SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). EXPEDIENTE DIGITAL RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN APODERADO: JAIME USECHE LEAL.

TEMA: Contrato Realidad –Apoyo a la Secretaría General y de Gobierno OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 09 de junio de 2021, mediante la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA, actuando a través de apoderado judicial, formuló el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Purificación, con el fin que se les concedieran las siguientes: “DECLARACIONES “1. Se declare la nulidad del oficio fechado el 22 de junio de 2017, suscrito por el Dr. EDWARD ANDRÉS TRIANA RODRÍGUEZ, en su calidad de Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Contratación de la Alcaldía Municipal de Purificación Tolima, a través del cual se negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que tiene derecho mi representada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que entre la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA, en calidad de trabajadora y EL MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN TOLIMA, en su calidad de empleador, existió una relación laboral de derecho público conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades a partir del 15 de septiembre de 2012 hasta el 23 de diciembre de 2015. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se CONDENE AL MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN TOLIMA a pagar a la demandante señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA, las prestaciones sociales y de seguridad social integral, liquidadas con base en los honorarios fijados en cada contrato suscrito durante la vigencia de la relación laboral y demás emolumentos laborales a que tenga derecho, entre otros: • Pago de auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado. • Pago de los intereses de las cesantías por todo el tiempo laborado. • Pago de la indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 2 • Pago de las primas de servicios causadas durante la vigencia de la relación laboral. • Pago de las primas de navidad causadas durante la vigencia de la relación laboral. • Pago de las vacaciones causadas durante todo el tiempo laborado. • Pago de prima de vacaciones causadas durante todo el tiempo laborado. • Pago de la bonificación por recreación por todo el tiempo laborado. • Pago de dotación de calzado y vestido de labor. • Pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta. • Pago de la indemnización por el no pago oportuno de los derechos laborales aquí pretendidos. • Pago de bonificación por servicios prestados durante la vigencia de la relación laboral. • Devolución o reintegro del dinero cancelado por concepto de estampillas proancianos y procultura de todo el tiempo laborado. • Pago de los aportes al sistema de seguridad social integral (Salud, Pensión y Riesgos Profesionales), durante todo el tiempo de la relación laboral. • Pago de los subsidios de alimentación, transporte y familiar por todo el tiempo laborado. • Pago de la indexación o corrección monetaria de las anteriores sumas de dinero para que recuperen el poder adquisitivo que perdieron por el paso del tiempo. • Todos los demás valores y emolumentos laborales a que tiene derecho mi poderdante por su trabajo durante toda la vigencia de la relación laboral, conforme a las disposiciones Constitucionales y legales. 4.

Que se declare que para todos los efectos legales y, especialmente, para los relacionados con el pago de las prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la demandante, desde el 15 de septiembre de 2012 hasta el 23 de diciembre de 2015. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se reconozcan y paguen los intereses de qué trata el mismo artículo. 6.

Se condene en costas a la parte demandada”. Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes:

HECHOS PRIMERO: Que, la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA por medio de contratos de prestación servicios se vinculó con el Municipio de Purificación desde el 15 de septiembre de 2012 hasta el 23 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: Que, las labores encomendadas fueron desempeñar funciones de servicio de apoyo a la Secretaría General Y De Gobierno, tales como: a. Colaborar en la radicación de correspondencia en la Secretaría General y de Gobierno y manejo de documentación referente a todos los programas que lidera la misma. Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 3 b. Colaborar en la organización del archivo documental de todos los documentos que se lleven en la Dependienta de la Secretaría General y de Gobierno. c. Apoyar a la Secretaría General y de Gobierno en toda la logística necesaria para llevar a cabo la convocatoria de reuniones, eventos y demás, respecto a los programas necesarios para desarrollar las políticas de infancia y adolescencia. d. Recibir y radicar oportunamente los documentos requeridos a la comunidad y que son necesarios para que la misma acceda a los diferentes programas sociales. e. Colaborar en la recepción de las llamadas telefónicas, atendiendo y transmitiendo los mensajes correspondientes al titular del despacho. f. Dar un correcto funcionamiento de los implementos y equipos de la oficina. g. Realizar desplazamientos fuera de la Alcaldía, cuando las necesidades del servicio así lo requieran. h. Tener disponibilidad para la ejecución del objeto del contrato. i. Cumplir a cabalidad con el objeto del contrato en los términos pactados. j. Elaborar informe mensual de las actividades realizadas en la ejecución d Presentar un informe final de las actividades desarrolladas, que tengan relación con el objeto del contrato. k. Afiliarse al régimen de riesgos laborales de conformidad con el numeral 1 del literal (a), del artículo 13 d Decreto 1295 de 1994, modificado por la ley 1562 del 2012. l. Afiliarse a salud y pensiones, conforme lo dispone las normas que se refieren para el efecto.

II. Al finalizar el contrato entregar los elementos devolutivos que le hayan sido suministrados con ocasión de la ejecución contractual (paz y salvo de inventarios). m. Guardar la reserva y confidencialidad de la documentación que se disponga en su conocimiento y cumplimiento con el objeto del contrato. n. Informar a la Alcaldía del Municipio de Purificación (Tolima), a través del supervisor del contrato, de situaciones irregulares que lleguen a su conocimiento en virtud de la ejecución de objeto del contrato. ñ.

Todas las demás que se desprendan del objeto contractual.

TERCERO: Que, empezó devengando un salario mensual básico por un valor de NOVECIENTOS MIL PESOS M/CTE ($900.000), el cual fue incrementando y su última asignación fue por la suma de UN MILLON CIEN MIL PESOS M/CTE ($1.100.000).

CUARTO: Señaló que, prestó los servicios en forma continua, permanente, bajo subordinación y dependencia de la Secretaría General y Gobierno del Municipio de Purificación. El horario de trabajo que cumplió la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA fue de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 pm y 2:00 pm a 6:00 pm. Todos los días de la semana de lunes a viernes y disponibilidad las 24 horas del día.

QUINTO: Que, durante el tiempo de vinculación laboral de la demandante, no se le reconoció y no se le pagó todo lo relacionado a las prestaciones sociales, seguridad social integral, otras acreencias laborales como el auxilio de cesantías, interés de las cesantías, entre otros. Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 4 SEXTO: Adicionó que, sostuvo obligaciones adicionales a las del personal de planta como, descuentos en la retención de la fuente, pago de aportes a seguridad social en salud y pensión del 100% y pago de póliza de cumplimiento.

SÉPTIMO: Que, hasta la presente fecha de la demanda, el Municipio de Purificación – Tolima, a la fecha, no ha cancelado ninguna de las acreencias laborales adeudadas.

OCTAVO: Que, mediante escrito con fecha de 09 de junio de 2017 y radicado el 13 de junio de 2017, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que tiene derecho.

NOVENO: Que, a través de oficio de 22 de junio de 2017, suscrito por el Dr. Edward Andrés Triana Rodríguez, en su calidad de jefe oficina de asesora jurídica y de contratación del Alcaldía Municipal de Purificación – Tolima, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales deprecadas. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDANDA ALCALDÍA MUNICIPIO DE PURIFICAICACIÓN (Fls. 217 a 233 del Doc 05CuadernoPrincipal – Expediente Cuaderno Juzgado).

La entidad accionada a través de apoderada judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y negando el fundamento fáctico y jurídico que allí se invocó, argumentando que, entre la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA y la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN no ha existido una relación laboral y solo ha existido vínculos derivados de la celebración de los contratos de prestación de servicios.

Indicó que, la demandante ha ejecutado los contratos con autonomía e independencia, sin la existencia de alguno de los elementos de subordinación o dependencia laboral respecto del Municipio de Purificación, pues, en los contratos celebrados se pactó la exclusión de la relación laboral. Por lo anterior, señaló que, resulta inadmisible la discusión planteada por la demandante acerca de la naturaleza jurídica del vínculo contractual entre las partes, porque, de acuerdo con el sentido material y formal, no ocurrieron los elementos propios de un contrato de trabajo.

Manifestó que, para la configuración de una relación laboral es requisito indispensable que se encuentren presentes los tres elementos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1ro, de la Ley 50 de 1990. ( ) “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. c. Un salario como retribución del servicio.” Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 5 Reiteró que, en el presente caso, la demandante no se ha sometido a alguna subordinación y tampoco percibió un salario como pago por los contratos ejecutados.

Interpuso como excepciones de fondo, inexistencia de la obligación, Carencia de derecho, Inexistencia de contrato de trabajo, Cobro de lo no debido, pago y buena fe, agregó, excepción genérica. Finalmente, solicitó se desestimaran todas y cada una de las pretensiones formuladas por la accionante y se condene en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del circuito Judicial de Ibagué mediante sentencia proferida el día 09 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como fundamento de su decisión, indicó (Documento No. 06 Sentencia de Primera Instancia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital): “(…) Para acreditar la configuración de los elementos de la relación laboral, la parte demandante allegó únicamente la copia de los contratos celebrados, y, al revisar lo allí consignado se observa que las obligaciones adquiridas por la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA, en calidad de contratista, son el tipo de servicios que, en principio, se permiten contratar mediante este tipo de contrato, de conformidad con el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues corresponden a la ejecución de actividades de apoyo a la gestión de la ALCALDÍA DE PURIFICACIÓN y de la Secretaría General y de Gobierno de esta entidad, es decir a actividades administrativas de acompañamiento, soporte, de carácter técnico, operacional, y logístico.

Ahora, la parte demandante también solicitó el recaudo de algunas declaraciones, las cuales fueron practicadas, recibiéndose así el testimonio de Camilo Andrés Aragón Silva y Néstor Humberto Vidarte Coronado, respectivamente, quienes coincidieron al referirse a la prestación personal del servicio en la ALCALDÍA DE PURIFICACIÓN por parte de AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA, sin embargo, sobre lo atestiguado por Camilo Andrés Aragón Silva, al no haber indicado un margen de tiempo concreto, no se puede tener certeza sobre el periodo de tiempo al que este se refiere al indicar sobre la prestación personal del servicio y el horario que afirma que la demandante cumplía para esto; de otro lado, Néstor Humberto Vidarte Coronado dio cuenta de forma puntual, únicamente frente al periodo comprendido entre septiembre de 2014 y marzo de 2015, sobre la prestación personal del servicio por la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA en la entidad referida y el cumplimiento de un horario para desempeñar funciones de índole administrativo en la entidad de lunes a viernes de 7 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. y sábados medio día. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta lo manifestado por la entidad accionada en la contestación por la demanda, se encuentra acreditado el elemento de la prestación personal, que, como se estudió líneas atrás, es propio tanto de los contratos por prestación de servicios como de las relaciones laborales.

Así mismo, es un hecho admitido que la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA recibió una remuneración por Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 6 el desempeño de las actividades pactadas en los respectivos contratos por prestación de servicio, pues la parte demandante y la parte demandada coinciden en que aquella recibió unos pagos por ese concepto.

Dándose por probados la prestación personal del servicio y la remuneración del servicio, corresponde examinar sobre el elemento diferenciador y exclusivo de la relación laboral, o el principal indicativo para determinar la configuración de un contrato realidad, en aplicación al principio de la primacía de la realidad por sobre la formalidad en la celebración de los mentados contratos, este es el elemento de la subordinación. Como se precisó, siendo la demandante la responsable de desvirtuar la naturaleza de los contratos celebrados con el MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN, y por lo tanto de probar que en el marco del vínculo contractual hubo subordinación, la misma no aportó más que la copia de los contratos suscritos; por consiguiente, este despacho concluye que no se probó la configuración del elemento de subordinación, ii. dado a la ausencia de un ejercicio probatorio cabal que permitiera determinar que la entidad emitiera órdenes y exigencias a la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA en el desarrollo de las obligaciones pactadas en el contrato, ni que le impusiera reglamentos para ejecutar las actividades derivadas de esas obligaciones o se presentara un poder disciplinario en cabeza de la entidad hacia la contratista para asegurar un comportamiento o disciplina, pues con los dos testimonios rendidos no se acreditó este elemento, toda vez que el testigo Camilo Andrés Aragón Silva no manifestó específicamente que le constara alguna situación de disciplinariedad o una dependencia y sujeción de la demandante a exigencias de un superior u órdenes sobre el modo, tiempo, cantidad de trabajo, y el testigo Néstor Humberto Vidarte Coronado tampoco hizo referencia concreta a esto en el caso de la demandante sino que, al contrario, a pesar de manifestar que la jefe de la demandante era quien fungía como Secretaria de Gobierno, respondió que no le constaba puntualmente que la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA tuviera que pedir permiso en la entidad o aquella funcionaria para ausentarse del puesto de trabajo, y ii. teniendo en cuenta que la obediencia de un horario de trabajo no implica per se la constitución de la subordinación, toda vez que “aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor(…).

Corolario de todo lo expuesto, y previéndose que, como ya se precisó, para declarar la existencia de un contrato realidad se depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, lo cual es imprescindible en este caso para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se concluye que no logró desvirtuarse la figura del contrato de prestación de servicios con ocasión a la existencia de una verdadera relación laboral, pues de acuerdo con lo analizado, no se demostraron los elementos propios de la relación laboral en contraposición a la relación contractual, y por consiguiente no puede ordenarse que se tomen unas medidas y se reconozcan y paguen unas acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, de conformidad con las normas y jurisprudencia aquí reseñada.

En concordancia, se declararán probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “CARENCIA DE DERECHO”, Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 7 “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO” propuestas por la accionada”.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que, las actividades pactadas en los seis (06) contratos aportados, son funciones permanentes y continuas, propias del personal de planta para el funcionamiento de la administración y por el mismo carácter de permanentes y continuas traía implícito la exigencia de cumplirlos por parte de la demandante.

Agregó que, dentro de las obligaciones descritas en los diferentes contratos, se evidencia la subordinación, puntualizó en la cláusula decimo primera, la cual menciona, que la demandante estaba supeditada a utilizar los implementos entregados por la entidad para el cumplimiento de sus funciones y regresarlos a la terminación del presente contrato.

En tal sentido, indicó que, las funciones que ejerció la demandante no eran de carácter especializado ni técnico de acuerdo con las características del contrato de prestación de servicios estipulado en el artículo 32 núm. 3 de la Ley 80 de 1993. Expresó que, las entidades a través de la prestación de servicios pueden contratar con personas naturales cuando el personal de planta no sea suficiente para desarrollar tales funciones, pero estas deben ser de carácter ocasional o transitorio, situación que en el presente asunto no se materializó, pues, la demandante laboró para la entidad tres (3) años y tres (3) meses, desnaturalizando el carácter de ocasional.

Trajo a colación la sentencia de unificación SU2 N005 de 2016 del Consejo de Estado, de la cual extracta que, el contrato de realidad aplica cuando se comprueba en juicio que, a través de la continua prestación de servicios, se ejecutan las funciones propias de la entidad contratante, en sus propias dependencias, con sus elementos de trabajo, configurándose así una dependencia y subordinación. “aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” Reiteró la existencia de los elementos de una relación laboral en el caso concreto, pues, arguyó que, no se acordó un horario para el cumplimiento de las actividades, además, quedó probado el elemento de la prestación del servicio, la remuneración y las funciones que desempeñaba de manera permanente tal como se observó en los contratos.

Invocó la sentencia del Consejo de Estado de 04 de febrero de 2016, radicación no. 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), la cual menciona que, el actor debe probar los elementos esenciales con el fin de demostrar Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 8 la relación laboral entre las partes, es decir, que haya sido una actividad personal, haya recibido una remuneración o pago y debe probar la existencia de la subordinación o dependencia con el empleador.

“para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.” Por lo anterior, sostuvo que, en el primer aspecto (modo), se evidenció que la demandante llevo a cabo las funciones de manera personal y presencial, teniendo en cuenta que asistió diariamente a la Secretaría General y de Gobierno de la Alcaldía de Purificación, como consta en los contratos 162 de 2014 y 007 de 2015, siendo confirmado por el testigo Néstor Humberto Vidarte, quien indicó que “los elementos que tenían que utilizar el personal que trabajara con la Alcaldía era sus vehículos de transporte de resto todos los materiales y todos los elementos eran de la misma administración”, desvirtuando esa característica esencial de los contratos de prestación de servicios que es la autonomía e independencia. Continuó argumentando con base a los testimonios del señor Camilo Andrés Aragón Silva y Néstor Humberto Vidarte Coronado, que la demandante estaba subordinada, pues, se le exigía el cumplimiento de sus funciones y debía estar en las instalaciones de la entidad.

En el segundo aspecto (tiempo), manifestó que, la demandante debía cumplir un horario de trabajo como los demás funcionarios, pues, sus obligaciones no podían desarrollarlas en otro lugar o desde su casa, como archivar, contestar, radicar, entre otras. De igual manera, indicó, la asistencia de la señora Aydee a reuniones, eventos de carácter obligatorio, por lo que, se impuso un horario que debía cumplir, corroborando su dicho con lo declarado por el testigo Néstor Humberto Vidarte Coronado, al indicar que “el horario de trabajo era 7am a 12m y de 2 a 6 pm de lunes a sábado medio día, pero no implicaba de que no tuviera que estar uno 8, 9 o 10 de la noche, muchas veces gestionando cualquier actividad a desarrollar el día siguiente”, (17 min: 47 seg).

En el tercer aspecto (cantidad de trabajo), señaló que, la señora Lozano cumplía obligaciones adicionales, como lo resaltaron los testigos, tales como, estar pendiente de contratos de personal de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario. Por lo anteriormente descrito, concluyó que, hubo subordinación por parte de la Secretaria de Gobierno quien hacía de sus veces la Dra. Isabel Penagos, quien era su jefe en ese entonces, pues, fue quien impartió ordenes respecto de tiempo, modo y cantidad de trabajo, afectando la autonomía de la demandante para ejercer sus actividades, y, por lo tanto, da lugar a la existencia de una relación laboral.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 9 Arguyó que, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, previsto en el artículo 53 Superior, una cosa es lo que se indica o se plasma en los contratos de prestación de servicios y otra muy diferentes es la labor y la forma en que ésta fue realmente realizada por la demandante, pues si se atiene atenemos única y exclusivamente a las formalidades del contrato de prestación de servicios, todos se cumplieron a cabalidad, pero la forma en que la demandante presto el servicio fue otra, pues se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto aparece demostrado que el servicio personal lo cumplía recibiendo ordenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, cumpliendo con un horario y recibiendo un salario por ello, todos ellos elementos que acreditan la subordinación y dependencia y que desvirtúan el contrato de prestación de servicios para hacer ver la realidad de un contrato laboral.

Por otro lado, expresó que, la entidad demandada tiene la carga de probar la presunción de subordinación y no lo realizó, para lo cual, invocó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL16528-2016, que menciona la obligación del empleador de desvirtuar la presunción de la prestación de servicio del trabajador. “Al actor le basta con probar la prestación o actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado quien presta el servicio, que se traduce en un traslado de la carga probatoria.

Ello tiene fundamento en el carácter tuitivo y protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en probar la simple prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma esa relación contractual laboral Así las cosas, le corresponde al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral, lo que dependerá del análisis de las pruebas del proceso”.

En consideración, precisó que, al no probarse por parte de la entidad demandada que la presunción del elemento de la subordinación no fue de carácter laboral, trae como consecuencia procesal la no prosperidad de los hechos en que se fundamentó la contestación y excepciones al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia proferida por el A Quo y, en consecuencia, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda (Doc 09 RecursoApelaciónDemandante.pdf – Expediente Digital).

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 27 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia del 08 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo oral del Circuito de Ibagué. Igualmente, se indicó que, el recurso se tramitaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

(Documento No. 005. Auto Admite Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 10 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Corporación analizar si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales reclamados, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), desde el 15 de septiembre de 2012 al 23 de diciembre de 2015, tiempo en que prestó sus servicios ejecutando actividades de apoyo a la gestión en la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación - Tolima, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, en virtud a que no se acreditó el elemento subordinación, siendo improcedente reconocer y pagar acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, tal y como lo consideró el A Quo.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 11 Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 12 Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 13 remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 14 tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 15 “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 16 (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 17 reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 18 acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 19 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 20 pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO La señora Aydee Cecilia Lozano Lozada, actuando por conducto de apoderado judicial instauró el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Purificación – Tolima, con el fin que se declare la nulidad del Oficio fechado el 22 de junio de 2017, suscrito por el Dr. EDWARD ANDRÉS TRIANA RODRÍGUEZ y, como consecuencia de ello, se DECLARE que, entre la accionante, en calidad de trabajadora y el Municipio de Purificación - Tolima, en su calidad de empleador, existió una relación laboral de derecho público, conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, a partir del 15 de septiembre de 2012 hasta el 23 de diciembre de 2015.

Igualmente, solicita se le cancele la totalidad de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales durante el tiempo que prestó sus servicios para la entidad territorial. Dentro del término de traslado, se pronunció el Municipio de Purificación – Tolima por conducto de su apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que, no existió una relación laboral entre la entidad territorial y la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA, sino unos vínculos derivados de la suscripción de contratos de prestación de servicios ceñidos a su propia naturaleza jurídica y regulación vigente; así, puntualizó que la demandante desarrolló los objetos de los respectivos contratos, con plena autonomía e independencia, sin que existiera en ningún momento una relación de subordinación laboral.

En tal sentido, propuso como excepciones: i. Inexistencia de la obligación, ii. Carencia de derecho, iii. Inexistencia de contrato de trabajo, iv. Cobro de lo no debido, v. Pago y vi. Buena fe. En sentencia proferida el día 09 de junio de 2021, el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien, se encuentra acreditado el elemento de la prestación personal, que es propio tanto de los contratos por prestación de servicios como de las relaciones laborales, e igualmente, la remuneración por el desempeño de las actividades pactadas en los respectivos contratos Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 21 por prestación de servicio, pues la parte demandante y la parte demandada coinciden en que aquella recibió unos pagos por ese concepto, no ocurre los mismo con el elemento subordinación, de un lado, porque, no se probó que la entidad demandada emitiera órdenes y exigencias a la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA en el desarrollo de las obligaciones pactadas en el contrato, ni que le impusiera reglamentos para ejecutar las actividades derivadas de esas obligaciones o se presentara un poder disciplinario en cabeza de la entidad hacia la contratista para asegurar un comportamiento o disciplina.

De igual forma, porque la obediencia de un horario de trabajo no implica per sé la constitución de la subordinación, toda vez que, aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que, en determinados casos, el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada, con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor.

Inconforme con la anterior decisión, el Apoderado judicial de la Parte Accionante interpuso y sustentó recurso de apelación, indicando en primer lugar, que las funciones desarrolladas por su mandante son permanentes y continuas, propias del personal de planta para el funcionamiento de la administración y por el mismo carácter de permanentes y continuas traía implícito la exigencia de cumplirlos por parte de la demandante.

En segundo lugar, manifestó que, debía cumplir un horario de trabajo como los demás funcionarios, pues, sus obligaciones no podían ser desarrollarlas en otro lugar o desde su casa, como archivar, contestar, radicar, entre otras. De igual manera, indicó, la asistencia de la señora Aydee a reuniones, eventos de carácter obligatorio. En tercer lugar, sostuvo que, la señora Lozano cumplía obligaciones adicionales, como lo resaltaron los testigos, tales como, estar pendiente de contratos de personal de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario.

Por lo anteriormente descrito, concluyó que, hubo subordinación por parte de la Secretaria de Gobierno quien hacía de sus veces la Dra. Isabel Penagos, quien era su jefe en ese entonces, pues, fue quien impartió ordenes respecto de tiempo, modo y cantidad de trabajo, afectando la autonomía de la demandante para ejercer sus actividades, y, por lo tanto, da lugar a la existencia de una relación laboral.

Por otro lado, expresó que, la entidad demandada tiene la carga de probar la presunción de subordinación y no lo realizó, para lo cual, invocó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL16528-2016, que menciona la obligación del empleador de desvirtuar la presunción de la prestación de servicio del trabajador. En consideración, precisó que, al no probarse por parte de la entidad demandada que la presunción del elemento de la subordinación no fue de carácter laboral, trae como consecuencia procesal la no prosperidad de los Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 22 hechos en que se fundamentó la contestación y excepciones al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. Bajo estas circunstancias, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales reclamados, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), desde el 15 de septiembre de 2012 al 23 de diciembre de 2015, tiempo en que prestó sus servicios ejecutando actividades de apoyo a la gestión en la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación - Tolima, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, en virtud a que no se acreditó el elemento subordinación, siendo improcedente reconocer y pagar acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, tal y como lo consideró el A Quo. 1.

Elementos constitutivos de una relación laboral Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. 1.1 Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, del material probatorio recaudado, se encuentra demostrado que la parte demandante tuvo vinculación con el Municipio de Purificación- Tolima, a través de contratos de prestación de servicios, con el fin de apoyar a la Secretaría General y de Gobierno en diferentes actividades, desde el 15 de septiembre de 2012 al 23 de diciembre de 2015, con sus respectivas interrupciones, como se ilustra a continuación: Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 23 No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Valor Interrupción 132 del 15 de septiembre de 20124 Objeto: Prestar los servicios de apoyo a la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación Tolima en la realización de campañas, talleres, y programas tendientes a la sensibilización, atención y prevención en los problemas más comunes en el sector social y comunitario, como lo son: la violencia intrafamiliar, intentos de suicidio, salud sexual y reproductiva y el consumo de alucinógenos y sustancias psicoactivas. 17 de septiembre de 2012 al 17 de diciembre de 2012 $3’150.000 ------------ 152 del 06 de julio 20135 Objeto: Prestación de servicios asistenciales y de apoyo a la gestión, para promover la convivencia pacífica y la participación comunitaria, en cumplimiento al proyecto de gestores comunitarios en seguridad en el Municipio de Purificación – Tolima. 06 de julio de 2013 al 06 de diciembre de 2013 $4’500.000 6 meses y 19 días 037 del 18 de enero de 20146 Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la Gestión, para proyectar documentos, radicar correspondencia en la Secretaría General y de Gobierno y demás actividades que permitan el funcionamiento optimo de la administración municipal conforme al objeto contractual. 18 de enero de 2014 al 18 de julio de 2014 $6’600.000 7 meses y 12 días 162 del 30 de julio de 20147 Objeto: Prestar los servicios de apoyo a la gestión en recibir, archivar, radicar correspondencia y atención al ciudadano que se requiera en la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación. 30 de julio de 2014 al 30 de diciembre de 2014 $5’500.000 12 días 007 del 21 de enero de 20158 Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión en las labores de recibir, archivar, radicar correspondencia relacionada con las solicitudes de los adultos que deseen ser incluidos en el Programa de Colombia Mayor del Municipio de Purificación. 21 de enero de 2015 al 21 de junio de 2015 $6’000.000 22 días 4 Ver Fls. 19 a 25 y 97 a 99 del Documento No. 05 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 5 Ver Fls. 27 a 39 ibidem. 6 Ver Fls. 41 a 49 ibidem. 7 Ver Fls. 51 a 65 ibidem. 8 Ver Fls. 67 a 79 ibidem.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 24 126 del 23 de junio de 20159 Objeto: Prestación de servicios para apoyar a la Secretaría General y de Gobierno en la Organización de archivo y herramientas de información. 23 de junio de 2015 al 23 de diciembre de 2015 $6’600.000 2 días En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la parte demandante ejercía sus funciones de forma directa y personal al servicio de la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con el Municipio de Purificación - Tolima, configurándose el primer elemento del contrato realidad. 1.2 Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió el Municipio de Purificación - Tolima con la señora Aydee Cecilia Lozano Lozada, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la parte demandante.

Como quiera que, los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, al ser el elemento en el que existe mayor discrepancia en el sub judice. 1.3 Subordinación En cuanto al elemento subordinación, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación – que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá 9 Ver Fls. 81 a 93 ibidem.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 25 de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En relación a este aspecto, el apoderado judicial de la parte demandante aduce que el elemento subordinación queda plenamente demostrado, inicialmente, con el clausulado de los contratos de prestación de servicios, en especial la décimo primera, donde se indica que, la demandante estaba supeditada a utilizar los implementos entregados por la entidad para el cumplimiento de sus funciones y regresarlos a la terminación del presente contrato.

Así mismo, sostiene que, con base a los testimonios del señor Camilo Andrés Aragón Silva y Néstor Humberto Vidarte Coronado, se demuestra Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 26 que, la demandante estaba subordinada, pues, se le exigía el cumplimiento de sus funciones, que debía estar en las instalaciones de la entidad y que cumplía horario laboral como los demás funcionarios, pues, sus obligaciones no podía desarrollarlas en otro lugar o desde su casa, como archivar, contestar, radicar, entre otras.

De igual manera, indicó, la asistencia de la señora Aydee a reuniones y eventos de carácter obligatorio. Agregó que, los testigos hicieron énfasis que, la señora Lozano cumplía obligaciones adicionales, tales como, estar pendiente de contratos de personal de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario. En este sentido, concluyó que, hubo subordinación por parte de la Secretaria de Gobierno, quien hacía de sus veces la Dra. Isabel Penagos, y que era su jefe en ese entonces, pues, fue quien impartió ordenes respecto de tiempo, modo y cantidad de trabajo, afectando la autonomía de la demandante para ejercer sus actividades, y, por lo tanto, da lugar a la existencia de una relación laboral.

En aras de clarificar tal circunstancia, se procederá hacer alusión inicialmente a las obligaciones plasmadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió la señora Aydee Cecilia Lozano Lozada con la entidad territorial, así: No. Contrato de Prestación de Servicios Obligaciones 132 del 15 de septiembre de 2012 Objeto: Prestar los servicios de apoyo a la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación Tolima en la realización de campañas, talleres, y programas tendientes a la sensibilización, atención y prevención en los problemas más comunes en el sector social y comunitario, como lo son: la violencia intrafamiliar, intentos de suicidio, salud sexual y reproductiva y el consumo de alucinógenos y sustancias psicoactivas. 152 del 06 de julio 2013 Objeto: Prestación de servicios asistenciales y de apoyo a la gestión, para promover la convivencia pacífica y la participación comunitaria, en cumplimiento al proyecto de gestores comunitarios en seguridad en el Municipio de Purificación – Tolima.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 27 037 del 18 de enero de 2014 Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la Gestión, para proyectar documentos, radicar correspondencia en la Secretaría General y de Gobierno y demás actividades que permitan el funcionamiento óptimo de la administración municipal conforme al objeto contractual. 162 del 30 de julio de 2014 Objeto: Prestar los servicios de apoyo a la gestión en recibir, archivar, radicar correspondencia y atención al ciudadano que se requiera en la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación. 007 del 21 de enero de 2015 Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión en las labores de recibir, archivar, radicar correspondencia relacionada con las solicitudes de los adultos que deseen ser incluidos en el Programa de Colombia Mayor del Municipio de Purificación. Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 28 126 del 23 de junio de 201510 Objeto: Prestación de servicios para apoyar a la Secretaría General y de Gobierno en la Organización de archivo y herramientas de información. Ahora bien, se procederá hacer alusión a las pruebas testimoniales recaudadas en la audiencia de pruebas celebrada el 03 de marzo de 202011, donde fueron escuchados los señores Néstor Humberto Vidarte Coronado y Camilo Andrés Aragón Silva, como testigo de la parte demandante, quienes depusieron lo siguiente: - Néstor Humberto Vidarte Coronado: Refirió que trabajó en la alcaldía del MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN desde septiembre de 2014 hasta marzo de 2015 en el cargo de Secretario de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente.

Indicó que, la jefe inmediata de la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA era la Secretaria General, Isabel Penagos, y que él coincidió ocho meses con la demandante en su vinculación con la entidad. De igual forma, respondió que la demandante, al igual que todos los funcionarios de la ALCALDÍA DE PURIFICACIÓN, cumplía un horario laboral desde las 7 a.m. hasta las 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m., de lunes a sábado, último día en que solo trabajaba medio día, y que a veces debía laborar en otro horario cuando, por ejemplo, había inauguraciones.

Según el testigo, la demandante cumplía funciones como estar pendiente de los contratos del personal que él tenía a cargo, para que no se prestaran inconsistencias, y aquella revisaba la documentación de contratación. También, respondió que la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA cumplía funciones permanentes y no podía cumplir funciones desde su casa, y que la oficina de trabajo suya era diferente a la de la señora LOZANO LOZADA, estando ubicada una en el primer piso de la alcaldía y la otra en el segundo piso del mismo recinto.

(Fl. 155: CD-Audiencia de pruebas) - Camilo Andrés Aragón Silva: El testigo manifestó ser miembro de una comunidad indígena a la cual también pertenece la señora AYDEE LOZANO LOZADA e indicó que, esta comunidad solicitó a la ALCALDÍA DE PURIFICACIÓN un beneficio para varios de sus miembros, relativo al programa de adulto mayor, y que en virtud de ese trámite tuvo que entenderse con la demandante, quien, al trabajar en dicha entidad territorial, se encargó de dar trámite a una documentación presentada por la comunidad indígena y por el testigo, direccionándola a la Secretaria General, Isabel Penagos, quien señala era la jefe de la señora LOZANO LOZADA. 10 Ver Fls. 81 a 93 ibidem. 11 Ver Fls. 299 a 302 ibidem.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 29 También, manifestó que, la demandante le daba razón sobre a quién le iban a pagar el beneficio, y precisó que, al estar pendiente de la solicitud relativa a ese beneficio, él asistía a la ALCALDÍA DE PURIFICACIÓN, al principio una vez por semana, y que siempre encontraba a la accionante allí, unas veces en la dependencia de la Secretaría General y otras veces en otras dependencias.

Refirió que, igualmente tenía contacto telefónico con la demandante para estar al tanto sobre el beneficio solicitado para los miembros de la comunidad, y luego respondió que él y algunos miembros de la comunidad asistían a la ALCALDÍA DE PURIFICACIÓN dos o tres veces a la semana, y que llegaban temprano alrededor de las 8 a.m. y se demoraban dos o tres horas, a veces regresaban por la tarde o a veces se demoraban mediodía. Explicó que, tuvo que asistir con frecuencia a la entidad en mención porque primero se presentó un listado censal de sesenta personas, luego le fue respondido a la comunidad indígena que no pertenecían al municipio, por lo que tuvieron que insistir en el reconocimiento del subsidio de adulto mayor, hasta que posteriormente en la primer fecha de reconocimiento se cobijó solo a diez de esos adultos mayores censados, razón por la cual, tuvieron que seguir asistiendo a la entidad para gestionar el reconocimiento a los demás adultos mayores.

Explicó que, al pertenecer a la comunidad indígena, la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA asistía los domingos a las reuniones habituales de esta comunidad, que se llevan a cabo ese día de la semana cada quince días para tratar temas como buscar proyectos de trabajo o de beneficios para la comunidad, frente a la cual adujo que, se declara la inactividad del miembro que falle más de dos veces a tales reuniones, y que por esto, al poco tiempo de que la demandante ingresó a trabajar en la ALCADÍA DE PURIFICACIÓN, pidió permiso a la junta directiva de la comunidad indígena, a la cual él hizo parte en un momento, presentando un documento en el cual explicó que estaba trabajando y a veces debía laborar los domingos, y que por eso la junta directiva le otorgó el permiso por seis meses, que luego se prolongó. Aclaró que, a las reuniones de los domingos la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA asistía como miembro de la comunidad y no como empleada.

Finalmente, indicó que, la señora AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA vive cerca de su casa, refiriendo que entonces es testigo de que aquella salía a las 7:30 a.m. y la veía llegar a almorzar al medio día, y también manifestó que, la demandante a veces le comentaba a su señora madre, que ella había trabajado todo el día y que al día siguiente tenía que madrugar.

(Fl. 155: CD Audiencia de pruebas) Analizado en su integridad los elementos de prueba obrantes en el expediente, en lo que respecta a la labor que en esencia desempeñaba la señora Aydee Cecilia Lozano Lozada, se observa que, la misma se limitaba a prestar servicio de apoyo a la gestión de la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación – Tolima, en aspectos relacionados con talleres, campañas, programas de sensibilización, atención a los problemas más comunes en el sector social, archivo, atención de llamadas, radicación de Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 30 correspondencia y atención al ciudadano, de los cuales no se puede desprender la pérdida de la autonomía e independencia, por el simple hecho que debía asistir a laborar directamente a las instalaciones de la entidad territorial, cumplir horario laboral y emplear los elementos de trabajo que allí se dispusieron.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, la naturaleza de las funciones que desempeñaba la señora Lozano Lozada de por sí, implicaba que fueran ejecutadas en la Secretaría General y de Gobierno de dicha municipalidad, dado que, debía ejecutar labores, entre otras, de recepción de correspondencia, atender público, recibir llamadas y efectuar labores de archivo, y allí estaba dispuesto el espacio y los medios para ejecutar estas labores, incluso, su permanencia para la atención al público, obedece al horario de funcionamiento que dispuso la Secretaría para ello.

Además, el hecho que la accionante tuviese un horario laboral no significa necesariamente la configuración del elemento subordinación, pues tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial en providencia del 06 de mayo de 2015, proferida dentro del Expediente Con Radicado No. 05001-23-31-000-2002-04865-01 (192312), “(…) Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor(…)” Ante estas circunstancias, no puede predicarse la configuración de una relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales, dado que, conforme con el inciso segundo del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, “la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”.

En este sentido, se establece que, en efecto, la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación - Tolima podía contratar, a través de prestación de servicios a una persona que prestara apoyo, para que las actividades fueran desarrolladas conforme a las pautas establecidas, de acuerdo a la forma cómo se encontraban coordinadas y por un determinado espacio de tiempo, lo cual se explica, que la prestación del servicio se haya extendido por un lapso de dos (02) años, comprendido entre el 17 de septiembre de 2012 al 21 de junio de 2015, periodo durante el cual se presentaron interrupciones de entre 06 y 07 meses, por tal razón, contrario a lo expuesto por la parte recurrente no se trató de una labor permanente, continua o ininterrumpida.

Ahora, aun cuando el señor Néstor Vidarte Coronado aduce que la accionante estaba subordinada, dado que su jefe inmediata era la señora Isabel Penagos, Secretaría de Gobierno, de quien presuntamente recibía órdenes respecto del tiempo, modo y cantidad de trabajo; lo cierto es, que tales apreciaciones no se encuentran probadas, en primer lugar, porque en el clausulado de los contratos de prestación de servicios, en específico en la Cláusula Novena, se pactó que, “la supervisión y control de la ejecución del presente contrato será ejercida por la Secretaría General y de Gobierno y/o Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 31 quien haga sus veces (…)”, lo cual tiene sentido, atendiendo que, era para esa dependencia donde prestaba sus labores la señora Lozano Lozada.

Además, el testigo no es enfático en precisar qué tipo de órdenes recibía la accionante por parte de la Secretaria General y de Gobierno del Municipio de Purificación - Tolima, máxime si se tiene en cuenta que, el señor Coronado, si bien trabajaba en la misma entidad, lo hacía como Secretario de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente, es decir, distinta a la de la señora Lozano Lozada y el contacto que tuvieron fue por alrededor de ocho (08) meses, porque aquella revisaba si los contratos de prestación de servicios estaban en orden; por lo que no existe claridad en qué momento el señor Néstor Coronado percibía las órdenes que recibía la recurrente y menos, las labores por ella desarrolladas.

En el mismo sentido, refiere que, la accionante en algunas ocasiones laboraba por fuera de su horario laboral y que ejecutaba labores distintas a las contempladas en el objeto de los contratos de prestación de servicios, sin embargo, no existe claridad qué otras actividades realizaba y menos, que se hacía en horarios distintos a los coordinados, porque en el plenario no fueron aportados las planillas de horarios o de control de ingreso a la Secretaría de Gobierno Municipal, como tampoco, un informe de las actividades ejecutadas por la actora, para verificar si eran distintas a las plasmadas en los contratos de prestación de servicios.

Por otro lado, el testigo Camilo Andrés Aragón Silva, pese a que manifiesta que, tenía conocimiento que la señora Aydee Cecilia Lozano Lozada llegaba temprano a su lugar de trabajo, porque se la encontraba en la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Purificación, debido a que le colaboró con un trámite de documentación al pertenecer a una comunidad indígena y porque vivía cerca a su casa, su dicho no es preponderante para establecer que la accionante estaba subordinada, en virtud a que el testigo no laboraba para la entidad territorial y su permanencia en el lugar, no era permanente, por lo que no podía percibir si tenía un jefe inmediato, si cumplía con órdenes o si se le asignaban actividades distintas a las consensuadas.

En consideración, para la Sala no existe discusión alguna que la parte demandante logró acreditar los elementos correspondientes a la Prestación Personal del Servicio y la Remuneración como retribución de sus labores, teniendo en cuenta que, las actividades pactadas dentro de los contratos de prestación de servicios profesionales fueron realizadas directamente por la señora Lozano Lozada e igualmente, recibió una remuneración mensual con ocasión al desarrollo de sus actividades.

No obstante, no sucede lo mismo con el elemento subordinación, teniendo en cuenta que, la accionante no cumplió con la carga probatoria que le asistía para demostrar que estaba sujeto a órdenes, que no contaba con autonomía o independencia dentro de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Purificación, al encontrarse bajo las directrices de un jefe inmediato durante todo el tiempo que permaneció vigente la prestación de sus servicios profesionales en la entidad o, en su defecto, que ejercía labores iguales o análogas a las de personal de planta; circunstancia que sí podrían dar lugar a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación pactada y acreditar que lo que realmente se configuró fue una auténtica relación laboral.

Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 32 Lo anterior, debido a que, tratándose de asuntos relacionados con la declaratoria de existencia de un contrato realidad, la carga probatoria se encuentra radicada en cabeza de la parte demandante, quien estará en la obligación de acreditar en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que, no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo cual, en el presente caso, no quedó plenamente demostrado, razón por la cual, los argumentos esbozados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad.

Visto lo anterior, se tiene entonces que la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el pasado 09 de junio de 2021, deberá ser CONFIRMADA, al no haberse verificado la existencia de una verdadera relación laboral, ni confluir los elementos propios que la caracterizan, tal y como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el pasado 09 de junio de 2021, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P. Procédase de conformidad. Reparación Directa: 73001-33-33-008-2017-00447-01 (624-2021) Demandantes: AYDEE CECILIA LOZANO LOZADA Demandados: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN 33 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado