República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-33-000-2022-00220-00 Proceso: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Actores: LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA, HEIDY XIMENA TAFUR GUARNIZO, CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ MANJARRES y JESÚS EDUARDO TRIANA VILLARREAL Accionado: Vinculada: BANCO DE LA REPÚBLICA.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto: Sentencia de primera instancia 1.
ANTECEDENTES Los señores LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA, HEIDY XIMENA TAFUR GUARNIZO, CARLOS ANDRÉS GONZALEZ MANJARRES y JESÚS EDUARDO TRIANA VILLARREAL, en ejercicio de la acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, instauraron demanda contra el Banco de la República – Sucursal Ibagué Tolima, con el fin que se amparen los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios. 1.1.
PRETENSIONES Como pretensiones de la demanda la parte actora solicita: 1.1.1. Que se proteja el derecho colectivo de afectación a un servicio público esencial, violación a las funciones y servicios misionales, control crediticio y monetario, la seguridad de los comerciantes, control del orden público y económico, derechos de los consumidores y a la libre competencia económica. 1.1.2.
Que se ordene a la Directiva del Banco de la República restablezca el servicio de atención al público por ventanilla para circulación de moneda y billetes. 1.1.3. Que con el fin de garantizar la circulación de la moneda y billetes en el Departamento del Tolima, antes de cerrar definitivamente la ventanilla de atención al público del Banco de la República – Sucursal Ibagué, se realice los correspondientes acuerdos con el sector bancario de la ciudad para que preste este servicio con atención preferencial al comerciante.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 2 1.1.4. Que se realice la difusión por todos los medios de comunicación masivos donde goce de publicidad los puntos dispuestos (ubicación, horario, denominación, quienes y las condiciones para acceder al servicio) de cambio de moneda y billetes. 1.1.5.
Que se coordine con los Centros Complementarios de Efectivo y los Bancos Comerciales ofrecer un servicio preferente a los comerciantes del municipio de Ibagué para el adecuado control monetario. 1.2.
HECHOS Como sustento fáctico relevante de la demanda, los actores populares indicaron: 1.2.1. Que el Banco de la República a través de las ventanillas de tesorería, con sede en la ciudad de Ibagué prestaba los siguientes servicios: “Operaciones de cambio de billetes y monedas colombianos de circulación nacional al público en general (…) 2.1.1.1.
Recibir billetes de las denominaciones $10.000, $20.000, $50.000 y $100.000 en cualquier estado (aptos o deteriorados) y entregar a billetes de baja denominación ($1.000 y $2.000 y $5.000) y/o menda metálica. 2.1.1.2. Recibir billetes deteriorados de cualquier denominación y entregar a cambio billetes en buen estado y/o moneda metálica. 2.1.1.3.
Recibir moneda metálica y entregar a cambio billetes en buen estado o moneda metálica de denominaciones distintas a las recibidas ( )” 1.2.2. Que el Banco de la República por políticas internas decidió cerrar el área de Tesorería en la sucursal Ibagué desde el 4 de marzo de 2022, lo cual dio a conocer mediante cartel informativo exhibido en las puertas de la entidad, señalando que las operaciones propias de la tesorería iban a ser atendidas por los Centros Complementarios y Bancos Comerciales. 1.2.3.
Que con el cierre de la ventanilla de tesorería se han derivado una serie de escenarios negativos que afectan gravemente a los comerciantes de diferentes municipios del Tolima; la primera de ella es que no se está prestando esa operación a los comerciantes, pues los establecimientos de crédito autorizados no cuentan con políticas claras al momento de prestar el servicio como horarios de atención, denominación de cambio y disposición para el comerciante, caja preferente, optando por negar el servicio, con la excusa de que no pueden afectar las actividades propias de las entidades e incomodar a sus clientes con largas esperas al momento de organizar la moneda o los billetes, conforme a lo que necesite la parte interesada. 1.2.4.
Que en razón a ello, se impulsa a los comerciantes de la ciudad de Ibagué a tomar otro tipo de alternativas para poder aprovisionarse de monedas y billetes para atender adecuadamente sus actividades comerciales, exponiendo su seguridad e integridad física y el patrimonio de los comerciantes. 1.2.5. Que los comerciantes se han visto obligados a desplazarse a otros municipios con grandes sumas de dinero para lograr los cambios que requieren, con el fin de no ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 3 entorpecer sus actividades diarias, causando costos no previstos que se deben atenuar con el alza de precios en los productos. 1.2.6.
Que el Banco de la República, área de Tesorería, antes de adoptar decisiones de cierre no hizo las coordinaciones necesarias con los servicios complementarios de efectivo y bancos comerciales para no afectar al sector comercial. 1.2.7. Que el 23 de marzo de 2022 un grupo de comerciantes del municipio de Ibagué elevaron derecho de petición ante el banco de la república con el propósito de que se restableciera el servicio de ventanilla de tesorería, petición a la que dio respuesta negativa el Banco de la República a través de oficio DTECA12216-2022 del 22 de abril de 2022.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término otorgado, las entidades demandada y vinculada contestaron la demanda en los siguientes términos1: 2.1. Banco de la República A través de su apoderada judicial indicó: “De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política de 1991, el Banco de la República se estableció como un organismo autónomo e independiente con las funciones de banca central, cuyas características institucionales y jurídicas se encuentran debidamente determinadas.
(…) De igual forma, el artículo 372 de la Constitución Política dispuso que compete al Congreso de la República dictar la ley a la cual debe ceñirse el Banco para el ejercicio de sus funciones, atribución que fue reiterada por el artículo 150 – 22 de la carta superior que dispone lo siguiente: “Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva.” (…) Ahora bien, en desarrollo de los preceptos normativos que anteceden encontramos que la citada ley regula la función de emisión de la moneda legal que a nombre del Estado cumple el Banco de la República y, también establece lo atinente a la provisión de billetes y monedas metálicas … (…) Bajo ese contexto, es dable afirmar que (i) el Banco de la República se encuentra facultado para adoptar las medidas que estime necesarias para asegurar la provisión de billetes y monedas metálicas en sus distintas denominaciones y, (ii) hay una orden imperativa para los establecimientos de crédito autorizados de disponer de billetes y monedas para asegurar su provisión. Frente al primer ítem, esto es, las potestades otorgadas a la entidad accionada para la adopción de medidas, nos referimos al literal c) del artículo 33 de la Ley 31 de 1992 que establece lo siguiente: 1 Ver índice 28 aplicativo Samai.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 4 “ARTÍCULO
33. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Además de las atribuciones previstas en la Constitución y esta ley como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, la Junta Directiva tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco en su condición de máximo órgano de Gobierno. Para tal efecto, tendrá las siguientes facultades.
(…) c) Aprobar el establecimiento o el cierre de sucursales y agencias del Banco con sujeción a las condiciones previstas en los Estatutos”. Así mismo, el artículo 4° del Decreto 2520 de 1993 – Estatutos del Banco – señala que “La Junta Directiva podrá determinar las ciudades en que sea necesario mantener, establecer o suprimir sucursales o agencias, para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de pagos” (…) Respecto al segundo punto – función de intermediación que le asiste a los establecimientos de crédito para la provisión de billetes y monedas metálicas –, encontramos que se trata de una obligación legal, de la cual las entidades financieras no se pueden sustraer, menos aun informando de forma equivocada al público que no prestan dicho servicio.
(…) Con fundamento en las normas y consideraciones anteriores, es dable señalar que: (i) las funciones de banca central que realiza el Banco de la República se desarrollan con autonomía bajo el marco de su régimen legal propio; (ii) el Banco de la República tiene facultades para adoptar las medidas que estime necesarias para asegurar la provisión de billetes y monedas metálicas, como es el caso de la implementación de los Centros Complementarios del Efectivo -CEE-;
(iii) la Junta Directiva del Banco de la República – previo estudio motivado – puede disponer del establecimiento o el cierre de sucursales y agencias del Banco y, (iv) sin perjuicio de otras medidas que pueda adoptar el Banco de la República, los establecimientos de crédito autorizados para recibir depósitos en moneda nacional están obligados a disponer de billetes y monedas que requieran para atender adecuadamente sus operaciones.
DE LA TRANSFORMACIÓN DE LA SUCURSAL DE IBAGUÉ EN AGENCIA CULTURAL. 2. Modelo de provisión de efectivo del Banco de la República. Ahora bien, de acuerdo con el informe técnico que se adjunta a la presente contestación se puede observar que la provisión de efectivo por parte del Banco de la República es atendida mediante tres (3) canales de distribución: a. Operaciones con bancos comerciales, quienes realizan transacciones de retiro y depósito de efectivo contra su cuenta de depósito en el BR (CUD) en Bogotá y en las sucursales con tesorería con las que cuenta el Banco. b. Centros Complementarios de Efectivo, los cuales corresponden a fondos de efectivo del Banco de la República operados bajo la responsabilidad de las compañías ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 5 transportadoras de valores, quienes realizan operaciones de cambio de billetes y moneda metálica con entidades financieras, comercio y público en general.
Las operaciones de los CCE se han concentrado, principalmente, en la provisión de billetes de baja denominación aptos y moneda. c. Operaciones de ventanilla en siete sucursales con tesorería para atención al público, principalmente para cambio de billetes de alta denominación por baja y moneda. De este modo, la actividad de las sucursales con tesorería es complementaria de los otros mecanismos de distribución de efectivo, en aquellas ciudades que son “pagadoras” y no “receptoras” de efectivo”. 3.
Caracterización de las operaciones de tesorería de las sucursales del Banco de la República de acuerdo con el volumen de las operaciones de entrada (consignaciones de los bancos comerciales en cuenta CUD del BR) y salida de efectivo (retiros de los bancos comerciales contra su cuenta CUD). Las sucursales que registran un monto mayor de salidas de efectivo frente al de las entradas se denominan pagadoras, en caso contrario, se denominan receptoras.
Las sucursales que registran un volumen similar de entradas y salidas de efectivo se denominan sucursales neutras. En el caso de sucursales receptoras de efectivo, el BR cumple básicamente la función de depositario de los excedentes de efectivo de los bancos comerciales, lo que refleja que la economía no los está requiriendo para su actividad normal.
Es lo que sucedía con la Sucursal de Ibagué. 4. Caracterización de las operaciones que eran realizadas por el área de tesorería en la sucursal de Ibagué. En línea con lo anterior y, como lo indica el informe técnico que se aporta con la presente contestación, se determinó que de acuerdo con el modelo de provisión de efectivo (establecimientos de crédito más participación de terceros – CEE –) y la caracterización de las operaciones de tesorería de las sucursales, no era eficiente ni necesario mantener la operación de tesorería en las ciudades donde las sucursales eran receptoras de efectivo, es decir, donde la actividad económica de estas ciudades genera excedentes de efectivo y, por ende, no estaba requiriendo del BR para su abastecimiento.
Para el caso que nos ocupa y con el propósito de contextualizar al despacho acerca de la evolución de la actividad de tesorería en la ciudad de Ibagué, vale la pena explicar gráficamente y con cifras el comportamiento que en materia de operaciones de efectivo se venía presentando en la sucursal. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 6 Como puede observarse, durante once años, esta sucursal se comportó como una sucursal receptora, es decir, las operaciones de consignación de los bancos comerciales en el BR (barras amarillas) fueron superiores a las operaciones de provisión de efectivo que realizaba el BR a los bancos comerciales (barras azules).
En otras palabras, el BR cumplía básicamente la función de depositario de los excedentes de efectivo de los bancos comerciales. La actividad económica de la región permite que el efectivo fluya hacia los bancos comerciales allí establecidos y circule adecuadamente. 5. Operaciones que se atienden actualmente en los Centros Complementarios de Efectivo (CCE) de la ciudad de Ibagué. Los CCE de la ciudad de Ibagué atienden las siguientes operaciones: a) Provisión de moneda metálica a las entidades financieras que posean fondos dentro de la misma sede de la transportadora en la ciudad. b) Consignaciones de billete apto de baja denominación y moneda metálica de entidades financieras que posean fondos dentro de la misma sede de la transportadora en la ciudad, previa autorización del Departamento de Tesorería. c) Cambio de efectivo con las entidades bancarias o terceros (comercios) que posean fondos dentro de la misma sede de la transportadora en la ciudad y/o con el mismo CCE.
Dichas operaciones de cambio serán efectuadas por su cuenta y riesgo y podrán consistir en: • Recibir billetes de alta denominación en cualquier estado (aptos o deteriorados) y entregar a cambio billetes aptos de baja denominación o moneda metálica de cualquier denominación. • Recibir billetes deteriorados de baja denominación y entregar a cambio billetes aptos de baja denominación o moneda metálica de cualquier denominación. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 7 • Recibir moneda metálica de cualquier denominación y entregar a cambio moneda metálica de cualquier otra denominación. Los usuarios pueden acudir a los establecimientos financieros autorizados con quienes tengan contratos de depósito a la vista o a término para realizar las operaciones de cambio que requieran para sus actividades.
En caso de que no se les preste ese servicio pueden acudir a la Superintendencia Financiera como entidad de supervisión y vigilancia. (…) Improcedencia de la acción popular para reclamar el amparo de intereses subjetivos. Según lo dispuesto en el marco constitucional y legal que regula lo atinente a las acciones populares – artículo 88 de la Constitución Política reglamentado por la Ley 472 de 1998 –, únicamente son susceptibles de ser reclamados por esta vía los derechos e intereses que se caracterizan por ser colectivos, descartándose cualquier posibilidad de que a través de este medio un número plural de personas requieran que se hagan efectivos derechos personales y subjetivos bajo el argumento de actuar a nombre de la comunidad.
En otras palabras, este mecanismo se concibe como un instrumento a través del cual se reclama el amparo de un derecho que por su naturaleza involucra un interés grupal y cuya efectividad compromete de forma inexorable las garantías de toda una sociedad al concebirse el derecho colectivo en sí mismo como un todo respecto a los integrantes de la población. Ahora bien, según se extrae del escrito de demanda, lo requerido por los accionantes es que se restablezca la prestación del servicio directo de tesorería por ventanilla que tenía el Banco de la República en la sucursal de Ibagué para la provisión de billetes y monedas metálicas con el condicionamiento de que se brinde atención preferencial al comerciante, inclusive, que se coordine lo mismo con los Centros Complementarios de Efectivo – CCE – y los Bancos Comerciales.
No obstante, lo que revelan estas pretensiones es que los demandantes no están en pro de la defensa de un derecho colectivo en beneficio de la población, sino que su intención es resguardar un interés subjetivo en común que favorezca a un grupo determinado de personas como se detallará a continuación: Suministro de billetes de baja denominación y moneda metálica en la ciudad de Ibagué Como se indica en el informe técnico que se aporta, la función principal de las ventanillas de atención al público en una sucursal del Banco de la República que cuenta con área de Tesorería es el suministro de billete de baja denominación (COP $2.000 y COP $5.000) y moneda metálica.
Sin embargo, no es el único canal de distribución de estas especies monetarias y desde hace varios años el Banco ha venido desarrollando un esquema alternativo para su suministro al público mediante los Centros Complementarios de Efectivo (CCE) que operan en diferentes ciudades del país. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 8 Tanto en las ventanillas del Banco como en los CCE, el suministro de billetes de baja denominación y moneda al público se hace mediante operaciones de cambio, por medio de las cuales se reciben del público billetes deteriorados o de alta denominación en cualquier estado y se entrega a cambio el valor equivalente en billetes de baja denominación y/o moneda metálica según solicite el usuario.
Este servicio se presta sin costo para los usuarios que son principalmente los establecimientos de comercio, las empresas de transporte público y de peajes y el público en general. Adicionalmente pueden acceder al servicio las entidades financieras para complementar sus inventarios de billetes de baja denominación y moneda para atender las necesidades de sus clientes.
Teniendo en cuenta que la acción popular presentada hace referencia al supuesto impacto al comercio y al orden público y económico del país por la suspensión del servicio de ventanilla al público en la ciudad de Ibagué, a continuación se presenta un análisis del comportamiento del suministro de efectivo de baja denominación y moneda metálica en esta ciudad antes y después de la suspensión del servicio de ventanilla de tesorería del Banco en dicha ciudad.
El análisis permite concluir que la participación de la ventanilla del Banco de la República para la atención de las necesidades potenciales del comercio en la ciudad en billetes de baja denominación y moneda es marginal, que la mayor parte de dichas necesidades potenciales estaban siendo atendidas mediante otros canales de suministro distintos a la ventanilla del Banco y que los volúmenes de suministro de efectivo que se atendían en ventanilla pueden ser cubiertos mediante la operación de los CCE que operan en la ciudad y con los excedentes de efectivo de baja denominación con que cuentan las entidades financieras.
Suministro de efectivo de baja denominación y moneda antes y después de la suspensión de la ventanilla del Banco de la República El mismo informe deja entrever que antes del cierre de la tesorería de la sucursal de Ibagué, el Banco de la República suministraba billetes de baja denominación y moneda metálica a la ciudad por un valor promedio mensual aproximado de $6.900 millones (promedio de 12 meses antes del cierre).
De este valor, se entregaban en promedio, $2.400 millones a través de los dos CCE de la ciudad y $4.500 millones en operaciones de la ventanilla de la Sucursal como se observa en el siguiente gráfico: ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 9 Después del cierre de la Sucursal, el valor promedio mensual entregado por los CCE en la ciudad se ha ubicado en $4.100 millones, lo que representa un crecimiento del 71% frente a los $2.400 millones promedio mes de antes del cierre.
Ahora bien, si este último valor se complementa con el excedente estimado en billete apto y moneda metálica apta para recircular con que cuentan en promedio los bancos comerciales, y que antes del cierre de la operación de tesorería en Ibagué representaban consignaciones en el BR, el inventario disponible en la ciudad en billetes de baja denominación y moneda metálica se ubica en un valor promedio similar al observado antes del cierre de la operación de la sucursal del BR en Ibagué, evidenciándose una sustitución de los canales de suministro, como se observa en el siguiente gráfico: Los excedentes de efectivo de las entidades financieras consignados al BR implicaban la necesidad de clasificar un billete que, en su mayor parte estaba en buen estado, para ponerlo nuevamente a disposición del público a través de sus ventanillas y de los CCE.
Como se deduce de lo mencionado es más eficiente para el ciclo del efectivo que los excedentes de efectivo de las entidades financieras se recirculen para atender la demanda, lo cual contribuye a mejorar la oportunidad en la prestación del servicio y menores costos para los agentes económicos. Número de usuarios que atendía la ventanilla del Banco de la República en Ibagué. Por otra parte, de acuerdo con los registros que reporta el informe técnico, se pudo establecer que durante el mismo período de 12 meses (marzo 2021 – febrero 2022) en las ventanillas del Banco de la República se atendían diariamente para cambio en promedio 51 usuarios con operaciones mayores a $200.000.
Asumiendo que todos estos usuarios correspondieran al sector comercio de Ibagué – de lo cual no obra prueba alguna –, aquellos representan apenas el 0,4% del total de establecimientos registrados en la Cámara de Comercio de dicha ciudad dedicados a la actividad económica de comercio al por mayor y al por menor (13.336). Lo anterior sería indicativo de que la ventanilla de la sucursal no era la principal fuente de abastecimiento de efectivo de baja denominación y moneda para la actividad comercial de la ciudad y significaría que, aún antes de la suspensión del servicio de ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 10 ventanilla en la sucursal de Ibagué, un amplio porcentaje de los establecimientos de comercio que operan en la ciudad resolvían sus necesidades de efectivo de baja denominación y moneda metálica por vías diferentes a los servicios de ventanilla del Banco de la República.
Finalmente, a continuación, se resumen las operaciones realizadas anualmente en la ventanilla de tesorería de la sucursal de Ibagué entre 2017 y 2022 (hasta antes de la suspensión del servicio) por parte de las personas que presentan la acción popular… Como se observa, los demandantes ni siquiera eran usuarios habituales del área de tesorería, de modo que no pueden alegar que su cierre los esté afectando.
Incluso en el caso del señor Triana Villarreal, quien registra un mayor número de operaciones, se tiene un promedio de no más de 4 operaciones por año en los últimos 5 años, de modo que tampoco él puede alegar un perjuicio o afectación de su derecho al acceso de efectivo en la ciudad. Confrontado lo anterior con las pretensiones del problema jurídico que aquí se cuestiona, se puede concluir sin dubitación alguna que (i) los actores populares no demuestran la supuesta vulneración de los derechos e intereses colectivos citados en la demanda y, (ii) dejan en evidencia que el objeto de sus pretensiones se materializa en una reclamación común de un grupo de personas y no a un derecho colectivo.
Bajo ese contexto, no es dable afirmar que en el presente asunto se configuró la vulneración o amenaza de derechos colectivos porque varios de los actores populares se encuentren en una misma situación y hagan una sumatoria de sus inconformidades.” 2.2. Superintendencia Financiera de Colombia2 A través de apoderado judicial indicó: “Sobre el particular sea lo primero mencionar que la facultad de regulación del sistema financiero no está en cabeza de la Superintendencia Financiera sino del Ministerio de Hacienda, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 3°. del Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008.
De otra parte, resulta del caso mencionar que no existe norma especial que expresamente imponga a las entidades vigiladas por mi representada la obligación de prestar el servicio 2 Ver índice 61 aplicativo Samai. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 11 de cambio de billetes, ya que esta función, así como el cambio de monedas metálicas, por otros de diferente denominación, está a cargo del Banrep conforme lo dispone la Ley 31 de 1992.
(…) Es entonces claro que la labor de cambio de billetes está asignada expresamente al Emisor. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, el l literal a) del numeral 3 de la Ley 1328 de 2009, establece que las entidades vigiladas por la SFC, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deben “(…) emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
En tal sentido, las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. (…)”. Por ello, la SFC ha emitido instrucciones en su CBJ en relación con la recepción de moneda, recordándole a sus vigiladas que, “los establecimientos de crédito deben contar con los mecanismos adecuados mediante los cuales se verifique permanentemente que la institución devuelve el cambio en las operaciones que realiza y que recibe moneda legal en billetes y en moneda metálica de cualquier denominación, garantizando su plena utilización por parte de clientes y usuarios.
Realizar lo contrario es desconocer las reglas señaladas, las cuales resultan abiertamente lesivas de los intereses de los clientes y usuarios del sistema”. Así mismo, debe recordarse que las instrucciones dadas por este organismo se dirigen únicamente a recordar a sus vigiladas, en este caso establecimientos de crédito, a que es su deber contar con el efectivo indispensable para cumplir adecuadamente las obligaciones propias de su actividad “tales como o la de entregar el cambio generado en una transacción u operación de aquellas comprendidas en su objeto social y no de otras que escapan al mismo, como por ejemplo, el suministro, cambio o reemplazo de billetes o especies a los usuarios del sistema, más aun cuando dicha gestión no está catalogada en nuestra legislación como actividad bancaria”.
Es entonces claro que la SFC ha cumplido a cabalidad con su función y en caso tal de que se considere o estime que alguna entidad vigilada por este organismo está vulnerando las instrucciones a las que está obligada, el afectado puede presentar una queja o reclamo dirigido a la SFC o al Defensor del Consumidor Financiero de la Entidad, expresando puntualmente los hechos que dan lugar a la inconformidad juntos con las pruebas que lo demuestren a efectos de evaluar la conducta o accionar de la entidad financiera.
Sin perjuicio de lo anterior, se insiste en que los actores No han presentado queja o reclamo ante la SFC por el incumplimiento que aseguran, se está dando por parte de los establecimientos de crédito, impidiendo así que este organismo de supervisión active su potestad investigativa respecto de sus vigiladas. En ese sentido, al cumplir a cabalidad mi defendida con sus obligaciones de impartir instrucciones y no tener queja o reclamo en contra de alguna vigilada, no puede afirmarse ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 12 que deba estar vinculada a un proceso que a todas luces busca una resolución por parte de otra entidad distinta a la SFC y por tanto, se solicita su desvinculación al proceso.
5.2. LA SFC HA DADO CUMPLIMIENTO A SU OBLIGACIÓN DE DAR INSTRUCCIONES A SUS VIGILADAS AL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO QUE ALEGAN SUPUESTAMENTE VULNERADO Sobre el particular cabe señalar que la SFC ha impartido instrucciones a las entidades vigiladas acerca de la obligatoriedad de contar con mecanismos adecuados para devolver el cambio en las operaciones realizadas.
En efecto, en el numeral 1.3 de la Parte II – Título I – Capítulo III de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014, con la que se reexpidió la Circular Básica Jurídica citada en la Carta Circular 78, referida en precedencia y que correspondía a la Circular Externa 007 de 1996). Es entonces claro que la SFC ha cumplido cabalmente con su obligación de dar instrucciones a sus vigiladas quienes deben de cumplirlas so pena de incurrir en violaciones que ameriten apertura de investigaciones por parte de este organismo.
Ahora bien, los actores refieren que los establecimientos de crédito están omitiendo sus funciones y están incurriendo en violación a su deber de provisión de efectivo, sin embargo no presentan pruebas que demuestren lo afirmado.
5.3. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE UN DERECHO O INTERÉS COLETIVO ATRIBUIBLE A LA SFC. (…) Es entonces claro que la SFC ha cumplido cabalmente con su obligación de dar instrucciones a sus vigiladas quienes deben de cumplirlas so pena de incurrir en violaciones que ameriten apertura de investigaciones por parte de este organismo. Ahora bien, los actores refieren que los establecimientos de crédito están omitiendo sus funciones y están incurriendo en violación a su deber de provisión de efectivo, sin embargo no presentan pruebas que demuestren lo afirmado.
De igual forma se debe dejar claro que no existen quejas o reclamos en la base de datos de la SFC dirigidas en contra de las vigiladas en relación con el tema que nos trata la presente acción popular razón por la cual este organismo de supervisión no tiene conocimiento de posibles vulneraciones a derechos colectivos por parte de alguna de sus vigiladas.
Por ello es importante recordar que los interesados pueden acudir ante la SFC para presentar sus inconformidades en relación con las entidades que ella vigila, aclarando que si no se presentan las mismas la SFC no conocerá de dichas vulneraciones y no podrá actuar de conformidad. Pues siendo así y tal como se ha manifestado en líneas anteriores, no se encontraron quejas ni antecedentes de inconformidad presentados por alguno de los actores en contra de algún establecimiento de crédito que de cuenta de la configuración de alguna vulneración que amerite el inicio de alguna investigación y que contrario a ello, confirma que no existe vulneración a algún derecho colectivo y protegido.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 13 Así las cosas, al no existir sustento probatorio que sustente lo afirmado por los actores, no es dable concluir que exista alguna violación o vulneración a un derecho colectivo, sino que por el contrario demuestra debida diligencia de los establecimientos de crédito y de este organismo de supervisión.”
6. TRAMITE PROCESAL La demanda de la referencia fue admitida mediante providencia del 23 de agosto de 20223; luego de surtido el respectivo traslado4, con providencia del 10 de noviembre de 2022 se negó la medida cautelar solicitada5; posteriormente, con auto del 14 de diciembre de 2022 se fijó fecha para audiencia de pacto de cumplimiento6, la cual se llevó a cabo el 31 de enero de 20237 con la comparecencia de todas las partes convocadas, y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, fue declarada fallida.
Ulteriormente, mediante proveído del 03 de febrero de 2023 se ordenó vincular a estas diligencias a la Superintendencia Financiera de Colombia, y luego de surtir el traslado respectivo, con auto del 18 de julio de 2023 se fijó fecha para audiencia de pacto de cumplimiento8, la cual se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2023 declarándose fallida9.
Posteriormente, con auto del 19 de octubre de 2023 en atención a que no habían medios de prueba por recolectar, se ordenó a las partes la presentación de los alegatos de conclusión10, derecho del cual hizo uso el Banco de la República11, la Superintendencia Financiera de Colombia12 y la parte actora13.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término conferido el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio. Así las cosas, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: 8. CONSIDERACIONES 8.1.
Respecto de la competencia del Tribunal: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, es competente este Tribunal para conocer en primera instancia la presente controversia, habida cuenta que la demanda se ha dirigido en contra una entidad del orden nacional (Banco de la República) y adicionalmente fue vinculada la Superintendencia Financiera de Colombia.
Así las cosas, esta Corporación es competente para asumir el conocimiento en esta instancia del medio de control impetrado. 3 Ver índice 0013 aplicativo Samai. 4 Ver índice 0029 aplicativo Samai. 5 Ver índice 0033 aplicativo Samai. 6 Ver índice 0038 aplicativo Samai. 7 Ver índice 0047 aplicativo Samai. 8 Ver índice 0067 aplicativo Samai. 9 Ver índice 0075 aplicativo Samai. 10 Ver índice 0076 aplicativo Samai. 11 Ver índice 0081 aplicativo Samai. 12 Ver índice 00082 aplicativo Samai. 13 Ver índice 0083 aplicativo Samai.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 14 8.2. Las acciones populares y su procedencia La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten perturbados por un daño contingente; por un peligro o amenaza; o por un agravio o vulneración, atribuibles a la conducta activa u omisiva de cualquiera persona, natural o jurídica, sea esta de derecho público o privado14.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 como del Consejo de Estado16 han reiterado que el derecho colectivo es aquel cuyo uso y goce se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición; es decir que, por oposición al derecho subjetivo, no es posible que el disfrute y, por consiguiente, la titularidad del derecho colectivo recaiga exclusivamente sobre el patrimonio de una sola persona o de un grupo específico de personas.
Así pues, por antonomasia, la titularidad de los derechos colectivos tiene algún nivel de indeterminación. Es por ello que, respondiendo a esa realidad, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 permitió que el mecanismo dispuesto para la protección de derechos colectivos, esto es, la acción popular, sea incoado por “toda persona natural o jurídica”.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones17 acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;
(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por 14 Ley 472 de 1998, artículos 2. °, 9. ° y 14.
La acción popular es el instrumento procesal público, de rango constitucional y carácter principal, diseñado específicamente para proteger derechos e intereses colectivos; en tal virtud, al juez de la acción popular le asiste la obligación de disponer de las medidas necesarias y adecuadas dirigidas a evitar el daño contingente (finalidad preventiva) y/o hacer cesar el peligro o la amenaza, así como la vulneración o el agravio que se presente contra los mismos (finalidad preventiva/suspensiva).
De igual forma, en caso de que se haya consumado el daño sobre los derechos e intereses colectivos, el operador judicial está en el deber, en tanto sea posible, de adoptar las órdenes apropiadas para restituir las cosas a su estado anterior (finalidad restitutiva). 15 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil: “[…] las acciones populares constituyen el medio procesal mediante el cual se busca asegurar una protección judicial, actual y efectiva, de derechos e intereses transindividuales o colectivos de importante trascendencia social, es decir, de derechos e intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad. […].
En este contexto […], la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para un universo de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, conservan el mismo derecho a promover la acción popular. […]. [P]ara la protección de los derechos colectivos, dada su importancia social, cualquier miembro del grupo afectado está legitimado procesalmente para defenderlos, es decir, para ejercer la acción popular en nombre de toda esa comunidad, con el fin de impedir un daño colectivo o reestablecer el uso y goce del derecho”. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005.
C.P: María Elena Giraldo Gómez. Radicación nro. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP): “[…] El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.
Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos […]”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010.
C.P. (E): María Claudia Rojas Lasso. Radicación nro. 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC): “[…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]”. 17 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 15 ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;
(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”18. En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional19 como el Consejo de Estado20, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada21, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales22, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados23. 8.3.
Planteamiento del problema jurídico En el presente asunto, el problema jurídico consiste en determinar si el Banco de la República ha vulnerado los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, al disponer la transformación de la sucursal de Ibagué en agencia cultural y ordenar el cierre del servicio de tesorería por ventanilla para la provisión de billetes y moneda metálica. 8.4.
De los derechos e intereses cuya protección se invoca Como se indicó, las acciones populares buscan proteger a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común, por eso al momento de decidir estos asuntos, debe establecerse si existe uno o varios derechos o intereses con la connotación de colectivos, vulnerados o amenazados, quién es el responsable o responsables, y cuál es la mejor manera de conjurar el peligro o hacer cesar el menoscabo.
Es decir, que, al abordar el estudio de las acciones populares, lo que primero debe establecerse, es si está de por medio algún derecho colectivo amenazado o conculcado y luego si habría de entrar a analizarse si las partes 18 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número 2002-2693-01. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número 25000-23-27-000-2005-00654-01 (AP). En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos. 23 Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP). ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 16 vinculadas al proceso son las responsables de estas transgresiones, para determinar posteriormente su amparo.
En el presente caso, los demandantes han sido claros y precisos en determinar que los derechos e intereses colectivos que demandan protección, son los contenidos en los literales del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, a saber: “Artículo 4º. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
(…) n) Los derechos de los consumidores y usuarios.” - Derecho colectivo a la libre competencia económica. El derecho colectivo a la libre competencia tiene su fundamento en el modelo económico establecido en la Constitución Política en el artículo 333, el cual dispone que la libre competencia económica es un derecho: “ARTICULO 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
Este derecho ha sido definido por el por el H. Consejo de Estado en providencia del 12 de diciembre de 2019, en los siguientes términos24: “[…] consiste en la prerrogativa que tienen los empresarios de orientar sus esquemas, factores empresariales y de producción, al descubrimiento de un mercado en igualdad de condiciones en la que también el Estado, a través de su reglamentación, impone límites a las prácticas comerciales con el fin de evitar la competencia desleal y proteger el mercado. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 12 de diciembre de 2019, núm. radicación 25000-23-41-000-2016-00564-01(AP), M.P: Hernando Sánchez Sánchez. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 17 33. De conformidad con las normas referidas supra y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el mercado es el escenario preferente para el despliegue de los derechos y libertades económicas y de la libre competencia. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “[…] el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas […]” (Resalta la Sala). 34.
Asimismo ha identificado los contenidos del derecho a la libre competencia económica, en los siguientes términos: “[…] La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.
Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros […]” 35.
Se observa, por un lado, que la libre competencia económica es un derecho ciudadano y una garantía intrínseca al sistema de mercado, y por el otro, es un derecho que presupone responsabilidades y está sujeto a los límites que impongan las leyes y los reglamentos. 36. A su vez, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de junio de 201321, refirió que este derecho: “[…] busca evitar los monopolios, prevenir los abusos de las empresas con posición dominante y, en últimas, permitir que los agentes económicos disputen de manera libre e igual la preferencia de los consumidores o usuarios con el fin de garantizar a la comunidad los beneficios que se derivan de un mercado competitivo […]”. 37.
La ley 1340 de 24 de julio de 2009 estableció la protección del derecho colectivo a la libre competencia económica en el territorio nacional, con el fin de adecuar las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su correcto funcionamiento y optimizar las herramientas constitucionales, legales y reglamentarias para garantizar su protección. 38.
De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional y las leyes que lo reglamentan fueron dispuestos para una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto según el cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los individuos (las libertades económicas), en el que las leyes de producción, distribución, intercambio y consumo se sustraen a la reglamentación consiente y planificada de los individuos, cobrando vida propia […]” ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 18 De acuerdo con lo anterior, la libre competencia económica es (i) un derecho ciudadano y una garantía intrínseca al sistema de mercado;
(ii) presupone responsabilidades y está sujeta a los límites que impongan las leyes y los reglamentos; y (iii) no es un derecho absoluto ni tampoco impide la intervención del Estado con miras a evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia y eventuales abusos de posiciones dominantes. - Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna Este derecho colectivo está previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 para la protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos, en lo referente a la calidad, precio y cobertura, frente a lo cual, el Estado, además, debe ejercer sus facultades regulatorias y de control, en aras de que los mencionados elementos se garanticen.
En este sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado25: “EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).
El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.
Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).
De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N).
En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la 25 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 7 de febrero de 2019. Radicación: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP). M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 19 función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio.” Bajo este hilo conductor, procede la protección de este derecho colectivo cuando la actividad económica que implica la prestación de los servicios públicos, afecta a los consumidores y/o usuarios, bien sea porque no existe calidad en el servicio, el precio sobrepasa los límites legalmente establecidos o su cobertura no es oportuna ni eficiente. - Derechos de los consumidores y usuarios Frente a este derecho la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre jurisdiccional ha mencionado26: “[…] Pese a que el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, el Consejo de Estado ha reconocido y amparado tal derecho con base en “el desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998”.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que: “[…] Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional. El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución, de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.
Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo.
De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión “los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos”. “Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia de 7 de febrero de 2019, núm. radicación: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP). M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 20 En este orden de ideas, se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lego, y, por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios.
La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.
Dada su posición de inferioridad y necesidad de protección el artículo 78 Superior es explícito en señalar ámbitos que involucran a consumidores y usuarios en los cuales el Estado debe centrar su atención. Es el caso de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad y de la información que se debe suministrar al público en su comercialización, así como del régimen de responsabilidad imputable a quienes atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado abastecimiento de los consumidores y usuarios en la producción y comercialización de bienes y servicios.
De aquí el carácter tuitivo del Derecho del Consumo y su preocupación por modular principios clásicos del Derecho Privado como la igualdad y la autonomía de la voluntad, que aun cuando aplicables, son permeados y atemperados por las normas constitucionales que sustentan esta materia. La protección de los consumidores no es, pues, un asunto que constitucionalmente pueda resultar indiferente para las autoridades.
En desarrollo de esta responsabilidad se han expedido normas como el Decreto 3466 de 1982 o, recientemente, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en virtud de las cuales se establece que los consumidores y usuarios tienen, entre otros, derecho a: (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores28;
(ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación; o (iii) a recibir protección contra la publicidad engañosa. Igualmente, y en paralelo con este último derecho, se ha establecido la prohibición de publicidad engañosa, entendida como “[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”; y se ha impuesto una especial carga de advertencia en cabeza de los productores y distribuidores de bienes nocivos para la salud de las personas.
El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación del derecho colectivo proclamado por el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 susceptible de ser amparado en sede de acción popular.” ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 21 8.5.
Hechos probados De acuerdo con los elementos probatorios relevantes aportados a las presentes diligencias, se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Que con oficio GE-0114 del 1º de febrero de 2022 la Gerente Ejecutiva del Banco de la República informó a la Superintendencia Financiera de Colombia, Asobancaria, Bancos Comerciales, Establecimientos de Crédito, Entidades Cuentahabientes del Banco de la República y Compañías Transportadoras de Valores, Oficina Principal, sucursales, agencias culturales y Fábrica de Moneda del Banco de la República, sobre la transformación de las sucursales de Ibagué, Leticia, Montería, Pasto, Quibdó y Riohacha en agencias culturales, y la no prestación en adelante en dichas ciudades del servicio de tesorería a los bancos comerciales y al público en general. - Que con oficio DJ-CA-03395 del 1º de febrero de 2022 el Departamento Jurídico del Banco de la República informó a la Superintendencia Financiera de Colombia que dejaría de prestar directamente, entre otras, en la ciudad de Ibagué, el servicio de tesorería a los bancos comerciales y al público en general, precisando que tales necesidades se atenderán mediante Centros Complementarios de Efectivo, y bancos comerciales, en un esquema que opera desde hace varios años en otras ciudades27. - Que con escrito fechado 23 de marzo de 2022 los señores Leslie Lorena Ávila Valencia, Heidy Ximena Tafur Guarnizo, Carlos Andrés González Manjarrez y Jesús Eduardo Triana Villareal elevaron derecho de petición ante el Banco de la República – Área de Tesorería del Municipio de Ibagué, solicitando el restablecimiento del servicio de atención al público por ventanilla para circulación de moneda y billetes y la realización de acuerdos con el sector bancario de la ciudad para que se preste este servicio con atención preferencial al comerciante, entre otros28. - Que con oficio DTE-CA-12216-2022 del 22 de abril de 2022 el Banco de la República dio respuesta a la anterior petición indicando que el servicio de tesorería en la ciudad de Ibagué se presta a través de Centros Complementarios de Efectivo, y establecimientos de crédito que garantizan el aprovisionamiento de billetes y moneda metálica en todas las denominaciones a través de sus ventanillas de atención al público29. 8.6.
Del fondo del asunto Los actores populares pretenden a través del presente medio de control, se amparen los derechos colectivos a la libre competencia económica, al acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales están siendo vulnerados por el Banco de la República, al retirar el servicio de tesorería de la sede de Ibagué, pues con ello, a su juicio, se le que impide a los comerciantes de esta capital acceder a los servicios de cambio de efectivo (moneda y billetes) de forma continua e ininterrumpida, afectando el adecuado desarrollo de sus actividades productivas. 27 Anexos contestación de la demanda Superintendencia Financiera, índice 61 aplicativo Samai. 28 Ver folios 15-19 anexos de la demanda. 29 Ver folios 11-14 anexos de la demanda.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 22 Precisan los demandantes que el Banco de la República antes de adoptar la decisión de cierre, no hizo las coordinaciones necesarias con los servicios complementarios de efectivos y bancos comerciales para no afectar al sector comercial, convirtiéndose en un calvario la adquisición de monedas y billetes, ya que en muchos casos se han visto obligados a desplazarse a otros municipios con grandes sumas de dinero para lograr los cambios requeridos.
Por su parte, el Banco de la República menciona que, contrario a lo alegado en la demanda, el hecho que se haya dejado de prestar directamente el servicio de tesorería en la sucursal de Ibagué no significa que se hayan desconocidos las actividades, funciones y servicios misionales que le corresponden, ni que la economía de la ciudad haya sido desprovista de los canales naturales de distribución de efectivo, ya que dicha actividad se realiza a través de los establecimientos de crédito y de los Centros Complementarios de Efectivo, que son fondos de efectivo del Banco que están a disposición del público en general sin costo alguno, y que operan bajo la responsabilidad de las transportadores de valores, con las cuales se han suscrito contratos para la prestación de determinados servicios de provisión de efectivo.
Igualmente, la Superintendencia Financiera precisó en la contestación de la demanda, que el extremo demandante no demuestra que los establecimientos de crédito y/o los Centros Complementarios de Efectivo -CCE- actualmente estén incumpliendo con sus obligaciones en materia de distribución de efectivo, sumado al hecho que no reposa en las bases de datos de la entidad, quejas o reclamos presentados por los accionantes que impulsen la adopción de medidas de supervisión en tal sentido.
Ahora bien, para resolver el sub lite es preciso iniciar por señalar que el Banco de la República a partir de las formulaciones constitucionales adoptadas en 1991, es órgano autónomo de aquellos que corresponde a los enunciados en el artículo 113 de la Carta y cuyas funciones y características institucionales y jurídicas, así como los objetivos y funciones de la Junta Directiva, en cuanto autoridad monetaria, se definen, primordialmente, en los artículos 371, 372 y 373 ibídem.
En ese orden de ideas se expresa que el Banco de la República ejercerá las funciones de banca central y que estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Como funciones básicas del Banco se enuncian las de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del Gobierno. Todas estas funciones, aclara la disposición superior, se ejercerán en coordinación con la política económica general (artículo 371).
Así mismo se dispone que la Junta Directiva del Banco será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco. La conformación de la misma se dispone en la misma Constitución: Siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda y Crédito Público quien la presidirá; el gerente del Banco será elegido por la Junta y será miembro de ella.
Los cinco miembros restantes, con dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República, para períodos prorrogables de cuatro años, ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 23 reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la Junta Directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. Por su parte, el artículo 372 Superior prevé que compete al Congreso expedir “la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco ”.
Como desarrollo de lo anterior, el legislador profirió la Ley 31 de 1992 en la que precisó que el Banco de la República es una persona jurídica de derecho público - organismo estatal de rango constitucional-, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y que ejercerá las funciones de banca central (artículo 1o), y con relación a la producción y destrucción de especies que constituyen moneda legal, retiro de billetes y moneda metálica y provisión de billetes y monedas metálicas estableció en los artículos 9, 10 y 11: “ARTÍCULO 9o.
PRODUCCIÓN Y DESTRUCCIÓN DE LAS ESPECIES QUE CONSTITUYEN LA MONEDA LEGAL. La impresión, importación, acuñación, cambio y destrucción de las especies que constituyen la moneda legal, son funciones propias y exclusivas del Banco de la República, las cuales cumplirá conforme al reglamento general que expida su Junta Directiva. Esta facultad comprende la de establecer las aleaciones y determinar las características de la moneda metálica.
La Junta Directiva dispondrá de un régimen especial de organización y funcionamiento para la Casa de Moneda.http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0031_1992.html ARTÍCULO
10. RETIRO DE BILLETES Y DE MONEDA METÁLICA. El Banco de la República puede retirar billetes y monedas de la circulación los cuales cesarán de tener curso legal una vez transcurrido el plazo de canje fijado en el acto de anunciarse la sustitución. El Banco de la República solamente está obligado a canjear los billetes en la forma y en los casos que determine la Junta Directiva.
ARTÍCULO
11. PROVISIÓN DE BILLETES Y MONEDAS METÁLICAS. El Banco de la República adoptará las medidas necesarias para asegurar la provisión de billetes y monedas metálicas en sus distintas denominaciones. Los establecimientos de crédito autorizados para recibir depósitos en Moneda Nacional estarán obligados a disponer de billetes y monedas para asegurar su provisión, de acuerdo con las normas que para tal efecto dicte la Junta Directiva del Banco de la República.” (Subraya la Sala) De acuerdo a este marco legal, es claro que el Banco de la República es el encargado de producir y retirar la moneda de curso legal en Colombia, así como de asegurar la provisión de billetes y monedas metálicas en sus diferentes denominaciones, garantizando el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.
Por su parte, los establecimientos de crédito autorizados para recibir depósitos en moneda nacional están en la obligación de disponer de billetes y monedas para asegurar su provisión. Ahora bien, el Banco de la República en desarrollo de la función de distribución de efectivo, tiene diferentes sucursales en las que se presta, entre otros, sin costo alguno, el servicio de tesorería para el suministro de billetes de baja denominación y moneda ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 24 metálica al público, en aquellas ciudades que son pagadoras30 y no receptoras de efectivo31.
Ahora bien, el artículo 33 de la Ley 31 de 1992 establece las funciones que tiene la Junta Directiva del Banco de la República, y en el literal c) consagró la de aprobar el establecimiento o el cierre de sucursales y agencias del Banco con sujeción a las condiciones previstas en los Estatutos, facultad que efectivamente fue replicada en el artículo 4º y en el literal c) artículo 34 del Decreto 2520 de 1993 “Por el cual se expiden los Estatutos del Banco de la República”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 4°.
Domicilio. El Banco de la República tiene su domicilio en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., donde funciona su oficina principal. La Junta Directiva podrá determinar las ciudades en que sea necesario mantener, establecer o suprimir sucursales o agencias, para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de pagos. Igualmente podrá tener oficinas de representación en el exterior.
Artículo 34. Funciones de la Junta Directiva. Además de las atribuciones previstas en la Constitución y en la Ley 31 de 1992 como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, la Junta Directiva tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco en su condición de máximo órgano de Gobierno. Para tal efecto, tendrá las siguientes facultades: (…) c) Aprobar el establecimiento o el cierre de sucursales y agencias del Banco, para mantener el adecuado funcionamiento del sistema de pagos y el desarrollo de las demás funciones que le sean propias, previo el estudio que para el efecto presente la administración del Banco;
(…)”(Subraya fuera del texto original) Esta función se desarrolla en ejercicio de la autonomía constitucionalmente reconocida al Banco de la República, y, en el presente asunto, se advierte que para el caso de la sede de Ibagué, luego de realizarse el respectivo estudio técnico de las operaciones realizadas por el área de tesorería de la sucursal, se llegó a la conclusión que durante once (11) años, esta sucursal se caracteriza por ser receptora de efectivo, es decir, las operaciones de consignación de los bancos comerciales fueron superiores a las operaciones de provisión de efectivo por el Banco de la República a bancos comerciales, conforme se observa en la siguiente gráfica32: 30 Sucursales en las que los retiros de los establecimientos de crédito de sus cuentas en el Banco de la República son mayores a los retiros. 31 Sucursales que presentan mayores operaciones de consignaciones que de retiros, es decir, que los Bancos no las utilizan para retirar y proveer efectivo en la economía, sino para guardar excedentes 32 Barras amarillas entradas de efectivo y barras azules salidas de efectivo.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 25 Es por ello que, de acuerdo al informe técnico, el Banco de la República cumplía básicamente la función de depositario de los excedentes de efectivo de los bancos comerciales y no de provisión de efectivo, de manera que la actividad económica de la región permite que el dinero fluya hacia los bancos comerciales allí establecidos, y no se haga indispensable la permanencia de la sede del BR para proveer efectivo a la economía. Adicionalmente, el análisis efectuado por el BR indica que la participación de la ventanilla para la atención de las necesidades potenciales del comercio en la ciudad de Ibagué en billetes de baja denominación y moneda era marginal, ya que la mayor parte de tales necesidades estaban siendo atendidas mediante otros canales de suministro, y que los volúmenes de suministro de efectivo que atendía el BR mediante la ventanilla podían ser cubiertas a través de los Centros Complementarios de Efectivo, así como con los excedentes de efectivo de baja denominación con que cuentan las entidades financieras.
Sumado a lo anterior, de acuerdo a los registros de la entidad se puede evidenciar que durante el periodo de marzo de 2021 a febrero de 2022 en las ventanillas del Banco de la República se atendían diariamente para cambio en promedio 51 usuarios con operaciones mayores a $200.000 y presumiendo que todos ellos corresponden al sector comercio de Ibagué, no representan sino apenas el 0.4% del total de los establecimientos registrados en la Cámara de Comercio con actividad económica de comercio al por mayor y al por menor (13.336), demostrando que la ventanilla no era la principal fuente de abastecimiento de efectivo de baja denominación y moneda para la actividad comercial.
Fueron estos los motivos que llevaron a que desde el 4 de marzo de 2022 el Banco de la República dejara de prestar directamente el servicio de tesorería a los bancos comerciales y al público en general, y a impartir la directriz según la cual, tal servicio se atendería mediante i) los Centros Complementarios de Efectivo (CCE), que son fondos de efectivo del Banco de la República operados bajo responsabilidad de compañías transportadoras de valores en diferentes ciudades del país, con los cuales estas firmas realizan las operaciones de tesorería autorizadas por el Banco, para cambio de efectivo con entidades financieras y el público en general, sin costo para los usuarios, y ii) Bancos ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 26 Comerciales.
Esta información ha sido ampliamente divulgada en su página oficial para el conocimiento de toda la comunidad general33. De cara al sub lite, en la ciudad de Ibagué son dos las transportadoras de valores autorizadas para prestar, sin costo, el servicio de provisión de efectivo, esto es Transbank ubicada en la carrera 2 # 27-67 y Brinks ubicada en la calle 39 # 5-63, las cuales atienden las siguientes operaciones34: a) Provisión de moneda metálica a entidades financieras. b) Consignaciones de billete apto de baja denominación o moneda metálica de entidades financieras. c) Cambios de efectivo a entidades financieras y a otros terceros (por billete de baja denominación y moneda metálica). d) Cambios de efectivo a entidades financieras y a otros terceros (por billete de alta denominación). e) Servicio de ventanilla de atención al público para cambio de efectivo. f) Cambio de moneda metálica por moneda metálica.
De acuerdo al reporte realizado por el Banco de la República, a partir del cierre de la ventanilla de Tesorería, los CCE han incrementado su actividad superando los $23.000 millones en operaciones de cambio en lo que iba corrido del año 2022, con un crecimiento entre 2021 y 2022 del 286%. Por su parte, como se mencionó preliminarmente, los establecimientos de crédito autorizados en el territorio nacional también deben garantizar la recepción de moneda legal en billetes y en moneda metálica de cualquier denominación, garantizando su plena utilización por parte de clientes y usuarios, y para tal fin, la Superintendencia Financiera ha emitido una serie de directrices que dichas instituciones están llamadas a cumplir, so pena de imposición de las respectivas sanciones.
En este contexto encontramos la Carta Circular 78 del 29 de noviembre de 200435 en la que se indicó a los representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos de crédito: “Como es de su conocimiento, el artículo 8º de la Ley 31 de 1992, ley orgánica del Banco de la República, señala que “la moneda legal, expresará su valor en pesos de acuerdo con las denominaciones que determine la Junta Directiva del Banco de la República, y será el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”.
En atención a dicho principio, así como al interés público implícito en la actividad financiera desarrollada por los establecimientos de crédito, esta superintendencia ha resaltado que a dichas entidades les corresponde, por ejemplo, recibir la moneda 33 https://www.banrep.gov.co/es/servicios/servicios-tesoreria-centros-complementarios-efectivo - Preguntas y respuestas - Transformación de seis sucursales en agencias culturales | Banco de la República (banrep.gov.co) 34 Banco de la República - Circular Externa Operativa y de Servicios DTE-406 del 22 de enero de 2024. 35 Expedida por la otrora Superintendencia Bancaria.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 27 metálica, como quiera que “la consignación de sumas de dinero, incluida la moneda metálica —especie representativa del dinero en circulación—, es una característica propia de cualquier contrato de depósito a la vista o a término y constituye uno de los derechos conferidos en los contratos a los depositantes”, advirtiendo además que cualquier medida que conduzca de manera directa o indirecta a impedir o restringir la recepción de dicho dinero “contraviene el objeto social de tales entidades” (Circ.
Externa 30/95, Circ. Básica Jurídica, tít. II, cap. cuarto, num. 1.5). Ahora, además de dicha conducta, ya cuestionada, recientemente este despacho ha tenido conocimiento que algunos establecimientos de crédito se abstienen de recibir billetes viejos, deteriorados o de baja denominación y también omiten devolver el cambio en moneda en la realización de algunas operaciones.
En relación con la primera práctica es pertinente recordar que los establecimientos de crédito deben igualmente recibir dichas especies, toda vez que estas también son representativas del dinero en circulación. Precisamente, considerando la vocación circulatoria del dinero y el deterioro al que en virtud de esta se expone la moneda, es que el Banco de la República ha establecido condiciones y procedimientos de cambiabilidad (Circ.
Reglamentaria Externa DTE-53/2001), correspondiendo exclusivamente a dicho organismo la facultad de retirar billetes y monedas de circulación, como lo establece el artículo 10 de la Ley 31 de 1992. De otra parte, tal como lo señala el artículo 11 de la citada Ley 31, los establecimientos de crédito autorizados para recibir depósitos en moneda nacional, “están obligados a disponer de billetes y monedas para asegurar su provisión”, regla establecida para que puedan desarrollar adecuadamente sus operaciones, imponiéndose entonces el deber de dichas entidades de contar con las especies requeridas y entregar el cambio en las transacciones que lo generan.
Por lo anterior, considerando que de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1 del artículo 98 del EOSF, las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deben “emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y en general en el desenvolvimiento normal de sus operaciones”, este despacho recuerda que las prácticas de algunos establecimientos de crédito de negarse a recibir moneda legal en billetes viejos, deteriorados o de baja denominación, así como la moneda metálica de cualquier denominación, o abstenerse de entregar el cambio en cualquier operación, además de desconocer las reglas señaladas, resultan abiertamente lesivas de los intereses de los clientes y usuarios del sistema.
En tal sentido, se reitera que los establecimientos de crédito deben, atendiendo la profesionalidad que caracteriza la actividad que desarrollan por autorización del Estado, contar con mecanismos adecuados mediante los cuales se verifique permanentemente que la institución devuelve el cambio en las operaciones que realiza y que recibe moneda legal en billetes y en moneda metálica de cualquier denominación, garantizando su plena utilización por parte de clientes y usuarios.
ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 28 Igualmente encontramos la Circular Externa 029 de 2014, en la que impartió instrucciones a los establecimientos de crédito en relación con la recepción de moneda de curso legal, así: De acuerdo con los arts. 8 y 11 de la Ley 31 de 1992, mediante el cual se señala la moneda legal como único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es obligación de las entidades vigiladas, recibir y devolver el cambio de moneda metálica, así como recibir billetes viejos, deteriorados o de baja denominación, en las funciones de intermediación que les han sido autorizadas y específicamente, en desarrollo de los contratos de depósito a la vista o a término. Adicionalmente, considerando la vocación circulatoria del dinero y el deterioro al que en virtud de ésta se expone la moneda, el Banco de la República estableció condiciones y procedimientos de cambiabilidad, en la Circular Reglamentaria Externa DTE-53 de 2001, correspondiendo exclusivamente a dicho organismo la facultad de retirar billetes y monedas de circulación, como lo establece el art. 10 de la Ley 31 de 1992.
En ese orden de ideas, los establecimientos de crédito deben contar con los mecanismos adecuados mediante los cuales se verifique permanentemente que la institución devuelve el cambio en las operaciones que realiza y que recibe moneda legal en billetes y en moneda metálica de cualquier denominación, garantizando su plena utilización por parte de clientes y usuarios.
Realizar lo contrario es desconocer las reglas señaladas, las cuales resultan abiertamente lesivas de los intereses de los clientes y usuarios del sistema.” Finalmente mediante Circular Externa 042 de 2020 la Superintendencia Financiera de Colombia emitió instrucciones generales relativas a las operaciones de los establecimientos de crédito y otros, y en el numeral 1.3. del capítulo III, frente a la recepción de moneda legal indicó: “1.3.
Recepción de moneda de curso legal De acuerdo con los arts. 8 y 11 de la Ley 31 de 1992, mediante el cual se señala la moneda legal como único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es obligación de las entidades vigiladas, recibir y devolver el cambio de moneda metálica, así como recibir billetes viejos, deteriorados o de baja denominación, en las funciones de intermediación que les han sido autorizadas y específicamente, en desarrollo de los contratos de depósito a la vista o a término. Adicionalmente, considerando la vocación circulatoria del dinero y el deterioro al que en virtud de ésta se expone la moneda, el Banco de la República estableció condiciones y procedimientos de cambiabilidad, en la Circular Reglamentaria Externa DTE-53 de 2001, correspondiendo exclusivamente a dicho organismo la facultad de retirar billetes y monedas de circulación, como lo establece el art. 10 de la Ley 31 de 1992.
En ese orden de ideas, los establecimientos de crédito deben contar con los mecanismos adecuados mediante los cuales se verifique permanentemente que la institución devuelve el cambio en las operaciones que realiza y que recibe moneda legal en billetes y en moneda metálica de cualquier denominación, garantizando su plena utilización por parte de clientes y usuarios.
Realizar lo ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 29 contrario es desconocer las reglas señaladas, las cuales resultan abiertamente lesivas de los intereses de los clientes y usuarios del sistema.” De manera que la función de provisión de efectivo, contrario a lo argumentado en la demanda, no se hace única y exclusivamente a través de las ventanillas de tesorería del Banco de la República, sino que actualmente en la ciudad de Ibagué se garantiza por intermedio de dos Centros Complementarios de Efectivo y de los establecimientos de crédito; en otros términos, el Banco de la República no ha dejado de cumplir su función en materia de provisión de billetes y monedas, solo que ahora lo hace a través de canales de distribución que contribuyen a la eficiencia en el ciclo del efectivo, facilitando la recirculación de billete apto y moneda metálica y no directamente.
En este sentido y pese a que en la demanda se alega que los CCE y los establecimientos de crédito están omitiendo su función de provisión de efectivo a los comerciantes de esta capital, tal afirmación no va acompañada de ningún medio probatorio que así lo confirme; es más, según la información suministrada por la Superintendencia Financiera, no existe en sus bases de datos ninguna queja o reclamación presentada en la ciudad de Ibagué por una conducta de este tipo.
Así las cosas, es patente que las aseveraciones realizadas en el líbelo introductorio frente a la falta de provisión de efectivo para el sector comercial de Ibagué a partir del cierre de la ventanilla de Tesorería del Banco de la República no encuentra respaldo probatorio; por el contrario, se evidencia que la entidad ha realizado los ajustes necesarios para garantizarlo a través de otros actores, de manera que no se acredita en el sub lite una vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados.
Sobre el particular, es menester precisar que en materia de acciones populares la carga de la prueba la tiene el actor; así las cosas, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente: “ARTICULO
30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado ha precisado36: “ la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado.
Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-1499 de 2005. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 30 ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos ( ) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.” (resaltado fuera de texto). Se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción y al no haberlo hecho, no queda alternativa diferente para la Sala que denegar en su integridad las pretensiones de la demanda. 8.7.
Condena en costas Tratándose de costas en las acciones populares, el legislador las reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo tenor es el siguiente: “COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. (Subraya fuera del texto original). Así las cosas, las costas fueron contempladas expresamente en la Ley 472 de 1998, de manera que fue clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos.
Sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación en la que señaló37:
PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, 37 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Temas: Acción popular.
Costas procesales. Agencias en derecho. ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 31 incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (Subraya fuera del texto original) En el presente asunto se observa que, se resuelve de forma desfavorable las pretensiones de la demanda, y al no tenerse por acreditada la temeridad o mala fe de los actores populares, ni mucho menos que la contra parte demostrara que incurrió en gastos que generen una posible condena en costas, esta Corporación se abstendrá de imponerlas.
Por lo anterior se profiere la siguiente… DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, ACCIÓN POPULAR LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA Y OTOS Vs. BANCO DE LA REPÚBLICA RAD: 2022-00220-00 32 RESUELVE Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda iniciada LESLIE LORENA ÁVILA VALENCIA, HEIDY XIMENA TAFUR GUARNIZO, CARLOS ANDRÉS GONZALEZ MANJARRES y JESÚS EDUARDO TRIANA VILLARREAL contra el Banco de la República y la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme lo indicado en parte considerativa de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en la instancia. Tercero. Una vez en firme esta providencia, archívese el expediente.
La presente providencia fue discutida y aprobada a través de medios electrónicos, en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 113af1f091d51c7255a45c0a7f67c3afdc3f1cba77125a922d941cb6c24aa29d Documento generado en 14/05/2024 02:23:53 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica