63001-3333-003-2021-00066-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de reemplazo Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculado: Departamento del Quindío.1 005-2025-112 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO En sentencia de tutela proferida el 21 de marzo de 2025 dentro del proceso radicado número 11001-03-15-000-2024-05416-01, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, con ponencia de la Doctora María Adriana Marín, resolvió: “PRIMERO. Revocar la sentencia impugnada, proferida el 28 de noviembre de 2024, por la Sección Quinta de esta Corporación.

SEGUNDO. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la señora María Selmar Zuluaga García. Como consecuencia, (i) se deja sin efectos la sentencia de 29 de agosto de 2024, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2021-00066-01, y (ii) se ordena a dicha autoridad judicial que, en el término de diez (10) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera la correspondiente decisión de reemplazo, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. (:..)” Así, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Tercera, procede a dar cumplimiento a lo allí dispuesto, por lo tanto, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de junio del 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1 El Departamento del Quindío fue vinculado de oficio en el auto admisorio de la demanda del 23 de julio de 2021 (índice 7) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 2 La demanda2.

La demandante a través de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG3, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 29 de agosto del 2020 frente a la solicitud radicada el 29 de mayo del 2020, en cuanto a que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con los parámetros establecidos en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 - Declarar que tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: Condenar al Departamento del Quindío y al FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía y desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías, respectivamente, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Que se ordene a los demandados a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del CPACA. -Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia 2 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00027. Link del proceso. Cuaderno

1.01. DEMANDA MARIA SELMAR ZULUAGA GARCÍA.pdf 3 En adelante FOMAG. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 3 y a las en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. Indica que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó el 3 de diciembre de 2019, a FOMAG el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, la cual fue reconocida por la Resolución 2453 del 5 de diciembre de 2019 notificada personalmente el 12 de diciembre de 2019 y en la misma se observa que la demandante renunció a interponer el recurso de reposición. Esta cesantía fue efectivamente cancelada el 23 de agosto de 2020 por intermedio de entidad bancaria.

Precisa que, al solicitarse la cesantía parcial el 3 de diciembre de 2019 la entidad tenía quince (15) días para expedir el acto administrativo, término que finiquitaba el 24 de diciembre de 2019, sin embargo, el acto administrativo, esto es, la Resolución 2453 fue expedida el 5 de diciembre de 2019 y se notificó personalmente el 12 de diciembre de 2019, renunciando a los términos de ejecutoria.

Expresa que, a partir del día siguiente a la renuncia de los términos de ejecutoria se empezaron a computar los 45 días para que se realizara el pago de la obligación, razón por la cual el pago oportuno de dicha acreencia laboral feneció el 18 de febrero de 2020; el 29 de mayo de 2020 con radicado QUI2020ER004063 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía a la entidad demandada y ésta resolvió en forma ficta negativa las pretensiones invocadas.

Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 • Ley 1955 de 2019 artículo 57 Como fundamento jurídico sostiene que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Advierte que recientemente el legislador expidió la Ley 1955 de 2019 «Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022», el cual, en su artículo 57 regula la eficiencia en la administración de los recursos del FOMAG, estableciendo en su parágrafo que atendiendo a la fecha en que el docente realice la solicitud de la cesantía definitiva o parcial, respectivamente, es que se estudia si el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de 15 días indicado por la Ley 1071 de 2006, para determinar si tiene responsabilidad alguna en el pago de la sanción moratoria.

Sustenta que en lo que respecta a la indexación de la condena, la aludida sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, la que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa, al indicar que si es procedente la indexación de la condena, de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, pues es una norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Afirma que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar.

Contestación de la demanda. Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. La entidad allegó escrito manifestado que se opone a la totalidad de pretensiones, toda vez que, no es procedente que la Nación- Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sea condenada al pago de la sanción moratoria en favor de la parte actora, pues no es la entidad 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00027. Link del proceso. Cuaderno

1.11. CONTESTACION MARIA SELMAR ZULUAGA GARCÍA.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 5 responsable de la sanción mora de conformidad con el art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

Advierte que se opone a que se condene a la Nación- Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ajuste de valor, indexación y/o actualización de la condena, pues al no ser procedente el reconocimiento de suma alguna, la misma suerte corre tal pretensión. No obstante, sin que implique allanamiento a las pretensiones de la demanda el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora, pues no se puede pasar por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.

Propone como excepciones las siguientes: - Falta de integración de litisconsorcio necesario - responsabilidad del ente territorial: Precisa que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarías de Educación certificadas- al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria: Explica que en razón de la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías.

En el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad. - Inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad atinente a la conciliación extrajudicial: Indica que verificada el acta de audiencia de conciliación prejudicial, se observa que el trámite sólo se agotó frente a la Nación Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que permite determinar que no fue agotado debidamente el requisito de procedibilidad contra la Secretaria de Educación de Armenia, por lo tanto esta excepción está llamada a prosperar.

La entidad guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. La sentencia apelada.6 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 28 de junio del 2023, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Hizo referencia al régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, precisando que, las cesantías corresponden a un auxilio de carácter especial que constituye un ahorro forzoso de los trabajadores, para atender sus necesidades en caso de quedar cesantes; prestación que debe reconocerse y pagarse a la terminación de la relación laboral, u otorgarse en forma parcial cuando sea procedente y lo solicite el interesado.

Señala que, las cesantías de los docentes, se encuentran reguladas en el art. 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, del cual se desprenden dos regímenes de liquidación de cesantías del personal docente, acorde con la fecha de vinculación al servicio público. Refiere que, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33- 000-2014-00580- 01(4961-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, recogió su postura frente al derecho de los docentes oficiales a ser indemnizados por el pago tardío de las cesantías reconocidas por la entidad pagadora, indicando que les aplica las Leyes 244 y 1071 en cuanto a sanción moratoria.

En relación con los términos para el pago de las cesantías de los servidores públicos, señaló que, la Ley 244 de 1995, fijó un plazo de 15 días hábiles para que la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de 10 días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos. Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de 45 días hábiles para el pago de la prestación. Refiere que, en relación con la forma de liquidar la sanción moratoria en el pago de las cesantías, el salario base de liquidación y factores a tener en cuenta, se rige por las normas de los servidores públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y en caso de encontrarse probada la mora, ordenará la actualización de los valores correspondientes a la condena en los términos del artículo 187 del CPACA, 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00035. Auto que concede termino para alegatos de conclusión 6 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00043. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 7 desde la fecha en que la entidad haya puesto a disposición del demandante el pago de sus cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y ordenará a la entidad el pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se haga el pago de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Precisa que, en el caso analizado el pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, por tanto, hay derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante (54 días), toda vez que la fecha en que se puso a disposición el dinero no cumple con los términos establecidos en la sentencia de unificación anteriormente mencionada, de donde emerge el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas.

Expresa que la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro del término legal (15 días) (5 de diciembre de 2019) notificado personalmente el 12 de diciembre de 2019, día que coincide con su ejecutoria, dado que la docente renuncio a términos. El 03 de marzo de 2020 remitió el acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora para el pago correspondiente, tal como lo menciona en el escrito de contestación de la parte demandada (FOMAG).

Sustenta que la fecha de remisión del acto de reconocimiento, determina el plazo legal de los 45 días con los cuales cuanta el FOMAG para realizar el pago de manera oportuna, que esta medida venció el 11 de mayo de 2020, el pago se realizó el 27 de abril de 2020, es decir dentro del término con el que cuenta la entidad nacional para realizar el pago, en consecuencia, la sanción moratoria resulta atribuible a la entidad territorial pues no realizó el envió de la resolución al momento de la ejecutoria, sino por fuera de término, por esta razón se causaron 54 días de mora, hasta el pago realizado el 27 de abril del mismo año y como consecuencia de este incumplimiento, la sanción moratoria resulta atribuible únicamente a la entidad territorial Departamento del Quindío – Secretaria de Educación. Indica que, corresponde al Departamento del Quindío – Secretaría de Educación una sanción moratoria de 54 días, lo que equivale a dos millones novecientos sesenta y siete mil seiscientos setenta y ocho pesos ($2.967.678 m/cte.) El recurso de apelación. La parte demandante7.

La actora a través de su apoderada allegó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que difiere de la decisión adoptada 7 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00045. EGT-Recurso de apelación apoderado demandante Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 8 por el Despacho al disminuir de manera considerable los días de mora solicitados en la demanda por no tener en cuenta la renuncia a términos de ejecutoria, omitiendo por completo, que se trata de un proceso de 45 días y no de un proceso de 55 días, pues la demandante, al momento de realizar la diligencia de notificación personal renuncia al término de ejecutoria, por lo tanto, se configura y corre el término de los 45 días a partir del día siguiente a la renuncia, tal como lo indica la jurisprudencia. Refiere que la demandante solicitó sus cesantías definitivas el 28 de noviembre de 2019, por lo que los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago fenecieron el 19 de diciembre de 2019.

Por medio de la Resolución 2453 del 05 de diciembre de 2019 se reconoció la cesantía, notificándose por medio electrónico el 12 de diciembre de 2019, renunciando a términos de notificación y ejecutoria. Considera que, es necesario que, se revalúe la postura asumida por la Juez de Instancia y se proceda a modificar la decisión adoptada el 28 de junio de 2023, con la finalidad de que se tenga claridad que la renuncia a términos de la demandante elude por completo el término de los 10 días de ejecutoria y por lo anterior confirmar que nos encontramos en un proceso de 45 días y no de 55 días.

Afirma que, se causó la sanción moratoria deprecada desde el 19 de febrero de 2020 al 23 de agosto de 2020 inclusive, es decir 187 días a título de indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con la asignación básica del año 2019. Precisa que, aunque no se discutió en su momento oportuno, se debe dejar el antecedente de la contrariedad de la entidad accionada, pues como se puede evidenciar, son ellos mismos quienes ponen la fecha de disposición de las cesantías de acuerdo al certificado de pago de cesantías y sustentando su recurso con una fecha totalmente diferente a la que se realizó la disposición de acuerdo al recibo emitido por la entidad bancaria, igualmente defendiendo otra fecha totalmente diferente a la que se encuentra en el ya referido certificado, que en este caso, beneficia a la parte actora, pues se tendrían que sumar los días que no se están teniendo en cuenta, ya que en su actuar de buena fe, manifestaron la fecha en las que se puso a disposición el pago, de acuerdo al comprobante del banco; en esta dicotomía de fechas, se evidencia y abunda el mal proceder de los accionados, al hacer oposición a este fallo tan claro y contundente.

Expone que, en ningún aparte de las normas relativas a la cesantía, esto es, los Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1045 de 1978, Leyes 6 de 1945, 66 de 1945; Ley 91 de 1981, entre otras, se regula que esta prestación social deba ser devuelta al Fondo encargado de pagarlo. Ni siquiera de manera análoga en las disposiciones para el pago de las cesantías de los trabajadores ordinarios se contempla tal situación, pues la Ley 50 de 1990 indica que, si el empleador a 15 de febrero no ha consignado las cesantías en el fondo escogido por el trabajador, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Solicita revocar la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria tal como fue solicitada desde el momento de la presentación de la demanda y en este recurso, demanda la cual data desde el 19 de febrero de 2020 hasta el 23 de agosto de 2020, para un total de 187 días de mora.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 23 de octubre del 2023, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia8.

Intervención de segunda instancia. Parte demandada y Ministerio Público9. No emitieron pronunciamiento alguno en la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal 8 Archivo digital Samai.

Índice 00006. Auto admite recurso apelación 9 Archivo digital Samai. Índice 00011. Al despacho 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Cuestión Previa. Esta Sala tendrá en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de tutela proferida el 21 de marzo de 2025 dentro del proceso radicado número 11001- 03-15-000-2024-05416-01, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, con ponencia de la Consejera María Adriana Marín, en la que respecto a la vinculación y legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Quindío manifestó: “ (:..)De lo expuesto hasta aquí se tiene que: (i) la vinculación del Departamento del Quindío y la consecuente condena en su contra se fundó en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022), que estableció la responsabilidad del ente territorial en el pago de la sanción moratoria, por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al FOMAG;

(ii) ninguna de las partes controvirtió la orden del a quo que, de manera oficiosa, integró al litigio al Departamento del Quindío; (iii) el Departamento del Quindío no se opuso a su vinculación al proceso ni a la sentencia de primera instancia que lo condenó a pagar una sanción moratoria; y (iv) contra el fallo de primera instancia sólo la parte accionante interpuso recurso de apelación. (:..) Si bien no se desconoce el deber que tenía el juzgador de analizar los presupuestos procesales de procedibilidad del medio de control, entre ellos el de la legitimación en la causa, no resultaba admisible que en el fallo de cierre del proceso ordinario se hubiera dejado sin efectos la decisión que adoptó el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, en auto de 23 de julio de 2021, mediante la cual vinculó al proceso al Departamento del Quindío, pues ello no sólo sorprendió a los sujetos implicados, sino que, al estar contenido en la sentencia de segunda instancia ese examen sobre la naturaleza del litisconsorcio — facultativo o necesario—, impide que sea controvertido, a pesar del gran impacto que supone una decisión de tal calado para la garantía de justicia material.

(:..)”. Así las cosas, esta Sala se limitará a resolver los cuestionamientos efectuados por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia. Problema Jurídico. Considera la Sala que conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación se debe determinar si la sanción mora por pago tardío de las cesantías reconocidas a la demandante, prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, se causó durante el periodo comprendido entre el 19 de febrero de 2020 al 23 de agosto de 2020, para un total de 187 días de mora y en consecuencia, si hay lugar a modificar el monto de la sanción mora establecida en la sentencia de primera instancia. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 11 Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. ii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iii) El caso concreto.

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado11, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales se reconocen a favor de los servidores públicos, dentro de los cuales están incluidos los docentes12, pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma «(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: «(…) Conclusiones 11 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Asís Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 12 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla. Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público.

No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198913. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, 13 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 13 derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)»14 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales15, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199516 y 1071 de 200617, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»18 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 14 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 15 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 16 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 14 Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó19: 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley21 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que 19 Ver nota al pie 11. 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días. 21 Artículos 68 y 69 CPACA.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 15 cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto».

Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: «Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora. En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley22 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: 22 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 16 Caso concreto.

Se encuentra probado en el proceso: - La señora María Selmar Zuluaga García solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas el día 28 de noviembre de 2019. (índice 00032 SAMAI Juzgado – 007) - Mediante Resolución No. 2453 de 05 de diciembre de 2019 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Quindío se ordenó reconocer a la demandante las cesantías definitivas (índice 00032 SAMAI Juzgado –003) - Dicho acto administrativo fue notificado personalmente a la demandante el día 12 de diciembre de 2019, en el que además renunció a términos de ejecutoria como puede observarse: (índice 00032 SAMAI Juzgado –006) - El ente territorial remitió el acto administrativo a la Fiduciaria La Previsora S.A. a través del respectivo sistema el día 02 de marzo de 2020.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 17 - El pago de las cesantías se realizó el día 27 de abril de 2020 tal como se acredita a través de la siguiente certificación (índice 00027 Juzgado One Drive 15Conetstación requerimiento fomag 3.CERTIFICADO.PDF): Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 18 En ese sentido, siguiendo las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas se profirió y notificó en tiempo y que la demandante renunció al término de ejecutoria, la mora en el pago de cesantías comenzaría a contarse pasados 45 días después del día en que se renunció al término de ejecutoria, corroborándose además que la mora en el pago es imputable al ente territorial, quien solo hasta el 02 de marzo de 2020 remitió a través del correspondiente sistema o plataforma el acto administrativo de reconocimiento de cesantías a la Fiduciaria La Previsora S.A, es decir, de una manera tardía. En este caso como la demandante renunció al término de ejecutoria el día 12 de diciembre de 2019, los 45 días hábiles van desde el 13 de diciembre de 2019 hasta el 18 de febrero de 2019.

Ahora bien, la mora se causaría desde el 19 de febrero de 2019 hasta el 26 de abril de 2020, para un total de 68 días de mora y no 54 días como lo estableció la A quo. No le asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que la mora va hasta el 24 de agosto de 2020, pues lo cierto es que el pago quedó a disposición de la demandante el día 27 de abril de 2020, no siendo imputable a la entidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 19 territorial que la demandante no hubiera realizado el cobro del dinero que había quedado a su disposición. En efecto, resulta oportuno aclarar que el pago o la mora no puede quedar en manos del acreedor, pues para ello se dispone en la resolución que ordena el pago que el mismo estará sujeto a la programación y a la puesta a disposición del dinero en la correspondiente nómina, para lo cual la entidad demandada ha dispuesto los canales de comunicación pertinente para que el docente le haga seguimiento a lo anterior23.

Así las cosas, entendido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. (…), con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción.(…)»24, la Sala considera que en eventos como el sub examine, tomar en cuenta para efectos del establecimiento de la mora la fecha en que se pone a disposición los recursos en la entidad bancaria y no aquella en la que efectivamente el beneficiario los recibe, no implica el desconocimiento al debido proceso, toda vez que no existe una norma que obligue expresamente a la entidad a informar al destinatario del giro sobre el respectivo depósito, además; al existir un acto administrativo ejecutoriado25 mediante el que se reconoce la prestación, es claro que la actuación administrativa ya estaba concluida, por lo que no resultaba necesaria su notificación, máxime si se tiene en cuenta que la misma no dio lugar a la creación, modificación y/o extinción de un derecho.

Al respecto el Consejo de Estado26 profirió sentencia dentro de un caso con similares condiciones, a través del cual se toma como límite del pago para la sanción moratoria la fecha en la cual se realiza la respectiva consignación de las cesantías, al indicar: «En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías definitivas el 30 de julio de 2015, sin embargo, la Secretaría de Educación de Risaralda en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el 5 de octubre de 2015 la Resolución 861 modificada por la Resolución 1048 del 31 de octubre de 2016, fueron abonadas a la entidad bancaria el 30 de enero de 2017.

En este orden de ideas, como la solicitud se presentó el 30 de julio de 2015, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el 23 http://www.fomag.gov.co/seccion/cesantias.html 24 Sentencia C-163 de 2019 de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. 25 Ver al respecto capítulo VIII del Título III del C.P.A.C.A. 26 C.E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00458-01(1212-19), Actor: Blanca Inés Bedoya Marín, Demandado: NACIÓN – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 20 artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 24 de agosto de 2015, de modo, que la Resolución 861 del 5 de octubre de 2015 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 12 de noviembre de 2015, como se muestra en el siguiente cuadro: Solicitud para el pago de las cesantías definitivas 30 de julio de 2015 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 24 de agosto de 2015 Ejecutoria (10 días CPACA) 7 de septiembre de 2015 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 11 de noviembre de 2015 Exigibilidad sanción moratoria 12 de noviembre de 2015 Prescripción trienal 12 de noviembre de 2019 Reclamación administrativa 13 de febrero de 2017 Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria empezó el 12 de noviembre de 2015 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 12 de noviembre de 2019.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 13 de febrero de 2017, para esa fecha no había operado la prescripción de esta, conforme el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar la sentencia en cuanto declaró la nulidad del acto ficto y ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria desde 12 de noviembre de 2015 hasta el 29 de enero de 2017 (día anterior a la fecha en que fueron abonadas las cesantías a la entidad bancaria).

(Subrayado de la Sala). De conformidad con lo anterior, se puede colegir que el término de la contabilización de la sanción moratoria debe efectuarse hasta el día anterior en que se realicé el respectivo pago de las cesantías a la entidad bancaria, por cuanto como bien se indicó en párrafos anteriores, no es dable que el pago o la mora quedé en manos del acreedor de manera indefinida si está ya ha dispuesto la consignación de los dineros en la respectiva entidad financiera.

En ese orden de ideas, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero del 2020 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 26 de abril de 2020 (día anterior al pago de las cesantías)27, para un total de 68 días de mora, a diferencia de los 54 días establecidos por la A quo.

En ese sentido el monto de la sanción mora sería el siguiente: 27 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018.

Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 21 ASIGNACIÓN BÁSICA DEVENGADA EN EL 201928 $1.648.712 ASIGNACION BÁSICA DIARIA $54.957 DIAS DE MORA 68 VALOR TOTAL DE SANCIÓN MORA $3.737.076 Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva29 a objetiva valorativa30, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado31razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Estese a lo resuelto por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, con ponencia de la Consejera María Adriana Marín en sentencia de tutela proferida el 21 de marzo de 2025 dentro del proceso radicado número 11001-03-15-000-2024-05416-01. 28 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00027. Link del proceso. Cuaderno

1.02. ANEXOS MARIA SELMAR ZULUAGA GARCÍA.pdf 29 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 30 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó.“ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:63001-3333-003-2021-00066-01 Demandante: María Selmar Zuluaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Quindío. 22 Segundo: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 28 de junio del 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), el cual quedará así: «SEGUNDO: Ordenar al Departamento del Quindío – Secretaria de Educación reconocer, liquidar y pagar a la docente María Selmar Zuluaga García, una sanción por mora a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo (68 días), el cual equivale a tres millones setecientos treinta y siete mil setenta y seis pesos MCTE ($3.737.076) de conformidad con lo discurrido en la parte considerativa de esta providencia.» Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático SAMAI.

Sexto: Comunicar esta decisión al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A para que repose en el expediente de tutela radicado número 11001-03-15-000-2024-05416-01. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 12 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)