REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1 El señor DIOMEDES FORI PAZ, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, pidiendo que se declare la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la reliquidación de su asignación de retiro, contenidos en: i) el Oficio No. 59547 del 22 de julio de 2019 y ii) el Oficio No. 76815 del 9 de septiembre de 2019, ambos proferidos por la entidad demandada.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se reliquide la asignación de retiro percibida por la parte actora sobre los siguientes ítems: i) en cuantía del 70%, según lo estipulado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; ii) incrementando la partida computable de subsidio familiar, por virtud del derecho a la igualdad en los términos dispuestos en el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y iii) con inclusión de la partida 1 Folio 5 del documento denominado “01Expediente” contenido en la carpeta de primera instancia del expediente digital – Aplicativo SAMAI.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76001-33-33-004-2020-00052-01 DEMANDANTE: DIOMEDES FORI PAZ mauriciobeltranabogados@gmail.com maoxb2013@gmail.com DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL notificacionesjudiciales@cremil.gov.co TEMAS: Reliquidación de asignación de retiro de soldado profesional por correcta interpretación y aplicación del artículo 146 del Decreto 4433 de 2004 e incremento de partida computable de subsidio familiar en aplicación del principio a la igualdad frente a oficiales y suboficiales de la misma fuerza.
DECISIÓN: Confirma sentencia apelada – Niega pretensiones Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL de prima de navidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Finalmente, pide se de aplicación en este asunto a la prescripción cuatrienal de los valores no solicitados en término y que, los rubros a cancelar sean debidamente indexados.
De igual forma solicita se condene en costas a la entidad demandada. 2.2. HECHOS2 La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: El señor DIOMEDES FORI PAZ prestó sus servicios en favor del EJÉRCITO NACIONAL por más de 20 años lo que le mereció el derecho a percibir una asignación de retiro que le fue reconocida mediante Resolución No. 16970 del 30 de julio de 2018.
En criterio de la parte actora, su asignación de retiro fue erróneamente liquidada porque, para calcular el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se tomó el salario básico percibido y a éste se le sumó un 38,5% de prima de antigüedad, a cuyo resultado se le extrajo el referido 70%; es decir, se afectó la prima de antigüedad con un 70% cuando ello no lo estipula la norma.
De igual forma, se sostiene que, en actividad el actor devengó el subsidio familiar de que trata el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, al liquidar su prestación por retiro se incluyó esta partida en tan solo un 30% atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, cuando, en su sentir, debió incluirse sobre el valor total devengado en actividad.
Asimismo, precisa que, en la liquidación de su asignación de retiro no se incluyó la doceava parte de la prima de navidad devengada en actividad, a pesar de que a los oficiales y suboficiales de la misma fuerza si se les computa esa partida en sus prestaciones por retiro, en virtud de lo dispuesto en el numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
Finalmente, manifiesta que, solicitó ante CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro con base en los argumentos previamente expuestos, ante lo cual, la entidad expidió los actos administrativos mediante los cuales negó lo pedido y cuya legalidad se controvierte.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte actora considera que los actos administrativos demandados vulneran las disposiciones contenidas en los artículos 2, 4, 6, 13, 29, y 53 de la Constitución Política; así como lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. Sostiene que, CREMIL liquidó la prestación por retiro del demandante desatendiendo la formula dispuesta en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; toda vez que, toma la prima de antigüedad en un 38.5% y a este rubro le adiciona el 100% de sueldo básico, para 2 Folios 3 a 4 ibídem. 3 Folios 7 a 16 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL finalmente, al resultado de esta operación aplicarle el 70% de que trata la norma; por lo cual, la prima de antigüedad resulta afectada en dos ocasiones, en primer lugar al aplicarle el 38.5% y en segundo lugar al emplear sobre ella el mencionado 70%.
A partir de lo anterior, refiere que la forma correcta de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es tomar el 100% de la asignación básica y aplicar la tasa de remplazo del 70% y es al resultado de esta operación al que debe adicionársele el 38,5% de prima de antigüedad, lo cual determinará el monto real de la asignación de retiro del demandante.
Respecto a la inclusión del subsidio familiar, manifiesta que el mismo se computó un 30% vulnerando con ello su derecho a la igualdad y el de su familia, por dárseles un trato discriminatorio frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes les es incluido el subsidio familiar en sus asignaciones de retiro en el mismo porcentaje en que lo reciben en actividad según lo dispone el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; razón por la cual, sostiene que en su caso, esta partida también debe ser incluida en el mismo valor en que era recibida en actividad y no en un 30%.
En igual forma, precisa que la normatividad aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares permite que se les incluya la prima de navidad como partida computable a sus asignaciones de retiro, aspecto que no ocurre con los soldados profesionales, circunstancia que vulnera su derecho a la igualdad en ese sentido.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La entidad demandada guardó silencio durante el término que le fue otorgado para contestar la demanda.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la asignación de retiro percibida por el demandante se encontraba adecuadamente liquidada. Expuso que, en cuanto a la fórmula que propone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el Consejo de Estado planteó una regla unificada en sentencia del 25 de abril de 2019, según la cual, la liquidación de esa prestación debe efectuarse teniendo en cuenta el sueldo básico, que para el caso corresponde a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo, por tratarse de un soldado voluntario que fue posteriormente profesionalizado; salario sobre el cual debe aplicarse una tasa de remplazo del 70% y al valor resultante se le debe adicionar un 38,5% de prima de antigüedad y el 30% de subsidio familiar, presupuestos con los cuales cumplió CREMIL al momento de liquidar la asignación de retiro. 4 Según constancia secretarial contenida en el documento denominado “03Contanciasecretarialterminos29112021202052” visto en la carpeta de primera instancia del expediente digital. 5 Documento denominado “08Sentencia” contenido en la carpeta de primera instancia del expediente digital.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL Respecto a la inclusión de la prima de navidad, indicó que esta no es una partida computable en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, según lo dispone el Decreto 4433 de 2004 y si bien, los oficiales y suboficiales de la misma fuerza tienen derecho a que se compute esa partida en sus prestaciones por retiro, ello no supone un trato discriminatorio, en la medida que, los soldados no realizan aportes sobre la prima de navidad; aunado a que, los soldados profesionales se encuentran en una situación de hecho distinta, respecto a los oficiales y suboficiales del Ejército, debido a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones, entre otros, lo cual justifica un trato desigual en ese aspecto.
Finalmente, refiere que, en el caso del demandante, el subsidio familiar devengado en actividad le fue computado en un 30% a su asignación de retiro como se dispone en el Decreto 1162 de 2014 y por ello no puede incrementarse; circunstancia que, en modo alguno trasgrede su derecho a la igualdad.
2.6. RECURSO DE APELACIÓN6 El apoderado de la parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, manifestando su inconformidad de forma exclusiva sobre la negativa de reliquidar su asignación de retiro dando una correcta interpretación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para obtener el 70% que la norma dispone e incrementando la partida computable de subsidio familiar.
Para lo anterior, reitera que, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la que estableció la forma adecuada de interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisando que, debe tomarse el valor percibido por concepto de asignación básica, equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo, valor al que se le aplicará la tasa del 70% y al resultado de esa operación se debe sumar un 38,5% de prima de antigüedad.
Adicionalmente, manifiesta que el valor porcentual de la prima de antigüedad que se debe añadir, se extrae del 100% de la asignación básica percibida y no de la suma devengada en actividad por concepto de la aludida prima. Sobre esos argumentos, considera el recurrente que CREMIL no ha atendido los criterios plasmados por el Consejo de Estado al momento de liquidar su prestación. Finalmente, en relación a la partida de subsidio familiar, manifiesta que la misma debió ser incluida en la asignación de retiro sobre el valor efectivamente devengado en actividad y no en un 30% de este, pues a pesar de que así lo dispone el Decreto 1162 de 2014, tal disposición trasgrede su derecho a la igualdad y mínimo vital.
2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 30 de agosto de 2023, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 23 de febrero de 2024, mismo con el que se concedió a las partes un término común para pronunciarse en esta instancia; y se le informó al Ministerio Público el término en que podría conceptuar. 6 Documento denominado “09RecursoApelacionDte20230125” contenido en la carpeta de primera instancia del expediente digital – Aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL
2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Durante el término concedido para pronunciarse en esta instancia las partes y el Agente del Ministerio público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
3.2. CUESTIÓN PREVIA Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 19981, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. Al respecto, la Corte Constitucional7 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.
Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.
3.3. CONFLICTO JURÍDICO 7 En sentencia T-945A/08 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandante, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que al señor DIOMEDES FORI PAZ, en su calidad de soldado profesional retirado, NO le asiste el derecho a obtener la reliquidación de su asignación de retiro con base en una adecuada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 e incrementando su partida computable de subsidio familiar; o si por el contrario, según lo alega la parte recurrente, se debe ordenar la reliquidación de su prestación por retiro en la medida que, CREMIL no aplicó adecuadamente la fórmula matemática que se desprende de la disposición normativa en cita y adicional a ello, debe computar la partida de subsidio familiar en la cuantía que era devengada en actividad y no en un 30%, en respeto al principio de igualdad que le asiste frente a los oficiales y suboficiales de la misma fuerza que si ostentan ese derecho.
3.4. DE LA FORMA EN QUE DEBEN LIQUIDARSE LAS PARTIDAS COMPUTABLES EN LAS ASIGNACIONES DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Mediante sentencia de unificación del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), proferida dentro del proceso con radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237- 01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 con ponencia del Consejero: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, el Consejo de Estado se pronunció sobre la posibilidad de incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, así como también en la forma de liquidar la prima de antigüedad y el salario base de los soldados voluntarios profesionalizados a partir de noviembre de 2003, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
De esa manera, la Alta Corporación indicó que, en la asignación de retiro de los soldados profesionales, solo debe incluirse aquellas partidas consagradas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad, así como también las que de manera expresa haya establecido el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales y sobre las cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes conforme lo establecido en la ley.
Así mismo, estableció que conforme a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la diferenciación establecida sobre la liquidación de la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública, no vulnera el principio de igualdad, como quiera que las categorías de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, “constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.
Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas” y que obedecen a la jerarquía militar. De igual manera, sostuvo que otra de las razones por las cuales no se configura un trato discriminatorio o diferenciado, radica en que, en el caso de los soldados profesionales, como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL En razón de las anteriores consideraciones, estableció que para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la expedición de los Decretos 11618 y 1162 de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal y para aquellos que causen su derecho prestacional a partir de julio de 2014, el subsidio familiar se incluye como partida computable así: i) en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, ii) en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que en actividad adquirieron el derecho a devengar el subsidio familiar estipulado en el artículo 1° el Decreto 1161 de 2014.
Por otro lado, en cuanto a la liquidación de la prima de antigüedad precisó que esta se debe efectuar observando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir sobre el 100% del salario devengado por el soldado profesional, sin efectuar ningún descuento sobre su porcentaje, pues ello conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro.
Por tanto, indica que la liquidación de dicha partida se debe efectuar teniendo en cuenta la siguiente formula: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. Finalmente se precisa en el aludido precedente que, el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la asignación de retiro, respecto a los soldados voluntarios que fueron posteriormente vinculados como profesionales, es el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% de ese mismo salario.
De las reglas de unificación establecidas en la referida sentencia, para el caso bajo estudio, se destacan las siguientes: “1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes… 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: 8 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción…”.
Finalmente, la sentencia de unificación agregó que las consideraciones expuestas en esa providencia son obligatorias para todos los casos que se encuentren en discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial, con excepción de los casos en los que operó la cosa juzgada. 4.- HECHOS DEBIDAMENTE PROBADOS La Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que obra en el proceso, además por cuanto, surtidas las etapas de contradicción, no fue objeto de reparo por las partes interesadas.
Así las cosas, como hechos jurídicamente relevantes debidamente probados en el presente asunto, se encuentran los siguientes: ➢ Que el demandante, señor DIOMEDES FORI PAZ, laboró al servicio del Ejercito Nacional por un espacio de 20 años, 5 meses y 2 días, ostentando el grado de soldado regular desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 25 de septiembre de 1999; soldado voluntario desde el 26 de septiembre de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003; y pasando a ser soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro dada el 1° de septiembre de 2018, incluidos los tres meses de alta, según se desprende de su hoja de servicios9. ➢ Que estando en actividad, el demandante devengó en su última nómina correspondiente al mes de mayo de 2018, los rubros de sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad como soldado profesional, seguro de vida subsidiado y bonificación por orden público.
De igual forma, se extrae de ese documento que, el subsidio familiar percibido por el actor en actividad era el dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su asignación básica, más la prima de antigüedad, prestación que comenzó a percibir desde el 1° de septiembre del año 200810. ➢ Se acreditó, que mediante Resolución No. 16970 del 30 de julio de 2018, al demandante le fue reconocida asignación de retiro a partir del 1° de septiembre de 2018, teniendo en cuenta como partidas computables de la misma, únicamente los siguientes rubros: i) el 70% del salario mensual en los términos del inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%; ii) el 38.5% de la respectiva prima de antigüedad y iii) el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, esta última partida, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014; sin embargo, aunque se dan las referidas pautas 9 Folios 35 a 37 del documento denominado “01Expediente” contenido en la carpeta de primera instancia del expediente digital – Aplicativo SAMAI. 10 Ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL de reconocimiento, en el mencionado acto administrativo no se realiza la liquidación de la asignación de retiro, ni se establece el valor mensual que el demandante devengará por tal concepto11. ➢ Finalmente, está probado que, mediante peticiones radicadas el 20 de junio y el 15 de agosto de 2019 ante CREMIL, el demandante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro en los mismos términos pretendidos en esta causa y que esas peticiones fueron atendidas de forma desfavorable a través de Oficio con consecutivo No. 59547 del 11 de julio de 2019 y No. 76815 del 3 de septiembre de 2019, mediante los cuales se concluyó que la prestación de retiro reconocida al actor se encontraba correctamente liquidada, atendiendo la normatividad vigente para el momento en que se causó su derecho12. 5.- CASO CONCRETO Aclarados como están, los aspectos jurídicamente relevantes que se encontraron acreditados en este proceso, pasará la Sala a decidir el litigio que plantea la alzada.
Debe precisar esta Corporación en primer término que, en la demanda se solicita la reliquidación de la asignación de retiro del demandante por tres aspectos distintos, esto es: i) correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la forma en que debe calcularse la prestación sobre el salario básico y la prima de antigüedad; ii) incremento del valor incluido por concepto de subsidio familiar como partida computable, en virtud del derecho a la igualdad que debe existir frente a los oficiales y suboficiales de la misma fuerza e, iii) inclusión de la doceava parte de la prima de navidad, también en aplicación al derecho a la igualdad.
A pesar de lo anterior, aunque las tres pretensiones en cita fueron negadas en sede de primera instancia, la parte actora recurre esa decisión exclusivamente frente a la negativa de reliquidar la prestación con base en la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el incremento de la partida computable de subsidio familiar; luego entonces, en esta oportunidad, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno frente a la inclusión de la prima de navidad en la prestación por retiro del demandante, en la medida que, tal aspecto no fue recurrido y por tanto, debe respetarse el principio de congruencia externa que debe existir entre los argumentos de la alzada y la decisión que sobre los mismos adopte el juez en segunda instancia. Aclarado lo anterior, los medios de convicción demuestran que, al demandante, en su condición de soldado voluntario que posteriormente fue profesionalizado, le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 1° de septiembre de 2018, en cuya liquidación, la parte actora insiste en que no se ha dado una correcta aplicación a lo que dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 11 Folios 41 a 45 ibídem. 12 Folios 25 a 33 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL En ese orden de ideas, la Sala encuentra que existe una posición unificada por parte del Consejo de Estado13, según la cual, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse entendiendo que, la asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al 70% del salario básico, a cuyo resultado se debe adicionar un 38,5% de prima de antigüedad, prima que, a su vez, se debe obtener del 100% del salario básico.
Adicional a ello, precisó esa Corporación que, en el caso de los soldados voluntarios que fueron profesionalizados, como ocurre en este evento, para todos los efectos, debe tenerse como salario básico el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo. Como se observa, por virtud del precedente jurisprudencial en cita, son varias las reglas que deben contemplarse al momento de interpretar y aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a efectos de liquidar las asignaciones de retiro que deben percibir los soldados profesionales; sin embargo, la parte actora en este evento se limita a indicar que, en su caso particular no se ha dado una correcta aplicación de ese precepto normativo, porque, en su sentir, CREMIL afectó doblemente la prima de antigüedad, debido a que sumó el salario básico al 38,5% de prima de antigüedad y al resultado de esa operación le aplicó la tasa de remplazo del 70%.
A pesar de lo anterior, no existe en el plenario un elemento de convicción que le permita a esta Corporación determinar en qué forma fue liquidada la asignación de retiro del demandante, pues se echa de menos la liquidación realizada por CREMIL sobre el particular y como se vio anteriormente, el acto administrativo de reconocimiento prestacional se limita a dar parámetros de liquidación, más no determina el monto de la prestación; luego entonces, con los medios de prueba aportados no es posible establecer si lo que argumenta la parte actora es cierto.
De igual forma, si esta Corporación se atiene a la literalidad de lo consignado en la parte resolutiva del acto administrativo de reconocimiento prestacional, se puede concluir que la interpretación dada por CREMIL al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es la correcta. En efecto, en el referido acto se dispuso de forma textual: “ARTICULO 1o.
Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejército DIOMES FORI PAZ nacido el 01 de abril de 1979, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 16.839.366 de Jamundí con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 01 de septiembre de 2018, así: - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2269 del 30 de diciembre de 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual mas el 60% en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.” Como se ve, de la forma textual en que quedó plasmada la orden se puede colegir que el 70% está afectando exclusivamente el salario básico y no la prima de antigüedad como lo 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Radicación No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL aduce el recurrente; aunado a que, se ordena tener en cuenta como salario mensual el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo a cuyo 70% se le debe adicionar el 38,5% de prima de antigüedad, lo cual es acorde con la interpretación que el Consejo de Estado ha dado al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Ahora bien, si a pesar de lo anterior, la parte actora considera que en el plano fáctico se incurrió en error al momento de efectuar la liquidación de la prestación, lo mínimo que debió demostrar en esta causa es en qué forma ello ocurrió, pero, se insiste, al proceso no se allegó prueba alguna que permita determinar cómo fue liquidada finalmente la asignación de retiro por parte de CREMIL y partiendo de la forma en que fue dada la orden antes transcrita, no encuentra esta Corporación error alguno sobre el particular, razón por la cual, no prospera el argumento de alzada relacionado con una indebida interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
De otro lado, en relación con la partida computable del subsidio familiar, la parte actora explica que, mientras en su caso este emolumento fue tenido en cuenta en tan solo un 30% de lo percibido en actividad por ese concepto, en el caso de los oficiales y suboficiales de la misma Fuerza, esta partida es incluida en sus asignaciones de retiro sobre la totalidad de lo devengado en servicio activo, lo que, en su sentir, trasgrede su derecho a la igualdad como soldado profesional en uso de buen retiro.
Así las cosas, quedó demostrado que el demandante en su condición de soldado profesional devengó en actividad el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su asignación básica, más la prima de antigüedad, prestación que comenzó a percibir desde el 1° de septiembre del año 2008; razón por la cual, en virtud de lo estipulado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 ese subsidio debía ser computado a su prestación por retiro en tan solo un 30%, como en efecto ocurrió y aunque de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares tienen derecho a que ese subsidio familiar se compute a sus asignaciones de retiro en el mismo valor en que lo devengan en actividad; la diferenciación prestacional que surge de la aplicación de esos preceptos normativos entre los distintos integrantes de la Fuerza Pública, se encuentra justificada, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional14, pues se trata de miembros que pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados, ya que sus funciones son distintas de acuerdo a la jerarquía que ocupan en la Institución, de manera que la “naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones”.
La Sala debe indicar que este aspecto también fue abordado por el Consejo de Estado15 en la sentencia de unificación antes analizada, concluyendo que “la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.” 14 Sentencias C-057 y C-676 de 2001 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Radicación No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL Asimismo, se precisó que “los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales (…)”. Con base en lo anterior, para esta Corporación aunque los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales del Ejercito Nacional hacen parte de una misma fuerza, sin embargo, existen circunstancias que justifican su diferenciación salarial y prestacional; comoquiera que, conforme a la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado, entre uno y otro personal existen diferencias en cuanto al régimen de ingreso, ascenso, funciones y remuneración, los cuales no son equiparables jurídicamente.
Por lo anterior, para la Sala no se acredita la vulneración del derecho a la igualdad alegada por el actor en su recurso, en relación a la forma en que se incluyó el subsidio familiar en su asignación de retiro. En tal sentido, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su totalidad. 6.- SOBRE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.
Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado16 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se resuelve de forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia; no obstante, no se condenará en costas a la misma, en la medida en que no se encuentran comprobadas, pues en esta instancia no se probó que la parte demandada hubiera incurrido en algún gasto.
En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. – CONFIRMAR de fecha 16 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Expediente 2013-00022-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76-001-33-33-004-2020-00052-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diomedes Fori Paz Vs. CREMIL Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
TERCERO. - Una vez en firme este proveído, procédase por secretaría a devolver el expediente al Juzgado de Origen. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT