73001-33-33-002-2019-00333-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD – INSTRUCTOR OBJETO DE LA PROVIDENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 23 de agosto de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 73-2-2019-006391 del 6 de junio de 2019, por medio del cual se negó la relación laboral como docente instructor de esta entidad durante el periodo laborado y el reconocimiento a las prestaciones económicas al configurarse los elementos fácticos y jurídicos para predicar su existencia sobre la modalidad de prestación de servicios en que laboró como instructor. 2.

Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre la demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA existió una relación laboral sin solución de continuidad desde junio de 2004 hasta marzo de 2017. 3. Que se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA que reconozca y pague las prestaciones sociales comunes (legales y reglamentarias), debidamente indexadas; teniendo en cuenta el salario RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 2 devengado por el demandante, durante el periodo de vinculación laboral como instructor; tal como lo devengan los funcionarios de dicha entidad reclamando entre otros, solicita el reconocimiento de: - Subsidio mensual de alimentación - Prima de Servicio de junio - Prima de Navidad - Salario por vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación de recreación - Prima de servicio de diciembre - Cesantías e intereses a las mismas - Bonificación por servicios - Bonificación por servicios quinquenal - Mora por no pago de cesantías 4.

Que se ordene el pago de las anteriores sumas de manera indexada o actualizada al momento del reconocimiento y pago y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 193 del CPACA. 5. Finalmente solicita, que se condene en costas a la accionada.

HECHOS Manifestó el apoderado judicial de la parte accionante, que el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS fue vinculado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA a través de sucesivos e ininterrumpidos contratos como instructor impartiendo formación profesional en el área de Experto En Producción Bovina Y Pecuaria, que se desarrollaron en el periodo comprendido entre junio de 2004 hasta marzo de 2017.

Que el demandante prestó sus servicios en forma personal, bajo continuada dependencia y con imposición y cumplimiento de horarios y subordinación de los representantes y el coordinador del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con los elementos de trabajo suministrados por dicha entidad, desempeñando el cargo de instructor y ejecutando los proyectos formativos y guías de aprendizaje establecidas por la coordinación académica, misional y la subdirección de centro de formación del SENA.

Que, el actor suscribió con el SENA contratos de prestación de servicios y cada mes le exigía el pago de la seguridad social integral, para el pago de su salario. Asimismo, relata que su vinculación fue ininterrumpida excepto por las vacaciones colectivas de fin de año que disfrutaban los instructores de planta, vacaciones que como contratista no disfrutó, toda vez que en dicho lapso debía RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 3 asistir a reuniones programadas por la coordinación académica, elaborando guías de aprendizaje, Que, conforme lo afirma el demandante, las funciones fueron desarrolladas en la forma establecida en los estatutos y reglamentos de la entidad y que el coordinador académico vigilaba el cumplimiento de funciones, horarios y competencias de manera estricta.

Que, el 03 de mayo de 2019, elevó reclamación administrativa en los términos que hoy nos ocupan, la cual fue despachada negativamente por el SENA con Oficio No. 73-2-2019-006391 del 06 de junio de 2019. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Mediante apoderada manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Señaló que, en el caso bajo estudio, no se cumplieron los elementos del contrato de trabajo ya que no existió trabajo personal ni subordinado y tampoco se cancelaron salarios. Refiere que, no puede considerarse empleado público porque no existe nombramiento, ni posesión. En cuanto a la vinculación del actor indica que, la entidad demandada realizó el contrato con el demandante de conformidad con la necesidad de la entidad y que dichos contratos de prestación de servicios fueron realizados de forma temporal, por periodos específicos, para cubrir necesidades de contratación específicas.

Finalmente, presentó como excepción de mérito PRESCRIPCIÓN. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda para lo cual sostuvo la siguiente tesis. “De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, el Despacho considera, que deben denegarse las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, en la medida en que no se acreditaron sus elementos estructurantes, en especial el de la subordinación, más allá de la relación contractual ejecutada, pues de lo probado se pudo establecer la existencia de labores coordinadas RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 4 necesarias para el cumplimiento del objeto contractual y misional de la entidad.” La anterior tesis el A Quo la argumentó, así: "6.2.2.

Retribución o remuneración del servicio. Este es un elemento a común a todo contrato bilateral y oneroso, donde por hacer algo se tiene derecho a una remuneración, en estos casos, se relaciona con el pago que se da como contraprestación por la prestación personal del servicio. (…) En el caso, lo que corresponde a la remuneración, las partes coinciden en afirmar que se realizaba un pago mensual, de acuerdo con la suma acordada y señalada en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, previo a la presentación del informe de actividades mensual con los soportes.

En consecuencia, este elemento también se cumple en este asunto. 6.2.3. Subordinación (…) Analizado el caso en concreto, aunque los testigos Ricardo García Medina y Jorge Alberto Idárraga señalaron el cumplimiento de un horario específico de 8 horas diarias, el primero de ellos precisó que cuando se trabajaba con personas del sector rural, se debía concertar con ellos el tiempo de capacitación dadas sus necesidades.

Así mismo lo afirmó la testigo Myriam Posada Prada, quien fue supervisora del último contrato suscrito por el demandante con la entidad, y quien contó que el demandante ejecutaba el programa SER -SENA EMPRENDER, dirigido a la población de jóvenes de sectores rurales para la capacitación. y ejecución de proyectos productivos, siendo este tipo de capacitaciones de carácter especial, requiriendo la coordinación conjunta.

Precisamente la parte demandante no acreditó un cumplimiento estricto de jornada laboral establecida por el SENA, como lo señaló, pues de las pruebas recaudadas se determina sin dubitación que en ese ejercicio de coordinación con las comunidades se establecía unos días específicos y horario acorde a la disposición de los jóvenes para sus capacitaciones, es decir, una jornada establecida entre el instructor contratista y los jóvenes rurales a capacitar.

También es preciso señalar que los testimonios de los señores García Medina y del señor Idárraga no dan cuenta de haber laborado con el demandante en los mismos sitios, pues ambos coincidieron en afirmar que sus encuentros se daban cuando los reunían en la sede “La Granja” del Espinal, por lo que desconocían mutuamente los pormenores de la ejecución contractual y los acuerdos a los que llegaron con las comunidades.

Aunque los testigos señalan haber laborado en similares condiciones al demandante, lo cierto es que cada uno ejecutó RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 5 contratos diversos y los acuerdos con las comunidades no eran homogéneos ni las labores iguales.

Para el Despacho también resulta inadecuado dar por sentado el cumplimiento de ocho (8) horas diarias por el demandante en tanto los primeros contratos dieron cuenta de una ejecución de aproximadamente 1200 a 1400 horas por un término de diez (10) meses de ejecución contractual, lo que se deduce en un cumplimiento mensual de entre 120 y 140 horas, término que no se compadece con el cumplimiento de 8 horas diarias durante un mes;

Además, como lo señaló la señora Myriam Posada Prada en su declaración, el pensum debía cumplirse previa coordinación con los aprendices; y, aunque existía un horario mínimo de formación a impartir para el cumplimiento de la programación curricular, los días y horario para su cumplimiento no era impuesto por la demandada. En consecuencia, no se puede dar por sentado el cumplimiento de un horario mínimo de 8 horas diarias de lunes a viernes, cuando tal afirmación no cuenta con ningún soporte claro en el material probatorio recaudado, pues ello solo se deriva de las declaraciones de quienes no laboraron en el mismo lugar del demandante durante la ejecución contractual.

Claramente, para el Despacho, la ejecución contractual no guarda relación con la de los instructores de planta, dado que la formación de jóvenes rurales implicaba una ejecución de labores directamente en las zonas donde ellos se encuentran con una formación especial para el desarrollo de labores productivas en el área pecuaria, que distan de los aprendices que se ubican en territorios urbanos o centros poblados, quienes deben acudir directamente a capacitarse en las sedes físicas del ente educativo, y en un horario previamente establecido por el SENA.

Ahora, en cuanto a las órdenes que adujo recibir mientras se ejecutó la relación contractual con el SENA, se señaló que se debía cumplir un lineamiento académico para impartir la instrucción a los aprendices, lo cual resulta entendible en el desarrollo de la formación académica titulada, complementaria o de ampliación de cobertura, que imparte la institución y en tal virtud se deba supeditar a una malla curricular para el cumplimiento de los objetivos trazados.

Es razonables que así haya ocurrido para el desarrollo armónico del objeto contractual, entendiendo que es necesaria una coordinación de actividades que, por sí solas no implican subordinación, pues quienes ejecutan labores de apoyo no pueden funcionar como ruedas sueltas respecto al cumplimiento de objetivos generales de la entidad. (…) Las anteriores circunstancias permiten concluir, que los elementos del vínculo laboral, y en especial el elemento de la subordinación, no fue acreditado por la parte demandante, pues el material probatorio obrante en el plenario no tuvo la potencialidad de demostrarlo.

Así, lo que se evidenció fue la ejecución de RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 6 una la labor permitida por el legislador a través de la contratación estatal, que se ejecutó de forma coordinada con las necesidades propias para el cumplimiento del objeto contractual que debían guardar armonía con los objetivos institucionales del SENA, sin que por ello se desprenda de facto la presencia de la subordinación. Precisamente la ausencia en la acreditación de un cumplimiento de un horario determinado, los diversos objetos contractuales que incluyeron el montaje de unidades productivas, y la ausencia de claridad en los testimonios que permitiera demostrar elementos adicionales tales como: llamados de atención escritos o verbales, citados en la demanda, establecen que en este asunto los elementos para la existencia de un vínculo laboral - contrato realidad-no se cumplieron, por lo que no queda otra opción más para el Juzgado que proceder a denegar las pretensiones de la demanda.

Finalmente debe recordarse, que a la parte demandante le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso, que señala: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”., y que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, debe asumirse esa carga siempre que se pretenda develar una relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, situación que en el presente caso no se cumplió. (…)

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Para tal fin se fija como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) que deberá cancelarse a favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia y liquidadas las costas, por Secretaría archívese el expediente, previas anotaciones y constancias de rigor.” RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitando su revocatoria por considerar que no se tuvo en cuenta que se encuentra demostrada la relación de dependencia y subordinación laboral manifestada por el actor.

Indicó que, el fallo de primera instancia desconoce los derechos del demandante pues, contrario a la interpretación probatoria del señor Juez, a través de la prueba documental y de los testimonios recaudados en el curso del proceso, considera, que allí se demuestra una verdadera relación laboral entre el demandante contratista y el SENA.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 7 Consideró que, el juez de instancia no valoró todo el caudal probatorio en debida forma en tal sentido no requirió a la entidad demandada para que allegara la totalidad del expediente administrativo del demandante, situación que conllevó a no valorar en debida forma las pruebas solicitadas por las partes.

En tal sentido, peticionó a esta corporación que se soliciten y reexaminen los documentos que considera no fueron tenidos en cuenta por el juez de primera instancia, porque no fueron allegados al expediente por parte de la demandada y que, en su criterio, debieron ser requeridos por parte del juzgado, fundamentando que a esa parte sólo le correspondía probar, al menos una de las obligaciones que tenía cada contrato, en este caso el elemento de subordinación, probanzas que estima logradas en la audiencia de pruebas, tema que considera no fue valorado en debida forma por la primera instancia. En virtud de lo anterior, transcribió la audiencia de pruebas y recepción de los testimonios decretados y recepcionados por el despacho de primera instancia, indicando que, subrayó los puntos importantes que considera demuestran la subordinación, y agrega que, si bien, no se firmó contrato o cláusula de exclusividad, si es cierto que el contratista demandante debía cumplir unas horas, días, diurnas y nocturnas; es decir, cumplía con más de 8 horas para impartir la información, esto sin incluir los tiempos de desplazamiento, deduciéndose entonces que conforme a los horarios la disponibilidad del demandante era total para el desarrollo de la formación. Concluyó, solicitando a la corporación que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandada.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 09 de noviembre de 2021, y por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué el 23 de agosto de 2021. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes no se pronunciaron.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 8 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, le corresponde a la Corporación establecer si la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y en el sub judice, se acredita, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA durante el periodo comprendido entre el junio de 2004 hasta marzo de 2017, o si, por el contrario, las actividades desarrolladas por el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS se efectuaron en cumplimiento de un objeto contractual sin que se demostraran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, como lo consideró el A Quo.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 9 sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 10 Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 11 actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 12 instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 13 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 14 sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 16 DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 17 día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 18 iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 19 de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 20 celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, argumentando que, prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados entre el 02 de junio de 2004 hasta marzo de 2017, desempeñando el cargo de “INSTRUCTOR CONTRATISTA”, impartiendo formación profesión al en el Área de Pecuaria en las instalaciones y para el servicio del SENA, por lo que debe condenarse a la entidad accionada al reconocimiento y pago de todas las sumas reclamadas en la demanda ante la existencia de un verdadero vínculo laboral.

Dentro del término de traslado, se pronunció la Apoderada judicial del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, manifestando que, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor no logró demostrar fehacientemente la configuración de los tres elementos exigidos para considerar la ocurrencia de un contrato realidad, aún más, cuando según lo ha establecido el Consejo de Estado, a labor de los instructores del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA contratados bajo la figura de prestación de servicios, no siempre se distorsiona a una relación laboral.

En sentencia del 23 de agosto de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, al considerar que, del material probatorio allegado al expediente, no se logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, en la medida en que no se demostró sus elementos estructurantes más allá de la relación contractual ejecutada, sino que se dejó al descubierto, la existencia de labores coordinadas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual y misional de la entidad.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 21 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte accionante interpuso recurso de apelación, precisando que, no se tuvo en cuenta que se encuentra demostrada la relación de dependencia y subordinación laboral, a través de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el trámite procesal.

Agregó que, el juez de primera instancia no valoró todo el caudal probatorio en debida forma, en tal sentido no requirió a la entidad demandada para que allegara la totalidad del expediente administrativo del demandante, situación que conllevó a no valorar en debida forma las pruebas solicitadas por las partes. Así mismo, indica que si bien no se firmó contrato o cláusula de exclusividad, si es cierto que el contratista demandante debía cumplir unas horas, días, diurnas y nocturnas; es decir, cumplía con más de 8 horas para impartir la información, esto sin incluir los tiempos de desplazamiento, deduciéndose entonces que conforme a los horarios la disponibilidad del demandante era total para el desarrollo de la formación. Concluyó, solicitando a la corporación que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandada.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar si la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y en el sub judice, se acredita, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA durante el periodo comprendido entre el junio de 2004 hasta marzo de 2017, o si, por el contrario, las actividades desarrolladas por el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS se efectuaron en cumplimiento de un objeto contractual sin que se demostraran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, como lo consideró el A Quo

1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNA RELACIÓN LABORAL Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que, la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 22 coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. a. PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, del material probatorio recaudado, se encuentra demostrado que el demandante tuvo vinculación con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a través de contratos de prestación de servicios como Instructor en el área de Experto En Producción Bovina Y Pecuaria, que se desarrollaron en el periodo comprendido entre junio de 2004 hasta marzo de 2017, como se ilustra a continuación: No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Valor No. 214 del 23 de junio de 2004 Objeto: Prestar el servicio profesional para impartir formación en el área experto producción bovina, los trabajadores alumnos del centro, para un total de 540 horas a razón de $14.552.000 hora más la contribución de 4x1000, esti0pulado en la ley 863 de 2003. 28 de junio de 2004 al 28 de diciembre de 2004 $7.858.080 No. 56 del 25 de enero de 2006 Objeto: La prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional en el Programa de Jóvenes Rurales en este Centro. 02 de febrero de 2006 al 29 de diciembre de 2006 $19.560.000 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 23 No. 0036 del 23 de febrero de 2007 Objeto: Prestar el servicio de impartir 940 horas de formación profesional integral en el área PECUARIA para atender el programa jóvenes rurales que imparte el centro de atención integral al sector agropecuario del Tolima – Espinal del SENA, destinados a todos los municipios del Departamento del Tolima. 02 de marzo de 2007 al 02 de noviembre de 2007 $16.152.452 ADICIÓN DEL CONTRATO POR 2 MESES 03 de septiembre de 2007 al 23 de diciembre de 2007 $7.701.150 Contrato con vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado LABOORIUM por parte del señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, entre el 3 de marzo 30 de diciembre de 2008; y del 5 de mayo al 30 de diciembre de 2009; y del 01 de marzo al 16 de diciembre de 2010, desempeñándose como INSTRUCTOR del SENA Regional Tolima, CENTRO AGROPECURARIO LA GRANJA No. 159 del 15 de marzo de 2011 Objeto: Prestar los servicios personales profesionales de carácter temporal para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de dos (2) unidades productivas en el área pecuaria, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseños de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco de programa jóvenes rurales emprendedores del centro 3 meses y 16 días $7.902.130 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 24 agropecuario “la granja” SENA – Espinal, en el Departamento del Tolima.

No. 361 del 22 de julio de 2011 Objeto: Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas en el área pecuaria, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores del centro agropecuario “La Granja” SENA ESPINAL, de acuerdo a los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y la proyección social de las comunidades. 4 meses y 15 días $10.064.043 No. 214 del 21 de febrero de 2012 Objeto: Prestar los servicios profesionales de dos (2) unidades productivas en el área PECUARIA, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco de programas jóvenes rurales emprendedores del Centro 4 meses y 8 días $11.931.333 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 25 Agropecuario “La Granja” Sena – Espinal, en el departamento del Tolima.

No. 526 del 11 de julio de 2012 Objeto: Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de dos (2) unidades productivas en el área PECUARIA, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco del programa de jóvenes rurales emprendedores del Centro Agropecuario “La Granja” Sena Espinal, en el departamento del Tolima. 4 meses $11.968.000 No. 696 del 14 de noviembre de 2012 Objeto: Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el área de PECUARIA, en el marco de programas de formación titulada y 1 mes $2.992.000 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 26 complementaria del Centro Agropecuario “La Granja” SENA – Espinal, de acuerdo a los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y proyección social en las comunidades.

No. 649 del 08 de febrero de 2013 Objeto: Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de dos (2) unidades productivas, en el área de PECUARIA, en le marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de cubrimiento del Centro Agropecuario “La Granja” Sena – Espinal, en el departamento del Tolima. 07 meses y 29 días $24.551.355 No. 1212 del 17 de octubre de 2013 Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación en el área de PECUARIA, en el marco de los programas de formación titulada del sector productivo, sus cadenas y la proyección social de las comunidades.

Del 17 de octubre de 2013 al 13 de diciembre de 2013 $5.855.344 No. 585 del 22 de enero de 2014 Objeto: Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas $03 de febrero de 2014 al 31 de agosto de 2014 $22.007.877 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 27 rurales sostenibles en el área de PECUARIA, y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores.

Acta modificatoria del contrato anterior Modificó el plazo anterior quedando del 03 de febrero de 2014 al 2 de diciembre de 2014 $31.742.130 No. 1658 del 24 de noviembre de 2014 Objeto: Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área PECUARIA y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del programa Jóvenes Rurales Emprendedores. 3 de diciembre hasta el 12 de diciembre de 2014 $1.058.071 No. 742 del 30 de enero de 2015 Objeto: Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área PECUARIA, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores del Centro Agropecuario “La Granja” Sena – Espinal. 16 de febrero al 01 de diciembre de 2105 $31.168.528 Modificación del contrato 16 de febrero al 01 de diciembre de 2015 $31.168.528 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 28 No. 735 del 11 de febrero de 2016 Objeto: Prestación servicios profesionales de carácter temporal de como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear como mínimo una unidad productiva por acción de formación, fortalecer como mínimo una unidad productiva rural, formar para la empleabilidad en ocupaciones rurales en el área PECUARIA, y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación, en el marco de los lineamientos del Programa Sena Emprender Rural SER. 09 meses y 21 días $32.777.090 No. 972 del 20 de febrero de 2017 Objeto: Prestación servicios profesionales como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear como mínimo una unidad productiva por acción de formación, fortalecer como mínimo una unidad productiva rural, formar para la empleabilidad en ocupaciones rurales en el área pecuaria, y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación, en el marco de los lineamientos del programa SENA EMPRENDER RURAL SER. 20 de febrero al 05 de diciembre de 2017, sin exceder el 30 de diciembre de 2017. $32.835.467 En ese orden de ideas, evidencia la Sala que atendiendo el objeto contractual de los contratos que el actor celebró con la demandada, se encuentra acreditado de forma fehaciente que sus funciones las ejercía de forma directa y personal como INSTRUCTOR al servicio del SENA, a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con dicha entidad y a través de Cooperativas, configurándose el primer elemento del contrato realidad.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 29 b. Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA con el hoy actor, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, para que el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS prestara sus servicios como INSTRUCTOR, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la parte demandante.

Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, al ser el elemento en el que existe mayor discrepancia en el sub judice. c. Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 30 salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Por lo tanto, es necesario traer a colación el objeto común de los contratos por prestación de servicios suscritos entre el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, consistentes en la prestación de servicios como INSTRUCTOR en el Centro Agropecuario “La Granja” del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – REGIONAL TOLIMA.

El objeto contractual en común de los mencionados contratos, es el de la Prestación servicios profesionales de carácter temporal de como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear como mínimo RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 31 una unidad productiva por acción de formación, fortalecer como mínimo una unidad productiva rural, formar para la empleabilidad en ocupaciones rurales en el área PECUARIA, y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación, en el marco de los lineamientos del Programa Sena Emprender Rural SER.” Así mismo, resulta menester traer a colación algunas de las obligaciones contractuales que le eran endilgadas al señor MONTENEGRO RAMOS como contratista del SENA, para lo cual previeron las siguientes, entre otras: “(…) OBLIGACIONES ESPECIFICAS: 1) Planear, ejecutar, realizar seguimiento y evaluar las acciones de formación para el emprendimiento rumi o la empleabilidad en ocupaciones rurales de acuerdo al procedimiento y actividades establecidas para el programa SER en el Sistema Integrado de gestión de Calidad del SENA, 2) Apoyar la planeación, ejecución y sistematización de las acciones de convocatoria de población objetivo para la conformación de los grupos de formación, ya sean directas o en articulación con entidades públicas o privadas del orden local, regional o nacional, con énfasis en la participación y vinculación de la población objetivo del programa SER. 3) Ejecutar las acciones de formación haciendo uso de la estrategia pedagógica de "formación por proyectos" para formación complementaria especial, de acuerdo al procedimiento de calidad del programa SER dentro del proceso "Gestión del emprendimiento y empresarismo". 4) Formular y orientar los proyectos formativos con carácter empresarial, usando tecnologías adecuadas y adaptadas a las condiciones locales, en aras de su sostenibilidad, la generación de ingresos y empleo, en articulación con los instructores de emprendimiento; debidamente costeados y con actividades definidas en el marco del uso de estrategias didácticas bajo la filosofía de aprender haciendo; priorizando el uso de los materiales de formación. 5) Reportar y sistematizar las actividades, acciones y resultados realizadas en el marco del objeto contractual, en los diferentes sistemas, plataformas y formatos establecidos por el SENA para el seguimiento de la información, tales como SOFIA plus, GEOSENA y otros dispuestos temporalmente para el seguimiento de actividades específicas, entregando informe al supervisor del contrato y al Líder del programa en su centro de formación. 6) Apoyar la articulación de las acciones del programa SER con las estrategias institucionales tales como SENNOVA, AGROSENA, SIGC, de acuerdo a las orientaciones del apoyo misional de centro SER. 7) Entregar al apoyo misional de centro SER, la información y documentación requerida para la creación de la unidad productiva en el aplicativo SOFIA RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 32 PLUS, resultado de la ejecución de los programas de formación desarrollados en las líneas de emprendimiento rural. 8) Realizar y/o gestionar la inscripción en el sistema de información de la Agencia Pública de Empleo del SENA, de los aprendices que NO conformen parte de las Unidades Productivas a crear en cada proyecto, de manera informada y consentida por los mismos, así como de los aprendices formados por la línea de ocupaciones rurales garantizando la consignación de información veraz y actualizada, así como informar los mecanismos de consulta a los aprendices. 9) Programar y reportar a su supervisor de contrato, con una antelación mínima de una semana los ambientes de aprendizaje y unidades productivas a visitar, de manera que se autorice por escrito su movilización previa a la salida, en el marco de su objeto contractual. 10) Realizar el diagnóstico inicial, georreferenciación y caracterización de las unidades productivas creadas por el, en el marco de las acciones de formación de la Fase I del programa SER. 11) Realizar diagnostico final a las unidades productivas que participan en las acciones de formación para el fortalecimiento correspondiente a la fase II del programa SER, cada vez que una unidad participe en una formación. 12) Apoyar al Programa SER en la ejecución de actividades estratégicas tales como: Fortalecimiento técnico, acompañamiento a unidades productivas participantes en eventos de comercialización y Gestión empresarial y financiera cuando se requiera, sin que esta acción afecte la intensidad horaria de los procesos formativos asignados. 13) Formular y gestionar en articulación con el instructor de emprendimiento y el emprendedor el modelo de negocios CANVAS como entregable del proceso formativo en la creación de la unidad productiva. 14) Participar en las jomadas de actualización y transferencia tecnológica convocadas por el Apoyo misional de centro SER y/o por la coordinación del programa SER de la Dirección General, para su implementación en las acciones del mismo. 15) Apoyar la identificación y sistematización los casos exitosos de unidades productivas y empresas rurales. 16) Apoyar acciones de orientación ocupacional personalizada y grupal, para las personas formadas en el programa SER en procura de mejorar sus posibilidades de Inserción en el mercado laboral, así como apoyar la Gestión la Inscripción de empresas rurales y unidades productivas en el aplicativo establecido para este fin.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 33 17) Las demás que sean asignadas por el supervisor de contrato en concertación con el apoyo misional de centro SER de acuerdo a los lineamientos del programa.

(…)” Ahora bien, de conformidad con el objeto contractual pactado por las partes, y las obligaciones atribuidas al demandante, observa la Sala que se enmarcan dentro de la misión que tiene el SENA, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, “está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”, es decir, que la actividad desplegada por el contratista no era como tal una actividad que requiriera conocimientos específicos, pues en realidad obedecía a la prestación de sus servicios en formación profesional como instructor.

Ahora bien, dentro de la audiencia de pruebas celebrada por el A Quo, se recibió la declaración de los siguientes testigos RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA, JORGE ALBERTO IDARRAGA TRIANA y MYRIAM POSADA PRADA, testimonios de los cuales se extrae lo siguiente4: • RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA, quien manifestó ser Médico Veterinario Zootecnista, y que al momento de la audiencia no le habían renovado el contrato; que conoció al señor Montenegro Ramos en el SENA, y que laboró durante 16 años como contratista del SENA.

Sabe que el señor Montenegro Ramos se desvinculó por problemas de salud y que estuvo vinculado al SENA desde el año 2004, y dijo que llevaba laborando aproximadamente 13 años, que también era Médico Zootecnista y contratista igualmente. Indicó que el demandante debía cumplir un horario y cumplir con las directrices de SOFIA PLUS que es un programa del SENA, cumpliendo una planificación y unos horarios.

Cuando fue interrogado por el Despacho acerca de si era cierto el cumplimiento de un horario y que, si este se acordaba con los aprendices del SENA, indicó que se acomodaba pero que lo cierto era que se debía cumplir con ocho horas diarias, en algunas ocasiones de lunes a sábado, dependiendo de la Zona se cumplían desde la mañana hasta cumplirse las 8 horas, o se iniciaba clase a la 1:00pm hasta cumplir las 8 horas.

Había cursos de especies mayores o menores y los contratistas se regían en el horario establecido. Cuando se le interrogó por parte del Despacho si laboran en la misma sede, señaló que eran contratados para todo el Tolima, y cada uno se desplazaba en la zona, pero las reuniones eran en “La Granja” donde discutían asuntos laborales del área agropecuaria en donde se impartían las órdenes y daban las cifras que iban, de acuerdo con las metas 4 Ver folios 17 a 18 de la sentencia de primera instancia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué. RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 34 establecidas.

Cuando se le interrogó acerca de cuándo coincidía con el demandante dijo que en reuniones en “La Granja” del Espinal por diversos temas y después se iba cada uno para su zona. Dijo que las clases se dictan tanto en los salones de la institución, así como en otros lugares y se planea con las alcaldías de los municipios, articulación con los colegios, pues hay varios direccionamientos.

Cuando se le preguntó por el Despacho al testigo acerca de las zonas donde dictó clases el demandante, dijo que se lo encontró en una ocasión en San Antonio, Chaparral, Prado, y que en ocasiones se cruzaban con todos los compañeros, no siempre, pero en algunas ocasiones. Donde se encontraban era en la sede “La Granja”, y dijo que se cumplía un horario bien preestablecido y que no se puede ocupar con otra empresa para laborar.

Dijo que los instructores del SENA también salen a zonas apartadas con la diferencia de que ellos reciben el pago de viáticos, por lo que los de planta casi no salen porque tiene un costo adicional para el SENA. Cuando se le preguntó si sabía acerca de si el demandante había tenido vinculación adicional dijo que no sabe si lo logró hacer, pero no cree; en su caso personal como quedan mes y medio desempleado de pronto pueden trabajar en otro asunto porque en otros eventos resulta imposible.

En algunos lugares se trabaja los fines de semana porque se tenía que trabajar en zonas rurales porque es el día que pueden los habitantes de las veredas. Dijo que sabe que el demandante ingresó un año anterior a él, lo que quiere decir que ingresó en el año 2004. Seguidamente fue interrogado por el apoderado de la parte demandante, a quien le contestó que había “una línea de mando” entre director, subdirectores y otros, y en el caso del director se reunía con ellos dos veces al año, igual con el subdirector, con quienes se veía con más frecuencia era con los coordinadores, a esa “línea de mando” se debe hacer el reporte, y además acuden a la zona e interrogan a los estudiantes y a ellos se les muestra las evidencias del diseño curricular del SENA.

Los estudiantes del SENA se llaman aprendices quienes deben cumplir con trabajos, proyectos, y de acuerdo con la importancia se llevan a “La Granja”, o se presentan a nivel nacional recibiendo reconocimientos. Cuando se le preguntó acerca de la remuneración del demandante, dijo que el pago era mensual y que, aunque el contrato tiene un valor total, el pago se realiza mensual previa acreditación del cumplimiento con evidencias de acudir a la zona, incluso tomando fotografías.

Cuando se le preguntó acerca del diseño curricular dijo que el SENA los emitía de acuerdo a las necesidades de cada zona. Acerca de las horas que podía hacer el demandante mensual dijo que eran 8 horas diarias, que incluso a veces eran el sábado, mínimo 160 horas, que incluso en ocasiones se recuperaban o lo que el diseño curricular ordenara.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 35 Manifestó que en el SENA había profesionales de planta con el mismo cargo y estudios, realizando las mismas actividades. Respecto al pago de seguridad social, debían hacer el pago sobre el 40% de lo que recibían como pago.

Dijo que el motivo de la demanda era obtener el pago de lo que le adeudan y que no era en realidad un contrato de prestación de servicios en el que cumplían horario y supeditados a lo que diga el empleador. Acto seguido fue interrogado por la apoderada de la parte demandada, quien le preguntó acerca de su vinculación con la entidad, dijo que estaba esperando a ser llamado porque estaba en segundo listado y que esa es la situación de cada año. Dijo que tenía una demanda en contra del SENA y no recuerda en que despacho judicial, Dijo que generalmente el contrato se hace por 10 meses y es aproximadamente por valor de $3.780.000 mensuales.

Cuando se le preguntó acerca de si sabe el objeto contractual del contrato suscrito por el demandante, dijo que debe ser el mismo del que tiene él pues los contratos solo cambian en cuanto al nombre y la zona donde se debe trabajar. Dijo que el supervisor era Edgar Castellanos, y eso dependía del área. Dijo que el coordinador académico hacía las veces de supervisor de contrato y que en ocasiones ambos ejecutaban la misma función de control a los contratistas.

Dijo que el horario estaba estipulado por el SENA, pero también se tenía que poner de acuerdo con las personas de la zona porque en ocasiones no podían en determinado horario. En los contratos se señalan las horas que se deben laborar. En el caso del demandante dijo que no sabe cómo pactaba los horarios, pero lo cierto es que debía cumplir con el horario de 8 horas diarias.

Cuando fue interrogado por el Agente del Ministerio Público explicó, que el sistema SOFIA PLUS es un programa diseñado por el SENA para que a nivel nacional los instructores de planta y contratistas, así como los aprendices ingresen y sepan las directrices al curso correspondiente. Allí se establecen todas las directrices. En cuanto a los permisos, debe solicitarlos al directamente responsable y se deben solicitar por escrito.

A partir del año pasado, las clases también se dictan de forma virtual debido a la contingencia. (Negrilla y subraya fuera del texto original) • JORGE ALBERTO IDARRAGA TRIANA, indicó que es Médico Veterinario Zootecnista y se encuentra vinculado con el SENA. Conoce al demandante desde el 2004 hasta el 2017, de donde se retiró por inconvenientes personales.

Dijo que era instructor contratista del área pecuaria, desde octubre de 2004. Sobre el horario dijo que cumplía un horario establecido por el centro agropecuario reflejado en el SISTEMA SOFIA PLUS repartido por los coordinadores académicos quienes indican el horario y el lugar. Dijo que el horario era de 7am a 4pm de lunes a viernes y en alguna RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 36 época se hacía los sábados.

Indicó que generalmente se encontraban una vez al mes cuando presentaban los documentos para el pago. Dijo que el coordinador era el que direccionaba en la formación. También otros jefes tales como los subdirectores de centro. El demandante impartió todo lo que tiene que ver con la parte pecuaria sobre especies mayores o especies menores.

Él pertenecía a un grupo especial que era el de “jóvenes rurales”, estuvo vinculado desde 2004 hasta el 2017. Dijo que si no se cumplía el horario se hacía un llamado de atención verbal, pero estando en vereda no se incumple un horario porque se debe dar la formación. Seguidamente fue interrogado por el apoderado de la parte demandante, contó que el señor Montenegro Ramos tuvo un percance de salud y por eso no continuó, no sabe si no lo llamaron o él no continuó. Dijo que los coordinadores eran quienes direccionaban las labores.

La formación y el diseño curricular es dado por el SENA, así como los horarios. No les pagaban viáticos. Para la contratación se presentaba la hoja de vida en una bolsa de empleo y luego la entidad lo seleccionaba, después de ello se presentaba la oferta de trabajo y documentos anexos. Contó que los contratistas trabajaban en un kiosco sin puesto fijo en las instalaciones.

Fue interrogado por la apoderada de la entidad demandada, señaló que tenía una demanda en contra del SENA; dijo que uno era el supervisor del contrato quien recibía las cuentas del contrato, pero el coordinador académico debe hacerlo todo. Del vínculo contractual sabe que estuvo vigente desde 2004 hasta el 2.017. No sabe si el demandante goza de la pensión. En el caso del testigo dice que se puede impartir capacitación a otros.

Dijo que el SENA solicita exclusividad en un documento que puede aportar. La apoderada dejó constancia del documento que el testigo tiene en su poder acerca de la prueba en la que el SENA da la orden de exclusividad. Quedó de presentarlo por intermedio del apoderado. Fue interrogado por el delegado del Ministerio Público a quien le contó que el demandante estuvo sometido al reglamento de trabajo del SENA, al igual que un instructor de planta.

No se portaba uniforme pero sí un distintivo como instructores del SENA. Por seguridad y por imagen institucional. Usaban una gorra o una camiseta o chalecos, más el carné. Frente al servicio a otra entidad, no sabe si trabajó paralelamente con otra entidad pues sabe que trabajó antes del SENA con la Gobernación del Tolima. Siempre se debía solicitar permiso para informar que no estaba porque llegaba algún supervisor a revisar, además del daño a la imagen institucional. • MYRIAM POSADA PRADA Quien manifestó ser Ingeniera de Alimentos con Especialización en Educación y en Gestión de la Calidad, con vinculación al RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 37 SENA como instructora hace 26 años en la planta de la entidad.

De los contratos celebrados por el demandante fue supervisora en el año 2017. Dijo que no había obligación de cumplir horario. Contó que hay dos tipos de Instructores, los de planta y los contratistas, estos últimos firman un contrato y el horario como tal no existe. El demandante se retiró en 2017, era instructor del programa SER, programa del emprendimiento rural.

Cuando son instructores SER se concreta con las comunidades el horario de acuerdo a sus facilidades. Cuando el despacho le preguntó sobre las diferencias con los instructores de planta, dijo que estos imparten formación en el centro agropecuario, cursos titulados en el centro con horario de 7.00am a 4:00pm. En el caso de instructor SER atienden comunidades rurales en el programa SER, deben crear unas unidades productivas, son otras actividades diferentes de los titulares.

Respecto a la desvinculación del demandante, dijo que había renunciado por problemas de salud. Fue interrogada por la apoderada de la parte demandada, manifestó que cuando un contratista incumple sus obligaciones se le pregunta, se llama a una reunión, si no hay una razón razonable se dirige al área de contratación a que realice el debido proceso.

Frente a los horarios, en el programa SER son una atención a la comunidad a los jóvenes rurales, el acuerdo es entre el instructor y los jóvenes que vayan a tomar el curso. Generalmente hay un horario de atención concertado. Cuando fue interrogado acerca de la exclusividad, dijo que el SENA contrata para unas obligaciones, generalmente el tiempo no da, y no puede con otra entidad pública contratar, lo que se puede hacer con universidad privada, en el caso de muchos instructores lo hacen con universidades privadas en las noches o fines de semana.

Cuando requieren ausentarse, comentan o envían un correo a coordinación académica, la respuesta es simplemente darse por enterada y que coordinen con la comunidad para no dejarla solo. El SENA simplemente se da por enterado. Los contratistas deben presentar un informe concertado, que presentan mensualmente con los soportes. Desconoce si el demandante está pensionado.

La diferencia entre los instructores de planta y contratistas dependen del tipo de programa a realizar. Fue interrogada por el apoderado de la parte demandante, contó que el SER era un programa de atención rural de jóvenes, para que, con su formación, que duraba entre 180 a 200 horas, iniciaran un proyecto productivo, para colaborar a su educación y sostenibilidad.

El programa y los objetivos son de autoría del SENA. Finalmente fue interrogada por el delegado del Ministerio Público, quien le preguntó acerca del horario y dijo que lo normal es que imparta 8 horas RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 38 diarias, pero que podían ser 4 presenciales y las otras desescolarizado, 6 u 8 horas, deben tener unas horas en las que deben cumplir las obligaciones contractuales.

Frente al uso de uniformes dijo que no se exigía, que en ocasiones se sugería usar una camiseta para identificación en zonas rurales. Por voluntad propia lo usaban o una cachucha. Frente a un reglamento de trabajo indicó que no se les impuso reglamento de trabajo. Cabe precisar que, la apoderada judicial de la entidad accionada tacho de imparcial el testimonio de los señores RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA y JORGE ALBERTO IDARRAGA TRIANA, en virtud de que ambos testigos adelantaban una demanda laboral en contra del SENA por hechos de idénticos contornos al que se suscita en el presente medio de control.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, el artículo 211 del CGP establece que, cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.

Lo anterior, permite dilucidar que esta duda no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tendrá en cuenta los testimonios rendidos en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración. Es menester recordar lo señalado por el legislador en el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que prevé: “3.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.”, en tal sentido, evidencia la Sala que la actividad que era desempeñada por el actor podía ser ejercida por un instructor de planta, pero la misma tuvo que ser asignada a un instructor contratista.

Del material probatorio recaudado, puede establecerse que tanto los instructores de planta como los instructores contratistas, debían impartir información profesional, evaluar, hacer seguimiento a los aprendices, crear estrategias, entre otros, debiendo atender el diseño curricular que era previamente establecido por parte de la Coordinación académica, es decir, que el programa como tal no lo RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 39 podía ejercer de forma independiente o autónoma, sino que contrario a ello, debía seguir las directrices de la entidad del diseño curricular.

Así mismo, se observa de los testimonios de los señores Ricardo Mauricio García Medina y Jorge Alberto Idarraga Triana, que a los instructores se les asignaba un municipio en específico para dictar el programa, al cual debía asistir para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad.

Sumado a que si bien no usaban uniformes, si debían estar plenamente identificados con su carné más algún distintivo, ya fuera gorra, camiseta o chaleco para identificarse como instructor del SENA. De igual forma, se desprende que, los contratistas debían cumplir con un horario de 8 horas y el encargado de la supervisión del contrato era el coordinador académico que impartía órdenes y autorizaba los ambientes extra de formación y conceden permisos por ausencia pues así fuera para “darse por enterada” como lo afirma en su testimonio la señora Myriam Posada Prada, esto no debe ocurrir en una relación bajo contrato de prestación de servicios.

Por último, es de resaltar que, tanto los instructores de planta como los contratistas, siendo este el caso del actor, tenían la obligación de realizar los respectivos registros de las acciones e indicadores en los sistemas de información del programa Sofia plus, los cuales eran dispuestos por la dirección general, es decir, que a través del material probatorio aportado al plenario, se logra evidenciar que se encuentra acreditado el elemento de subordinación y dependencia, al haber ejercido las mismas funciones que los instructores de planta, bajo las mismas directrices y en aras de desarrollar una actividad misional propia de la entidad.

Referente a la planta de personal del SENA, y conforme al periodo de vinculación de la parte actora, la Resolución No. 986 de 25 de mayo de 2007, consagra el cargo de instructor, el cual se ha mantenido en la estructura de la entidad, tal como se aprecia en las Resoluciones Nos. 1302 del 08 de julio de 2015, 965 del 14 de junio de 2017, y 1458 del 30 de agosto de 2017.

Asimismo, el artículo 2 Decreto 1426 del 29 de julio de 199821, en su literal e), establece que el cargo de Instructor “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” Frente a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación No. 0088-2015, del 25 de agosto del 2016, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, precisó: “aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 40 contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Subraya fuera del texto) Así mismo, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente con Radicado No 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se precisó: “En suma, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la simulación del contrato estatal de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales y otras garantías propias de la relación laboral ocultada, en tanto dicha práctica no solo es contraria a la Constitución y a la ley, sino que conduce, irremediablemente, a la precarización de las condiciones socioeconómicas mínimas para la supervivencia digna de los trabajadores. 118.

Por todo lo anterior, siendo consciente de la complejidad de la Administración Pública y de sus necesidades, pero con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada ente, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, esta Sala aprovecha la oportunidad para invitar a la Administración a que acuda, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), comoquiera que se consideran los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.” (Negrilla fuera del texto original) Sumado a ello, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2018-01810- 01, se pronunció sobre un caso bajo los mismos contarnos al sub judice, donde estudio la existencia de un contrato realidad de una persona que prestó sus servicios al SENA como INSTRUCTOR, para lo cual señaló. “Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, con la asignación de horarios, manifestando que la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es los primeros cumplían más RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 41 horas que los de planta, debían registrar información en la plataforma sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores y por el jefe directo del SENA.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo anterior y al material probatorio que reposa en el plenario, no es de recibo los argumentos esbozados por el A Quo, al afirmar, que las funciones desempeñadas por la parte actora fueron de forma autónoma, en primer lugar, porque atendiendo las funciones que ejercía las mismas no se pueden ejercer de forma independiente, pues debía ajustarse al diseño curricular que previamente le era entregado por parte de la Coordinación Académica, debiendo cumplir con los parámetros allí establecidos para impartir la formación profesional, evaluar, cumplir con una determinada intensidad horaria, cargar la información en Sofia plus, funciones que además también era desempeñadas de la misma manera por los instructores de planta, tal y como se acreditó con las pruebas referenciadas anteriormente.

Igualmente, porque la figura del contrato de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues se demostró que la labor desempeñada por el actor no era especializada por un tiempo determinado para la entidad. Aunado a lo anterior, es de resaltar que, el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, tales como la sentencia del 30 de septiembre de 2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980- 20) y la sentencia del 03 de noviembre de 2022, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 17001-23-33-000-2017-00331-01 (1869-2022), sostuvo que, en los casos de los instructores del SENA que son contratados por órdenes de prestación de servicios, que ejercían las mismas funciones que los instructores de planta cumpliendo con las mismas directrices, como el sub judice, conlleva a que se desdibuje la relación contractual, convirtiéndose en una figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.

En consecuencia, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación del demandante amerita especial protección del Estado. Así las cosas, se procederá a REVOCAR la sentencia proferida el día 23 de agosto de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué NEGÓ las pretensiones de la demanda.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 42

2. DE LA TERCERIZACIÓN De conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, se encuentra plenamente acreditado que el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, en principio, prestó sus servicios como INSTRUCTOR en el Centro Agropecuario “La Granja” del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – REGIONAL TOLIMA por intermediación de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral, vinculación que se encuentra prohibida cuando se pretende ejercer actividades misionales de las entidades estatales.

Al respecto, se evidencia a través de las pruebas documentales aportadas al plenario que durante el periodo comprendido entre el año 2008 al año 2010 hubo tercerización e intermediación laboral, para lo cual es necesario traer a colación la sentencia proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-25-000- 2016-00485-00(2218-16), por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 06 de julio de 2017, C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, donde señaló la prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma de intermediación laboral actividades misionales permanentes, y estableció la diferencia entre intermediación y tercerización, para lo cual indicó: “La intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante.

Se trata, por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia es una actividad propia de la Empresas de Servicios Temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentra prohibida su prestación por parte de Cooperativas y Precooperativas, al igual que para Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.

Por otro lado, se encuentra la tercerización laboral, la cual no ha sido definida expresamente por la legislación colombiana, excepto en la norma parcialmente demandada y objeto de estudio de esta providencia. Empero, la doctrina ha definido esta figura como la subcontratación de producción de bienes o de prestación de servicios.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, nuestro máximo órgano de cierre en sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2008-00137- 01(0727-13), C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, se pronunció sobre la tercerización laboral en las empresas sociales del estado, indicando, que la misma es procedente siempre que no se refiera a funciones permanentes: “La Corte Constitucional ha puntualizado que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 43 conocimientos especializados (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, se observa que en el caso bajo estudio el demandante durante el periodo comprendido entre el año 2008 al año 2010, se vinculó por tercerización laboral a través de cooperativa que se subcontrató la labor desempeñada por el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, siendo procedente ese tipo de contratación siempre y cuando la misma no obedezca a una actividad misional, permanente o propia de la entidad, y cuando dicha labor no pueda ejecutarse por el personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Ante dichas circunstancias, se advierte que los objetivos5 y la misión6 del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, están orientados a ofrecer, fomentar, fortalecer y ejecutar la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Así como la participación en actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuyan a la actualización y mejoramiento de la formación profesional integral.

Es decir, que dentro de las actividades misionales del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, se encuentra la formación profesional y académica la cual es prestada por los instructores que tienen de planta, pero también a través de los instructores que son vinculados a través de contratos de prestación de servicios, que ejercen las mismas funciones y bajo las mimas directrices que el persona de planta, como en el sub judice, por lo cual al no tratarse de conocimientos especializados suministrados por el demandante no podía ser contratado a través de prestación de servicios o por tercerización, pues lo que se dilucidó fue el encubrimiento de una relación laboral.

3. DEL TIEMPO LABORADO POR LA DEMANDANTE Ahora bien, dentro del libelo demandatorio el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, pretende que se le reconozca la existencia de una relación laboral y se paguen las prestaciones sociales derivadas desde el 02 de junio de 2004 a marzo de 2017. Por lo anterior, al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se desprende los siguientes tiempos con las siguientes interrupciones7: 5 Artículo 3 de la Ley 119 de 1994. 6 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994. 7 Ver expediente digital de folios 87 a 165 del proceso.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 44 1. Contrato No. 214 del 23 de junio de 2004, que se ejecutó del 28 de junio de 2004 al 28 de diciembre de 2004. (Interrupción de 06 meses y 15 días). 2.

Contrato No. 102 del 15 de julio de 2005, que se ejecutó del 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2005. (Interrupción de 25 días). 3. Contrato No. 56 del 25 de enero de 2006, que se ejecutó del 02 de febrero de 2006 al 29 de diciembre de 2006. (Interrupción de 01 mes y 23 días). 4. Contrato No. 036 del 23 de febrero de 2007 más la adición del contrato, que se ejecutó del 02 de marzo de 2007 al 23 de diciembre de 2007.

(Interrupción de 02 meses y 10 días). 5. Del 03 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2008, a través de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral. (Interrupción de 04 meses y 04 días). 6. Del 05 de mayo de 2009 al 30 de diciembre de 2009, a través de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral.

(Interrupción de 02 meses). 7. Del 01 de marzo de 2010 al 10 de diciembre de 2010, a través de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral. (Interrupción de 03 meses y 05 días). 8. Contrato No. 159 del 15 de marzo de 2011, que se ejecutó del 16 de marzo de 2011 al 02 de julio de 2011. (Interrupción de 20 días). 9.

Contrato No. 361 del 22 de julio de 2011, que se ejecutó del 23 de julio de 2011 al 07 de diciembre de 2011. (Interrupción de 02 meses y 14 días lo equivalente a 52 días hábiles). 10. Contrato No. 214 del 21 de febrero de 2012, que se ejecutó del 22 de febrero de 2012 al 29 de junio de 2012. (Interrupción de 12 días). 11. Contrato No. 526 del 11 de julio de 2012, que se ejecutó del 12 de julio de 2012 al 13 de noviembre de 2012.

(No hubo interrupción). 12. Contrato No. 696 del 14 de noviembre de 2012, que se ejecutó del 14 de noviembre de 2012 al 15 de diciembre de 2012. (Interrupción de 01 mes y 23 días, lo equivalente a 38 días hábiles). RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 45 13.

Contrato No. 649 del 08 de febrero de 2013, que se ejecutó del 18 de febrero de 2013 al 16 de octubre de 2013. (No hubo interrupción). 14. Contrato No. 1212 del 17 de octubre de 2013, que se ejecutó del 17 de octubre de 2013 del 13 de diciembre de 2013. (Interrupción de 01 mes y 9 días, lo equivalente a 25 días hábiles). 15. Contrato No. 585 del 22 de enero de 2014 más adición, que se ejecutó del 03 de febrero de 2014 al 12 de diciembre de 2014.

(Interrupción de 01 mes y 23 días, lo equivalente a 32 días hábiles). 16. Contrato No. 742 del 30 de enero de 2015, que se ejecutó del 16 de febrero hasta el 01 de diciembre de 2015. (Interrupción de 02 meses y 10 días, lo equivalente a 49 días hábiles). 17. Contrato No. 735 del 11 de febrero de 2016, que se ejecutó del 15 de febrero de 2016 al 06 de diciembre de 2016.

(Interrupción de 02 meses y 18 días, lo equivalente a 52 días hábiles). 18. Contrato No. 972 del 20 de febrero de 2017, que se ejecutó del 20 de febrero de 2017 al 23 de febrero de 2017. De conformidad con lo esbozado, se encuentra plenamente acreditado que el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS prestó sus servicios como INSTRUCTOR para el SENA, mediante contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas desde el 28 de junio de 2004 al 23 de febrero de 2017, con diferentes interrupciones, tales como se relacionaron anteriormente.

En este punto es menester advertir, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), se pronunció sobre el término para determinar si hay o no solución de continuidad, donde estableció: [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” Atendiendo la tesis, de nuestro máximo órgano de cierre, se dilucida que la Sala RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 46 Plena acogió como término general 30 días hábiles, sin que esto impida que el Juez en cada caso particular tenga en cuenta un término mayor, para lo cual, dando aplicación a dicho precepto jurisprudencial de tal envergadura, esta Corporación no pasa por alto, que de acuerdo a las pruebas documentales aportadas al plenario, hubo interrupciones que superaban dicho periodo; sin embargo, no puede desconocerse que las interrupciones de casi 2 meses, surgieron dentro del espacio que terminaba el año laboral e iniciaba el siguiente año, razones por las que la Sala atendiendo el precedente jurisprudencial tendrá en cuenta un lapso mayor para que opere la solución de continuidad, ampliándolo a 60 días hábiles, y en tal sentido, en el sub judice se encontrarían los siguientes periodos de tiempos laborados por el actor: 1. 28 de junio del 2004 al 28 de diciembre de 2004. 2. 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2008. 3. 05 de mayo de 2009 al 10 de diciembre de 2010. 4. 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017.

Advirtiéndose, que se entenderá sin solución de continuidad el último periodo laborado, es decir, el comprendido entre el 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, haciendo acreedor al señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, al reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales, y de toda especie relacionada con el cargo que ostentó el demandante como INSTRUCTOR, de conformidad con lo dispuesto por el Honorable Consejo De Estado, periodos dentro de los cuales deberá pagar a favor de la parte actora todas las prestaciones sociales, que devenga un empleado de planta que ejerciera sus mismas funciones.

A su vez, la Sala resalta que no accederá a la pretensión elevada por la demandante, dirigida a que se le haga devolución de los dineros descontados por pólizas y demás, pues el Consejo de Estado ha sostenido que en los casos como el bajo estudio, en los que se discute temas laborales, no sería el medio idóneo para solicitarlo8. Así mismo, no es procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, puesto que es a partir de la ejecutoría de esta sentencia que determina la existencia de una verdadera relación laboral se hacen exigibles los derechos laborales y salariales, por ello a partir de allí surgiría para la demandada la obligación de pagarlas9. 8 Ver sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 50001-23-33-000-2010-00606- 01(1586-16), el 21 de junio de 2018, C.P: William Hernández Gómez. 9 Ver sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 50001-23-33-000-2010-00606- 01(1586-16), el 21 de junio de 2018, C.P: William Hernández Gómez.

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 47

4. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado10, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.

Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable.

Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral. 10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.

Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 48 Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23- 31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.

No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”11 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.

Visto lo anterior, tenemos que de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario y los precedentes jurisprudenciales, se lograron acreditar los elementos necesarios para configurarse una relación laboral entre el señor 11 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -. Sentencia del 09 de Abril de 2014.

C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13) RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 49 ARMANDO MONTENEGRO RAMOS y EL SERVICIO NACIÓN DE APRENDIZAJE SENA, observándose que los siguientes periodos fueron con solución de continuidad: - 28 de junio del 2004 al 28 de diciembre de 2004. - 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2008. - 05 de mayo de 2009 al 10 de diciembre de 2010.

Mientras que el periodo del 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, fue sin solución de continuidad, razón por la que la prescripción se analizará en dos periodos de tiempo. 4.1 Periodo con solución de continuidad Observa la Sala que el demandante durante el periodo con solución de continuidad, laboró hasta el 10 de diciembre de 2010, por lo cual el actor contaba hasta el 10 de diciembre de 2013 para reclamar sus derechos laborales, lo cual no ocurrió en sub judice, razón por la que el fenómeno de prescripción operó sobre las prestaciones sociales causadas durante el periodo comprendido entre el 28 de junio de 2004 al 10 de diciembre de 2010, siendo procedente acceder únicamente a que se reconozca y pague las cotizaciones a pensión por los periodos que laboró con solución de continuidad, al tratarse de una prestación imprescriptible. 4.2 Periodo sin solución de continuidad Frente al periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, el cual fue sin solución de continuidad, se evidencia que la parte actora contaba hasta el 23 de febrero de 2020 para solicitar el reconocimiento de la relación laboral, observándose que la reclamación administrativa se hizo el 03 de mayo de 2019, es decir, sin que hubiera superado el término para que operará el fenómeno de la prescripción. Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte precedente, lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de instructor teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

De los valores que se pagarán a favor del demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, respecto a la seguridad social en RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 50 pensión, que hubieren efectuado las cooperativas o sociedades mediante las cuales estuvo vinculado durante el 03 de marzo de 2008 al 16 de diciembre de 2010.

Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte precedente (16 de marzo de 2011 al 23de febrero de 2017), lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de instructor teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

De los valores que se pagarán a favor de la demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, por las prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos salariales, que hubieren efectuado las cooperativas o entidades mediante las cuales estuvo vinculada. En el mismo sentido, atendiendo que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, es menester precisar, que la accionada deberá tener en cuenta el periodo comprendido entre el 28 de junio del 2004 al 28 de diciembre de 2004, el 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2008, del 05 de mayo de 2009 al 10 de diciembre de 2010 y del 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sobre el porcentaje que el correspondía como empleador, advirtiéndose, que deberá descontar aquellos valores que hubiere efectuado las cooperativas a favor de la parte demandante.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, lo anterior, con el fin de evitar que se verifique un doble pago por este concepto, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal12. 12 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 51 Las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN Visto lo anterior, se tiene entonces que se encuentra plenamente acreditado la existencia de una verdadera relación laboral, entre el señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, al confluir los elementos propios que la caracterizan, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente, se DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 73-22019-006391 de 06 del junio de 2019, por medio del cual, se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ORDENARÁ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a que reconozca y pague a favor del señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

En el mismo sentido se debe tener en cuenta el tiempo laborado para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que no prescriben y que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, no obstante, y de haber sido cubiertos dichos aportes por el contratista, no habrá lugar a reembolsar o a devolver suma alguna a favor del accionante, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 52 improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal13.

Por último, se DECLARARÁ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN sobre las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 28 de junio del 2004 al 28 de diciembre de 2004, el 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2008 y del 05 de mayo de 2009 al 10 de diciembre de 2010. No obstante, deberán computarse dichos periodos para efectos pensionales.

DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de ambas instancias a la demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente en cada una de las instancias.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el día 23 de agosto de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 73-22019-006391 de 06 del junio de 2019, por medio del cual, se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. 13 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 53 TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho se ORDENARÁ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a que reconozca y pague a favor del señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

CUARTO. - DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN sobre las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 28 de junio del 2004 al 28 de diciembre de 2004, el 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2008 y del 05 de mayo de 2009 al 10 de diciembre de 2010, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. - CONDENAR a la entidad demandada, a cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor ARMANDO MONTENEGRO RAMOS, desde el 28 de junio del 2004 al 28 de diciembre de 2004, el 18 de julio de 2005 al 30 de diciembre de 2008 y del 05 de mayo de 2009 al 10 de diciembre de 2010 y del 16 de marzo de 2011 al 23 de febrero de 2017, tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Así mismo, se dispondrá que la parte actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completo, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal14.

SEXTO. - Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 14 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00333-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARMANDO MONTENEGRO RAMOS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA } 54 NOVENO. - CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada, siempre que se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Fíjese como agencias en derecho para cada una de las instancias, el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. DÉCIMO - Una vez en firme ésta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen, previas las anotaciones correspondientes. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado