mediante acto administrativo debidamente motivado. 3 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (archivo No. 04) Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 4 LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca4, negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que: “(…) Ahora, uno de los argumentos principales del demandante, radica en que para el momento de su desvinculación tenía la calidad de pre-pensionado, la cual, como ya se anotó, guarda relación con la edad y semanas de cotización. Revisado el expediente se observa que con la demanda trajo el demandante, certificación del tiempo cotizado para efectos de pensión20, donde consta que, para el 12 de marzo de 2020, tiempo cercano a la desvinculación, el demandante contaba con 1201 semanas cotizadas y de acuerdo a su fecha de nacimiento (8 de septiembre de 1955), 64 años de edad, por tanto efectivamente quedó acreditada la calidad de pre-pensionado, toda vez que le faltaban menos de 100 semanas cumplir dicho requisito, además de lo anterior se observa en el expediente declaración extra juicio de convivencia y dependencia económica que fue posterior al momento de la desvinculación, lo mismo que sucede con la historia clínica aportada al plenario.
En cuanto a la utilización de la orden de protección o acciones afirmativas en el caso de provisión definitiva de empleos de carrera, se tiene en el expediente la lista de elegibles del empleo denominado celador, código 477, grado 2, expedida mediante Resolución CNSC 20202320007145 de 14 de enero de 2020, en la cual se avizora que existen seis (6) vacantes definitivas a proveer por el sistema de carrera y la lista se encuentra conformada por siete (7) personas.5 Así las cosas, el Departamento del Valle del Cauca debió buscar en lo posible reubicar al demandante en un empleo vacante en el cual cumpliera los requisitos, debiendo acreditar el actor que existían más empleos no convocados a concurso en los cuales podría ser nombrado, sin embargo la adopción de acciones afirmativas no fue objeto de debate ni se encuentra probado, toda vez que litigio se centró en la aplicación del retén social de la ley 790 de 2002 y aplicación del artículo 263 de la ley 1955 de 2019 por ser una persona próxima a pensionarse.
Por último, aunque no fue dispuesto en el acápite de hechos de la demanda, sino en las normas violadas y concepto de la violación, el demandante planteó que el cargo o empleo que ocupaba en provisionalidad no había sido ofertado en la OPEC No. 56292, sin embargo, se pudo observar, con la presentación de los decretos 1273 y 1281 de 11 y 12 de diciembre de 2008, respectivamente, que efectivamente hubo una homologación de los cargos administrativos de las Secretaría de Educación Departamento en la planta del Departamento del Valle del Cauca, razón por la cual no prospera el cargo endilgado.
Así las cosas, concluye este Despacho que con los cargos formulados y las pruebas aportadas en el plenario no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo. (…)”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior la parte actora la apela6, arguyendo que: (dada su particularidad se transcribe en extenso): “(…) “Con fundamento en lo anteriormente expuesto hago manifestaciones expresas de que en 6 Índice SAMAI No. 024, primera instancia 5 “Folio 74 archivo PDF “01SuspensiónProvisionalAnexos” del expediente principal en Onedrive” 4 Índice SAMAI No. 022, primera instancia Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 5 las pretensiones de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se acreditó: a) La omisión de parte de la Gobernación del Valle del Cauca a lo ordenado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, parágrafo 3 del decreto 498 de 2020, esto es, reportar los cargos de las personas vinculados en provisionalidad antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la vigencia de la presente ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho de pensión de jubilación, los cuales serán ofertados una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional, pues el inciso segundo de esta norma establece que en cuanto la lista de elegibles se conforme dado que el cargo fue ofertado antes de la expedición de la presente ley, dicha lista tendrá una vigencia de tres (3) años una vez el servidor cause su derecho pensional, en virtud de las expectativas legitimas de las personas que hagan parte de la lista de elegibles del cargo ofertado a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin que se les garantizara a estos funcionarios la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana, como funcionarios próximos a pensionarse, así́ como tampoco se estableció un programa que mitigara el impacto socioeconómico de quienes tuvieran esta condición definitiva los cuales se encontraban dentro del Sistema General de Carrera Administrativa. b) Igualmente quedo demostrado, que la Gobernación del Valle del Cauca, omitió el deber de reportar a mi poderdante a la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de los cargos de las personas vinculados en provisionalidad antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la vigencia de la presente ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho de pensión de jubilación, los cuales serán ofertados una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional. c) Así mismo quedo demostrado que mi mandante no obstante la omisión por parte del ente demandado así lo solicito a la Secretaria Departamental de Educación del Valle del Cauca representada por la doctora MARY LUZ ZULUAGA SANTA, mediante derecho de petición de fecha 11 de Febrero de 2020 a efecto que se le garantizara su estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana, como funcionario próximo a pensionarme, pues tenía la condición de pre pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, para el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. d) Así mismo quedo demostrado que mi mandante le fue diagnosticada recientemente una HIPERPLASIA PROSTATICA BENIGNA por lo que continuamente le ordenan incorpórale una sonda uretral en razón a la obstrucción de la vida uretral, que sumado Al diagnóstico de HIPOTIROIDISMO, HIPERGLICEMIA e HIPERTIPIDEMIA, y la obesidad crónica excesiva, aunado a su edad, y la actual situación económica que atraviesa el País con el desbordamiento de la pandemia, le impediría conseguir un nuevo empleo quedando desprotegido junto con su núcleo familiar, al no suplir sus necesidades de subsistencia, hecho que lo convierte en sujeto de especial vulnerabilidad, en razón a su condición de pre pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador. e) Así mismo el A quo no da por demostrado, estándolo que existe una incongruencia dentro de los cargos ofertados ante la Comisión Nacional de Servicio Civil convocatoria para el concurso de méritos número 437 de 2017, pues se advierte que el cargo en el cual fue nombrado mi poderdante celador, código 477, grado 3, de la Institución Educativa Julio Fernández Medina, del municipio de Restrepo Valle del Cauca, mediante Decreto N°1669 del 27 de Septiembre de 2004, y posesionado en dicho cargo el día 11 de Octubre de 2004, mediante acta de posesión N°2004-5158, no fue ofertado OPEC No. 56292 en el marco del proceso de selección No. 437 de 2017- Valle del Cauca, lo que viciaría parcialmente de nulidad el Decreto N°1-3--0384 del 7 de febrero de 2020 expedido por la Gobernación del Valle del Cauca mediante, en el acápite mediante el cual se declaró insubsistente a mi mandante como funcionario en provisionalidad de la Secretaria Departamental de Educación del Valle del Cauca, cargo de Celador Grado 2 de la Institución Educativa Julio Fernández Medina, del municipio de Restrepo Valle del Cauca, previendo dicho cargo con la persona que ocupo el primer lugar en dicho concurso para el referido cargo, pues se pudo verificar que dentro de la Homologación y Nivelación del personal Administrativo del Sector Educación de la Gobernación del Valle del Cauca, financiada con Recursos del Sistema General de Participaciones, dicho cargo no fue incorporado dentro del decreto 1281 de 2008, como tampoco dentro de los actos administrativos que lo adicionan o modifican. f) El A quo NO DA POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO que es evidente que la Gobernación del Valle del Cauca, representada por la Doctora Clara Luz Roldan, ha realizado maniobras dilatadoras, fraudulentas y engañosas para burlar a la justicia, y no cumplir, tanto con lo ordenado por su despacho, pues realiza un nombramiento en el cual no se nombra a mi poderdante a un cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría, igual negligencia se percibió́́, en lo ordenado en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 6 Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de la ciudad de Cali Valle del Cauca, así́ como en el AUTO N°2470 del veinticinco de agosto (25) de agosto de dos mil veinte (2020) proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de la ciudad de Cali Valle del Cauca, el cual resolvió el incidente de desacato, mediante Decreto1-3- 1486 del 10 de Septiembre de 2020 nombra supuestamente en el cargo de celador Código 615 Grado 3 de la Institución Educativa Teodoro Munera Hincapié́ del municipio de Restrepo Valle del Cauca, hasta que mi poderdante formule el correspondiente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia T75 del 05 de Junio de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de la ciudad de Cali Valle del Cauca, ante lo cual el señor ROSEVELT CERON QUINCHUA, mi poderdante toma posesión el día 21 de Septiembre de 2020, en aras de mitigar los daños ocasionados con su declaratoria de insubsistencia y en aras de proteger transitoriamente sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, no obstante lo anterior mi mandante verifico que se encontraba vinculado a través de un contrato y que no existe el nombramiento ordenado por dicho decreto, percibiéndose los posibles Delitos de Fraude Procesal y de Fraude a Resolución Judicial. g) No dar por demostrado, estándolo, que se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado.
Los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario, se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub-Iite, en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supra legales.
Gozando el accionante de inamovilidad relativa, por la calidad de funcionario pre pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, para el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, acorde con lo establecido en el artículo 12 ley 790 2002, y en forma retrospectiva, a lo ordenado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 y el parágrafo 3 del decreto 498 de 2020-como se probará-, la competencia de la administración era reglada inequívocamente; y para proceder a la declaratoria de mi poderdante tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones.
Valga decir, el ente administrativo tenía que someterse a los procedimientos determinados en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, ley 909 de 2004, decreto 648 de 2017. Artículo 12 ley 790 2002, y el parágrafo 3 del decreto 498 de 2020 vulnerando, por consiguiente, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental.
(…)”. CONSIDERACIONES: 1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado, en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA. 2. Problema jurídico Se plantea así: Corresponde determinar en esta instancia con base en los argumentos de la apelación ¿Sí el acto administrativo demandado7, está viciado de nulidad porque al ser expedido no 7 “Por el cual se hacen unos nombramientos en período de prueba y se declaran insubsistentes unos nombramientos provisionales en la Planta de Cargos administrativa de los Establecimientos Educativos financiada con recursos del Sistema General de Participaciones para Educación” Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 7 se previeron medidas de protección para el funcionario nombrado en provisionalidad por causa de ostentar la condición de padre cabeza de hogar y pre-pensionado? 2.2.
Metodología de la Decisión Para arribar a la decisión requerida, a efectos de desatar el descrito problema jurídico, la Sala examinará lo siguiente: i) El régimen de carrera del Departamento del Valle del Cauca y, ii) Analizará el caso concreto, con base en las pruebas militantes en el dossier, las cuales apreciará en su conjunto y las valorará a la luz de las reglas de la sana crítica8, todo ello, con miras a definir si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado; y efectuará un pronunciamiento sobre las costas procesales. 3.
Marco normativo 3.1. El régimen de carrera administrativa del Departamento del Valle del Cauca Respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa, la Constitución Política establece lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. ( )” De la misma manera, la Ley 909 de 20049, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, dispone: “Artículo 23.
Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” 9 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” 8 El Consejo de Estado, ha entendido este medio de conocimiento de los hechos en los siguientes términos: “(…) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.
(…)”. Consejo de Estado-Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2012, Exp. No. 2012-00620-00(Ac), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 8 Para proveer un empleo mediante nombramiento en provisionalidad y cada cuánto se puede prorrogar dicho nombramiento, es relevante indicar que en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, existe la prohibición constitucional y legal de ingresar o ascender a los cargos de carrera administrativa mediante procesos diferentes a los señalados en la Ley; es decir, el concurso de méritos.
En ese sentido, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.
Por su parte, el artículo 25 de la le Ley 909 de 2004 establece que “los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.
Así las cosas, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.
Por su parte la Ley 790 de 2002, creada con el objeto de expedir disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, consagra en el artículo 12 una protección a determinados grupos de personas que se podrían afectar en la ejecución de dicho programa, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 12. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. 3.2 Estabilidad laboral reforzada La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo.10 10 Cfr “Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019)” Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 9 El Consejo de Estado ha sostenido en punto al tema, lo siguiente: “…La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso…”.11 Igualmente, la Corte Constitucional ha definido el derecho a la estabilidad laboral reforzada como: “…El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo;
(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos…”.12 Ahora bien, en el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Tribunal de Cierre de esta Jurisdicción han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.
Así, en un caso de similares ribetes el Consejo de Estado, advirtió que: “…Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso.
No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia. En este orden de ideas, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.
Una de las condiciones que otorga la protección de la estabilidad laboral es ostentar la calidad de pre-pensionado, figura aplicable a “ aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez…”.13 4.
Análisis del acervo probatorio y solución del caso concreto 4.1. Hechos probados 13 Sentencia SU 003 de 2018. 12 Sentencia T 320/ 16. 11 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021. Rad 47001-23-33-000-2016-00019- 01(0850-17) Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 10 Dentro del cartular reposan los siguientes medios de convicción relevantes para dirimir la controversia planteada: • Decreto 1669 de 27 de septiembre de 2004, expedido por el Departamento del Valle del Cauca y acta de posesión 2004-5158 del 11 de octubre de 2004.14 • Resolución CNSC 20202320007145 del 14 de enero de 2020, por el cual se conforma la lista de elegibles para proveer seis (6) vacantes definitivas del empleo denominado Celador, Código 477, Grado 2, identificado con el código OPEC No. 56292.15 • Decreto No. 1-3-0384 del 7 de febrero de 2020, por medio del cual se otorga un periodo de prueba e insubsistencia de nombramientos provisionales (acto demandado).16 • Derecho de Petición del 11 de febrero de 2020, formulado por el actor, solicitando protección laboral17. • Oficio No. 1.210.30-33-1-523149 del 24 de febrero de 2020, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca.18 • Fallo de tutela T-75 de 5 de junio de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali.19 • Auto No. 2470 del 25 de agosto de 2020, del mismo despacho, el cual resuelve el trámite incidental de desacato.20 • Auto T-388 del 9 de septiembre de 2020, consulta de incidente de desacato.21 • Certificación electrónica de tiempos laborados “CETIL” del 11 de diciembre de 2019, expedido a nombre del actor.22 • Reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 12 de marzo de 2020.23 • Historia Clínica del Hospital San José del 30 de octubre y 3 de diciembre de 2020.24 24Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 113 - 116 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive.) 23 Índice SAMAI No. 29, primera instancia, (Folios 43 - 54 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive.) 22 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 38 - 42 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive.) 21 Índice SAMAI No. 29, primera instancia Folios 105 - 107 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive. 20 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 95 - 104 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive) 19 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 72 - 94 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive.) 18 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 32 - 37 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive.) 17 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 28 y 29 del archivo PDF “01SuspensionPrivisionalAnexos” expediente digital Onedrive) 16 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 58 - 68 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive). 15 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 73 al 75 del archivo PDF “01SuspensionPrivisionalAnexos” expediente digital Onedrive. 14 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 5 y 6 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive).
Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 11 • Declaración extra juicio rendida ante la Notaría Única del Circulo de Restrepo, Valle, del 19 de marzo de 2020.25 • Decreto No.1273 del 11 de diciembre de 2008.26 • Decreto No. 1281 del 12 de diciembre de 2008.27 4.2. Caso concreto En el sub lite, la Juez de primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda, en atención a que: i) en efecto el actor ostenta la calidad de pre-pensionado y padre cabeza de hogar; ii) la lista de elegibles del empleo denominado celador, código 477, grado 2, expedida mediante Resolución No. CNSC 20202320007145 del 14 de enero de 2020, en la cual se avizora que existen seis (6) vacantes definitivas a proveer por el sistema de carrera y la lista se encuentra conformada por siete (7) personas. iii) La adopción de acciones afirmativas no fue objeto de debate ni se encuentra probado, toda vez que el litigio se centró en la aplicación del retén social diseñado por la Ley 790 de 2002 y en aplicación del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 por ser una persona próxima a pensionarse; y, que iv) si bien el demandante planteó que el cargo o empleo que ocupaba en provisionalidad no había sido ofertado en la OPEC No. 56292, se pudo observar, que con la expedición de los Decretos Nos. 1273 y 1281 del 11 y 12 de diciembre de 2008, respectivamente, hubo una homologación de los cargos administrativos de las Secretaría de Educación Departamental en la planta del Departamento del Valle del Cauca absorbiendo el cargo que ocupaba el demandante.
En oposición a ello, la parte actora en la apelación aseguró que la manifestación de la voluntad de la entidad territorial, está viciada de nulidad por cuanto en el acto administrativo demandado no se previeron medidas de protección para el funcionario nombrado en provisionalidad quien ostenta la condición de padre cabeza de hogar y pre-pensionado.
Pues bien, desde este panorama, dirá la Sala que, de las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que en efecto el señor Roosevel Cerón Quinchúa, se vinculó laboralmente al Departamento del Valle del Cauca, en el cargo de celador código 477, grado 02 mediante Decreto No. 1669 del 27 de septiembre de 2004, de manera provisional, del cual tomó posesión el 11 de octubre de 2004.
Que mediante Decreto 1-3-0384 del 7 de febrero de 2020, la entidad demandada declaró la insubsistencia de nombramientos provisionales, entre ellos al señor Cerón Quinchua; 27 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 14-29 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive). 26 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 8-13 del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive) 25 Índice SAMAI No. 29, primera instancia (Folios 112del archivo PDF “02DemandaAnexos,” expediente digital Onedrive.) Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 12 ello con ocasión a la lista de elegibles para proveer seis (6) vacantes definitivas del empleo denominado Celador, Código 477, Grado 2, identificado con el código OPEC No. 56292.
También se detecta que, para el 12 de marzo de 2020, (tiempo cercano a la desvinculación), el señor Roosevelt Cerón Quinchua contaba con 1201 semanas cotizadas y nació 8 de septiembre de 1955, (64 años de edad.) Ahora bien, de cara a la protección o acciones afirmativas en el caso de provisión definitiva de empleos de carrera, que se reclaman con la apelación, descansa el expediente digital, la lista de elegibles del empleo denominado celador, código 477, grado 2, expedida mediante Resolución CNSC 20202320007145 del 14 de enero de 2020, en la cual se avizora que existen seis (6) vacantes definitivas a proveer por el sistema de carrera y la lista se encuentra conformada por siete (7) personas.
En relación a la protección especial del empleado público pre-pensionado, el artículo 8 de la Ley 2040 de 202028 establece: “Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional”.
De acuerdo con el legislador, en los casos de rediseño institucional en los que se deban suprimir cargos, o en los casos de la provisión definitiva de los empleos a través del concurso de mérito, los empleados provisionales o los temporales que sean pre-pensionados, deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.
En desarrollo de la Ley 2040 de 2020, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1415 del 04 de noviembre de 2021, mediante el cual se modificó el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, en lo relacionado con la protección laboral a favor de, entre otros, quienes se encuentran próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez,…”.
(Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, detecta la Sala que la omisión del empleador de garantizar la disposición y ejecución de medidas y/o acciones afirmativas, no conlleva per se, a una razón válida para declarar la nulidad del acto administrativo reprochado, esto por cuanto su continuidad laboral fue garantizada en sede constitucional a través de la sentencia de tutela se segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de sentencias de Cali el 5 de junio de 2020, donde se dispuso: “PRIMERO: Revocar le sentencia de primera instancia No. 064 del 24 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Tutelar transitoriamente los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada del señor Rosevelt Cerón Quinchua contra la Gobernación del Valle del Cauca, de conformidad con lo anteriormente expuesto 28 "por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones" Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 13 TERCERO: Suspender los efectos del Decreto No. 1-3-0384 del 7 de febrero hogaño, en lo atinente al nombramiento del señor Andrés Felipe Soriano Guerrero en periodo de prueba en el cargo de celador código 515 grado 03 y se designe en provisionalidad al señor Rosevelt Cerón Quinchua, hasta que formule la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento de derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de esta providencia.
CUARTO: Ordenar a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, a través de la doctora Clara Luz Roldán González o quien haga sus veces, en calidad de Gobernadora del Departamento del Valle del Cauca para que dentro de las cuarenta y ocho (45) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, de cumplimento a la Resolución No 26202320007145 del 14 de enero de 2020, emitida por la Comisión Nacional del Servido Civil, mediante la cual se conformó la lista de elegibles de seis vacantes definitivas del empleo de celador, código 477, grado 2, código OPEC No: 56292 en el marco del proceso de selección No. 437 de 2017- Valle del Cauca y designe en periodo de prueba al señor Andrés Felipe Soriano Guerrero en el cargo para el cual concursó, atendiendo que se ofertaron 6 vacantes y sólo se nombraron 4.” Protección que se configuró dado que para el 14 de enero de 2020, momento de la conformación de la lista de elegibles, el señor Rosevel tenía la condición de pre-pensionado, pues le faltaban menos de tres (3) años para acceder a la pensión de jubilación, cumpliendo con el requisito de edad (62 años para hombres) previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, le faltan casi 100 semanas de cotización para completar las 1300 que establece dicha normatividad.
Y como quiera que en cumplimiento del fallo judicial se reintegró al demandante a la planta de personal del Departamento del Valle del Cauca, a través del Decreto No. 1-3-1486 del 10 de septiembre de 2020 en provisionalidad en el cargo de celador Código 615 grado 3. Así las cosas, lo que advierte Sala es que a pesar de la estabilidad laboral relativa que ostentan las personas que son vinculadas en provisionalidad, frente al señor Rosevelt Cerón Quinchua, se reforzó su estabilidad laboral al punto de ser reintegrado nuevamente al Departamento del Valle del Cauca hasta que ejerciera el presente medio de control.
Máxime si consultada la página web de Colpensiones29 se pudo constatar que el actor se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida; lo cual implica que con relación al accionante ciertamente se tomaron acciones afirmativas en su favor. 29 https://sede.colpensiones.gov.co/tramite/updInfo/18/ Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 14 Luego, fuerza concluir que los reparos contra la sentencia primigenia no están llamados a prosperar, puesto que el acto demandado se acompasa con los postulados constitucionales que privilegian el mérito para acceder a la función pública y si bien, con su expedición en principio, se amenazaron los derechos pensionales del demandante, ello se conjuró con las medidas decretada en el amparo constitucional y en ese sentido se confirmará la sentencia de primera instancia. Por último, lo relativo a la condena en costas de la parte actora en primera instancia y que también fuera motivo de disenso en la apelación, pasa la Sala a pronunciarse en el siguiente acápite. 5.
Costas procesales en primera y segunda instancia En efecto el artículo 188 del CPACA dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”, ahora Código General del Proceso. A su vez, este último compendio señala en su artículo 365, numerales 1º y 8º, que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, y que sólo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, si bien con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado esta Sala venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; no obstante, atendiendo el cambio introducido por el legislador en la materia y la variación jurisprudencial30, se adoptará esta nueva postura.
Concluyéndose así, que en el presente asunto no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a condenar a la parte vencida por este concepto, pues en el plenario se advierten argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de febrero de 2024, expediente 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022), M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 15 PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia adiada 19 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda, acorde con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna instancia.
TERCERO. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en los sistemas informáticos dispuestos para el efecto. Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy. Acta No. 032 Los Magistrados, Documento firmado electrónicamente en SAMAI- Documento firmad electrónicamente en SAMAI FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME -Documento firmado electrónicamente en SAMAI- JHON ERICK CHAVES BRAVO Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01 16 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2021-00011-01