-Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- 1 Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, cuatro (04) de abril de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 005-2025-0110 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
La demanda1 La señora, Lucero Osorio García, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión: «(…) y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud (…)», contenida en el artículo 1 del Decreto 382 del 6 de marzo de 2013, modificado por los Decretos 22 de 2014.
Con fundamento en lo anterior, se declare la nulidad del oficio SRAEC-31100- 20430-0195 de 05 de marzo de 2018, expedido por el Subdirector Regional de Apoyo del Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se niega el carácter de factor salarial de la bonificación judicial creada a través del 1 SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016.
EXPEDIENTE DIGITAL 8ED_01DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua 16 Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 2 Decreto 382 de 2013 y la consecuente liquidación en las prestaciones sociales devengadas por el servidor de la Fiscalía General de la Nación. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 21975 de fecha del 22 de junio de 2018, mediante la cual la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta al recurso de apelación, confirmando lo resuelto inicialmente.
Que se reconozca que la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, modificado por los Decretos 022 de 2014 y 1270 de 2015, para todas las prestaciones sociales (Cesantías, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Prima de Antigüedad, etc.), que en ejercicio de su cargo devengan, inaplicando el término «únicamente» dentro de la frase «Constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de salud», registrado en el primer párrafo del artículo 1º del Decreto No. 0382 de 2013 y 022 de 2014, para a contrario sensu aplicarlo a todos las prestaciones sociales.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar las diferencias existentes entre las prestaciones sociales liquidadas con retroactividad al 1º de enero de 2013 fecha desde la cual se dio aplicación al Decreto 382 de 2013, y hasta la fecha en que se efectúe el pago de manera efectiva, y las que se causen con posterioridad.
Condenar a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes la Indexación de los valores adeudados, aplicando para el efecto las variaciones del IPC. Condenar a la Fiscalía General de la Nación al reconocimiento y pago de las costas que se generen por el cobro de este derecho laboral. Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La parte actora viene trabajando al servicio de la entidad accionada desde el 03 de abril de 1995, y actualmente ocupa el cargo de Técnico Investigador III de la Dirección Seccional del Quindío. Refiere que solicitó a la dirección ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento como factor salarial de la bonificación judicial reconocida mediante el Decreto 382 de 2013, artículo primero, para todas las prestaciones sociales devengadas debido al desempeño del cargo para el cual fue nombrada (Cesantías, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Prima de antigüedad, etc.).
Conforme a lo anterior, indica que el subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión del Eje Cafetero, a través de oficio SRAEC-31100-20430-0195 de 05 Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 3 de marzo de 2018, notificado electrónicamente el 7 de marzo del mismo año, dio respuesta a la peticionaria negando lo pedido, en contra de la anterior decisión interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución N°21975 del 22 de junio de 2018, la cual fue notificada electrónicamente el mismo día, confirmando la decisión inicial.
Fundamentos de derecho – Normas violadas y Concepto de vulneración La parte demandante funda sus pretensiones en los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 25° 29, 48, 53 y concordantes de la Constitución Política de Colombia; artículos 2°, 4° y concordantes de la Ley 4ª de 1992; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto-ley 1045 de 1978;
Decreto 404 de 2006 y demás normas concordantes. Hace referencia al Decreto 382 de 2013 en su artículo 1, e indica que, existe una clara contradicción del mismo, en tanto se le confiere el carácter de pago permanente, es decir se le reconoce el carácter de salario dada su habitualidad cuando dispone que se reconocerá mensualmente, y luego dispone que constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Refiere que el mentado decreto violenta flagrantemente el artículo 53 de la Constitución Política en el cual se establecen como principios mínimos fundamentales, tales como, igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
Sustenta que, para el caso de las normas supralegales afectadas con la decisión, la Administración le quita de manera injusta e ilegal, el carácter salarial a la bonificación creada con el Decreto 382 de 2013, para la liquidación de prestaciones sociales, excepción hecha de las cotizaciones a salud y pensiones. Así, indica que de conformidad con la norma constitucional el principio regula que el derecho al reconocimiento del salario o del carácter salarial de sus remuneraciones es irrenunciable para el trabajador, por tanto el Estado no podría desconocer estos derechos que para el trabajador devienen fundamentales; y tiene su respaldo la afirmación hecha con anterioridad en la regulación manifiesta del Convenio N° 100 de 1951, que se convirtió en Ley a partir del 7 de junio de 1963, a favor de los trabajadores colombianos, donde claramente se establece es remuneración, es decir salario, «…cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último».
Señala que, la norma impugnada viola la Ley 4ª de 1992, a pesar de ser esta la supuesta fuente de la facultad de la cual hace uso el gobierno para crear y reconocer la bonificación, pues en el encabezamiento del Decreto 382 de 2013, se lee: «…en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a. de 1992…». Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 4 Además, cuando se trata de fijar el régimen salarial y prestacional, de los servidores públicos; deberá observar principios que han sido aceptados por Colombia como miembro de los organismos multilaterales, como la OIT, entre los que se cuenta la irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, como el salario y las prestaciones sociales.
El derecho al salario en las condiciones establecidas en la Constitución y la Ley, es por sí mismo un derecho fundamental de los trabajadores y su desconocimiento genera en el servidor público una discriminación injusta, Inconstitucional e ilegal. Refiere que la bonificación judicial a que alude el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, tiene la característica específica de ser reconocida mensualmente, es decir se le abroga la condición de ser habitual, corresponde a la condición de ser una contraprestación por el servicio que prestan los servidores públicos a quienes se les reconoce, pues es condición sine qua non, para recibirla, sin importar como se le denomine, enmarcándose de esta manera en la definición natural de salario a que alude el artículo 127 del Decreto 1042 de 1978.
Condición de salario que no permite limitaciones de ninguna naturaleza cuando se trata de tenerla en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales a que tiene derecho el servidor público. Es decir, tal como fue dispuesta en la norma impugnada constituye un exceso en el ejercicio de las facultades conferidas por la ley al Gobierno Nacional, y una acción arbitraria que riñe con las previsiones Constitucionales y legales.
Contestación de la demanda2 La entidad no contestó la demanda en la oportunidad procesal. La Sentencia Apelada3. El Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales profirió sentencia de primera instancia el 28 de junio de 2024 en la cual, entre otros, resolvió: i) Inaplicar por inconstitucional y solamente entre las partes de este proceso, la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de salud» contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios; ii) Declarar probada la excepción de prescripción de los derechos laborales. iii) Declarar la nulidad parcial del oficio o SRAEC-31100-20430-0195 del 05 de marzo de 2018 y en Resolución 21975 del 22 de junio de 2018, en lo ateniente a la negativa del reconocimiento y pago de la bonificación judicial. iv) Condenar a la demandada a reconocer, reliquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, integrando las diferencias entre los valores cancelados y los resultantes por concepto de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de productividad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos que sean liquidados con el salario devengado, atendiendo los cargos desempeñados, desde el 1º de enero de 2013, pero con 2 SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016.
EXPEDIENTE DIGITAL 18ED_11AvocaFijaLitigioPr(.pdf) NroActua 16 3 SAMAI, Juzgados, 2018-427 Índice 024. Sentencia Primera Instancia Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 5 efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 2015, por la operación del fenómeno de la prescripción trienal…(…) vii) Sin condena en costas.
Como fundamento de su decisión, hace referencia a la literalidad de los artículos 1 y 3 del Decreto 382 de 2013, señala que la bonificación demandada fue instituida con la finalidad de nivelar la remuneración de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, lo que se traduce en la retribución de los servicios prestados por los funcionarios y empleados de la entidad demandada.
Hace referencia al concepto de salario, y para ello trae a colación el artículo 53 de la Constitución Política, y a los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, dando pleno valor al bloque de constitucionalidad que incluye tratados y convenios internacionales aplicables y de obligatorio cumplimiento como parámetro de legalidad en las actuaciones del Estado, es así, que su inobservancia vulnera flagrantemente la Constitución. Trae a colación el Convenio sobre la protección del salario N°095 de 1949 el cual en su artículo 1 preceptuó sobre el concepto de salario como aquella remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
También hizo referencia a la Ley 50 de 1990 a través de la cual fueron introducidas varias reformas al Código Sustantivo de Trabajo, específicamente aquellas alusivas a los elementos constitutivos de salario, disponiendo en su artículo 14 lo siguiente: artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: «Artículo 127. Elementos integrantes.
Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
De igual manera, trae a colación sentencias como la de unificación 995 de 1999, y la sentencia C-710 de 1996, ambas de la Corte Constitucional y el pronunciamiento del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", radicado 2012-00260 (3568-15) del 02 de febrero de 2017, en el sentido que «( ) debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica (…)».
En cuanto al tema específico de las bonificaciones habituales, indicó que la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que tales bonificaciones tienen el carácter constitutivo de salario, razón por la cual, deben ser tenidas en cuenta al momento de liquidar los salarios y prestaciones sociales. Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 6 Así, considera que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, independientemente de la denominación que esta tenga, tales como, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y/o porcentajes sobre ventas o comisiones, por ende, es dable concluir que la bonificación judicial constituye salario.
En ese sentido, expresó que conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el legislador autorizó al Gobierno Nacional para que revisara el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad, y, en el Decreto 0382 de 2013, se creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación una bonificación judicial, la cual se reconoce mensualmente y constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud.
En ese orden, hace referencia a la excepción de inconstitucionalidad e indica que esta figura jurídica debe ser aplicada cuando se vislumbre una clara contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, caso en el cual imperan las garantías constitucionales cuyos efectos se circunscriben únicamente al asunto particular y específico que se alega.
Precisa que el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, al referirse al control por vía de excepción, establece: «En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá·, de oficio o a petición de parte, inaplican con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política y la Ley.
(…)»; por lo que, el control por vía de excepción, respecto de un acto administrativo, puede ejercerse por mandato constitucional y legal. De esta manera, considera que, al ser la restricción prevista en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, desconocedora de los mandatos de optimización contenidos en la Ley que desarrolla, vulnera al demandante los derechos a la remuneración mínima, vital y móvil, a la favorabilidad laboral y progresividad, entre otros.
Por consiguiente, señaló la necesidad de inaplicar por inconstitucional la expresión «…constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social y al Sistema General de la Seguridad Social en Salud (…)» contenida en el artículo 1º del Decreto 0382 del 06 de marzo de 2013, con el fin de que se tenga la bonificación judicial que devengó la parte demandante, como factor salarial para todos los efectos salariales y prestacionales.
Adujo que, el demandante se ha desempeñado al servicio de la Fiscalía General de la Nación, devengando la bonificación judicial prevista en el Decreto 382 de 2013, sin que la misma haya sido tenida en cuenta como parte integrante de su salario, ello, a pesar de ser percibida mensualmente y como retribución directa Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 7 de los servicios prestados, pues se advierte que tal emolumento solo ha constituido base para el cálculo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, y no para el cómputo de las prestaciones sociales que el demandante ha devengado desde el momento de creación. Así las cosas, concluye que, la bonificación judicial descrita en el Decreto 382 de 2013, reviste carácter salarial y tiene incidencia directa en todos los emolumentos que percibe el demandante, ello por cuanto, tal emolumento se causa de forma permanente y sucesiva, de allí, que resulte imperiosa la obligación de reliquidar las prestaciones sociales y salariales con base en la totalidad del salario que devengan.
Recurso de apelación Parte Demandada – Nación – Fiscalía General de la Nación4 Solicita, que se revoque íntegramente la decisión de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda cuyos argumentos redundan en lo expuesto en la contestación de la demanda. En forma subsidiaria requiere que de confirmarse la decisión apelada se emita pronunciamiento expreso frente a la jurisprudencia citada en la contestación de la demanda.
Advierte que las disposiciones contenidas en el Decreto 382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Fiscalía General de la Nación, no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.
Resalta que en caso de analizar el Decreto 382 de 2013 y siguientes, como una materialización de lo ordenado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe tener en cuenta que dicho parágrafo indica que «Dentro del mismo término revisará», es decir que el mismo legislador permite que el gobierno limite el carácter salarial de los emolumentos laborales que pueda crear, atendiendo el mandato dentro del mismo término. Además que no existe aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba y que el concepto de salario fijado en el Art. 1 del Convenio No. 95 de la OIT, debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las 4 SAMAI, Juzgados, 2018-427.
Índice 00027. RECIBE MEMORIALES ONLINE Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 8 disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor como en efecto hizo el A Quo.
Agregó que en los artículos 127 y 128 del C.S.T. se delimita el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empleado pues tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores.
Reitera que existen numerosas sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, por lo que si bien el juzgador citó varia jurisprudencia en la que se avala que el concepto de salario es amplio, esto no quiere decir que son los únicos soportes jurisprudenciales, pues se deben sopesar las dos posturas.
Que la disposición señalada no desconoce el principio de favorabilidad en tanto la Bonificación judicial deviene de un acuerdo colectivo en el que se crea un nuevo emolumento, sin que se vea de alguna manera dos normas o dos interpretaciones en contra. Tampoco desconoce el principio de progresividad como el Despacho lo indica, pues la bonificación judicial nació como una retribución adicional a lo que antes se había normado, por lo que por lo contrario la bonificación judicial obedece directamente al mismo.
Señala que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destinó el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución, provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventarlo lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano. Considera que ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, estaría afectando directamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.
Concluyó que, la Fiscalía General de la Nación actúo en cumplimiento de un deber legal, y aplicó en debida forma lo regulado por el Decreto 382 de 2013 y demás normas concordantes; además que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 9 evidente contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, que no en este tipo de asuntos.
Actuación en Segunda Instancia Mediante auto del 20 de septiembre del 2024, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia5.
Una vez presentado el proyecto a la Sala Tercera de Decisión, los Magistrados Luis Javier Rosero Villota y Luis Carlos Marín Pulgarín, integrantes de la Sala Tercera Ordinaria de Decisión de esta Colegiatura, se declararon impedidos; así mismo los Magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luis Carlos Álzate Ríos, en virtud de ello, mediante auto del 13 de febrero de 2025 se ordenó, que por secretaría se realizara sorteo entre los conjueces, con la finalidad de completar el quorum decisorio; realizado el sorteo el 21 de febrero siguiente6, se designaron como conjueces para integrar la presente Sala de Decisión, a los doctores Alejandro Salcedo Jaramillo y Sabel Reinerio Arévalo Arévalo.
Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Dentro de la oportunidad, no se pronuncian las partes procesales, como tampoco rinde concepto el Ministerio Público. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal c) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas.
Problema jurídico. 5 SAMAI, TAQ. Índice 00005. Auto admite recurso apelación 6 SAMAI, TAQ. Índice 00019 Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 10 De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver, si: ¿Hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo?, y, en consecuencia, ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: I) El concepto de salario;
II) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; III) El caso concreto. Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.
En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.
Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.
Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».
Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 11 El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».
Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 19957: El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los Arts. 1o, 2o, 25, 39, 48, 53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social.
La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/958, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio: “A trabajo igual salario igual”, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, 7 Corte Constitucional.
Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 8 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 12 ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.
Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita).
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»9.
La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»10 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como 9 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.
MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 10 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 13 contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación11»12 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la bonificación judicial.
Sobre la naturaleza jurídica de la bonificación judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.
Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo con el cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.
Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud de lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.
Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. 11 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 12 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 14 En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.
(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la bonificación judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.
La bonificación judicial contemplada en el Decreto 382 de 2013, ha sido ajustada por los Decretos 22 del 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 1581 de 2023 y 299 de 2024, conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la bonificación judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.
En efecto, se encuentra que la finalidad de la bonificación judicial contenida en el Decreto 382 de 2013, no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 15 En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.
Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.
Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»13 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.
Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación entre otras, 13 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015) - Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales “Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 16 para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.
Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.
Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales14. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada 14 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.
M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 17 precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.
Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»15 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (Siendo el caso que nos ocupa), lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma también resulta aplicable a casos análogos, pues la bonificación judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los servidores de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que 15 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 18 sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.
Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»16 (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.
Caso concreto En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia el Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales consideró que la bonificación judicial sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a las previsiones normativas de la ley 4ª de 1992, el artículo 53 de la Constitución Política los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.
Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica. Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Advierte que no existe aparte normativo alguno que indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo recibe y que el legislador goza de amplias facultades para determinar cuáles emolumentos hacen parte o no de la base de liquidación prestacional como se ha reconocido en varios pronunciamientos judiciales que debieron ser sopesados por el a-quo.
Finalmente aduce que la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente contradicción entre una 16 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 19 disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales y previo cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «la Constitución es norma de norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues, como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la bonificación judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.
Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la bonificación judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.
En tal sentido se encuentra, que, a diferencia de lo planteado por la recurrente, la A Quo si cumplió con la carga argumentativa necesaria para justificar la aplicación de la excepción de constitucionalidad, exponiendo claramente por qué la restricción establecida en el Decreto 382 de 2013 resulta contraria a los artículos 25 y 53 de la Constitución, refiriendo incluso apartes jurisprudenciales que sustentan y justifican la inaplicación por inconstitucional de la referida disposición. En este punto el argumento expuesto por la recurrente no está llamado a prosperar.
Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 20 puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.
En este punto, si bien asiste razón a la recurrente cuando invoca algunos pronunciamientos de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones en los que se ha admitido que ciertos emolumentos reconocidos por el gobierno nacional no ostenten el carácter de factor salarial, también es cierto que dichos emolumentos son distintos al estudiado en el sub examine por lo que no pueden trasladarse automáticamente las conclusiones allí alcanzadas a la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, máxime cuando ya existen pronunciamientos en contrario del máximo órgano de lo contencioso administrativo en el que se le atribuye dicha connotación. En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la bonificación judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo, sin que resulte admisible además que se invoque como argumento para ello el principio de sostenibilidad fiscal, el cual si bien se encuentra establecido en nuestro ordenamiento como un “criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos” no constituye per se un instrumento que legitime el recorte de derechos y la adopción de medidas contrarias al principio de progresividad que rige en materia laboral.
Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - La señora, Lucero Osorio García, ha sido servidora de la Fiscalía General de la Nación desde el 03 de abril de 1995 de manera continua, devengando la bonificación judicial del Decreto 382 de 2013 desde el 1 de enero de 201317, tal y como se señala el certificado: 17 SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016.
EXPEDIENTE DIGITAL 8ED_01DEMANDAANEXOSPODER(.pdf)NroActua16. Fol.39 Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 21 - Por medio de petición radicada el 27 de febrero del 2018 ante la Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación18, solicitó, entre otros, el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del señalado factor, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir. - La Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del ofcio SRAEC-31100-20430-0195 de 05 de marzo de 201819, notificado el día 06 de marzo del mismo año, negó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, aduciendo, entre otros, que el Decreto 382 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud. - Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de apelación el 15 de marzo de 201820, el cual fue resuelto mediante la Resolución No 21975 de fecha del 22 de junio de 2018, confirmando la decisión inicial21.
Conforme a lo anterior, se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidora de la Fiscalía General de la Nación, percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y aquellos decretos que lo modifican, consistente en «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», como lo señaló la Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y 18 SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016.
EXPEDIENTE DIGITAL 8ED_01DEMANDAANEXOSPODER(.pdf)NroActua16. Fol.16- 17 19 SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016. EXPEDIENTE DIGITAL 8ED_01DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua16. Fol. 20- 26 20SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016. EXPEDIENTE DIGITAL 8ED_01DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua16. Fol.27- 31 21 SAMAI, Juzgado. 2018-427- índice 016.
EXPEDIENTE DIGITA8ED_01DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua16. Fol32-35 Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 22 garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma en la que fue concebida, teniendo derecho por tanto la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, razón por la cual se impone confirmar íntegramente la sentencia apelada.
Finalmente, habrá de señalarse que los demás magistrados integrantes de esta Colegiatura, se declararon impedidos para conocer del presente asunto, lo cual, una vez integrado el quorum decisorio con los conjueces que acompañan la presente decisión, se acepta. Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva22 a objetiva valorativa23, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado24 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas, pues no se acreditó su causación.25 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados Luis Javier Rosero Villota, Luis Carlos Marín Pulgarín, Juan Carlos Botina y Luis Carlos Alzate.
Segundo: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio de 2024 por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. 22 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 23 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: I) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y II) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 25 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.
Luis Javier Rosero Villota. Demandante: Lucero Osorio García Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-003-2018-00427-02 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 23 Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma SAMAI.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º (28) de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO CONJUEZ SABEL REINERIO ARÉVALO ARÉVALO CONJUEZ (Este documento fue firmado electrónicamente26. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 26 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.