SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-004-2016-00369-01 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESUS ALIRIO GALLEGO OROZCO Y OTRO APODERADO: SANDRA JIMENA RUBIANO BENITEZ DEMANDADO: CAPRECOM EPS APODERADA: VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO DEMANDADO: AVIDANTI S.A.S APODERADO: SAMUEL DAVID DUQUE LLAMADO EN GRANTÍA: SEGUROS DEL ESTADO SA APODERADO: OSCAR IVÁN VILLANUEVA SEPULVEDA TEMA: FALLA MÉDICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte demandante y demandada en contra de la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.

ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de las entidades demandadas, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales causados por la falla en el servicio médico que dio lugar a la muerte de la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (qepd), en hechos ocurridos el 7 de septiembre de 2014.

Que se ordene a las demandadas reconocer los perjuicios morales a cada uno de los demandantes, quienes acuden al proceso en calidad de padres, hermanos, abuelos, tías, primos, cuñado y tía política de la víctima. Que se condene a las entidades demandadas a pagar a favor de los demandantes los respectivos intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta la fecha de su efectivo cumplimiento, conforme al artículo 192 del CPACA.

Que, como pretensión subsidiaria en caso de no probarse la falla en el servicio médico, solicitó se declare probado el título de imputación de daño especial o rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S 2.1 El 24 de julio de 2013, nació Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (qepd), hija de Gloria Amparo Gutiérrez de 45 años. Se trató de un embarazo pre término de 35 semanas de gestación, donde la recién nacida presentó bajo peso, hipoglicemia neonatal, síndrome de dificultad respiratoria, sospecha de trisomía 21, sospecha de cardiopatía cóngenita, siendo hospitalizada por 12 días en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal Meintegral SA del Líbano, a cargo de Caprecom EPS-S. 2.2 Que a los 17 días de nacida la madre de la niña Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (Q.E.P.D.), presentó acción de tutela contra la EPS-S Caprecom y la Secretaría de Salud del Tolima, con la finalidad que le autorizaran la solicitud de remisión para cirugía cardiovascular que había sido requerido por los médicos tratantes, pues, el incumplimiento al deber de asistencia oportuna generaba la gravedad en la salud de la menor. 2.3 El 20 de agosto de 2013, el Juzgado Civil del Circuito del Líbano emitió fallo de tutela, amparando los derechos fundamentales invocados, y ordenó a CAPRECOM EPS-S autorizar la remisión para cirugía cardiovascular, además del tratamiento integral de la enfermedad que padece; sin embargo, la demandante tuvo que presentar varios incidentes de desacato ante el incumplimiento parcial de la orden de tutela. 2.4 El 11 de agosto de 2014, la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, luego de insistir con las autorizaciones y acciones legales que generaron sanciones al Director de Caprecom EPS-S fue atendida por el especialista en cardiología pediátrica, quien estableció como diagnóstico “Defecto de tabique auriculoventricular (Q 212), obs: tipo a de rastelli; con motivo d consulta SX DOWN CANAL AV;

CON ENFERMEDAD ACTUAL DE: paciente de 12 meses de edad portadora de síndrome de Down, procedente de Villahermosa Tolima, con antecedente prematurez y canal AV detectada desde el periodo neonatal, SIN MEDICACIÓN DESDE HACE MESES. CON REVISIÓN POR EL SISTEMA DE PRODUCTO DE 3 EMBARAZOS MADRE DE 45 AÑOS SIN PATOLOGÍA GESTACIONAL, PARTO A LAS 35 SEMANAS EUTOCICO”; además, indicó que se realizó ecocardiograma pediátrico de control observando un CNAL AV balance, con insuficiencia leve de la válvula AV común izquierda con SX de HTP severa infra sistémica. 2.5 Que la menor recibió valoraciones médicas dispersas en diferentes hospitales y clínicas y sin ninguna continuidad o secuencia, que le garantizaran el tratamiento continuo y permanente, pues, pese a haberse requerido desde sus primeros días de vida, intervención quirúrgica de corazón, solo hasta 25 de agosto de 2014, fue ingresada a las instalaciones de DIACORSA Sucursal Instituto Del Corazón De Ibagué, con motivo de programación para cirugía cardiovascular de forma ambulatoria, y para realizar cateterismo el 28 de agosto de 2014 y posterior cirugía. 2.6 El 28 de agosto de 2014 se le realizó a la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (Q.E.P.D.) cateterismo cardiaco a través vena femoral derecha con sistema 4 FR, reportando un ventrículo izquierdo dilatado con adecuada contractibilidad, con un defecto septal interventricular alto amplio, ventrículo derecho dilatado y el arco aórtico es derecho; por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 1° de septiembre de 2014. 2.7 Que la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (Q.E.P.D.), en el postoperatorio inmediato presentó inestabilidad hemodinámica, dada por tensiones arteriales bajas, hipoperfundida, y luego presentó signos clínicos y paraclínicos que sugieren que hay un proceso infeccioso intrahospitalario en vista que la paciente se encontraba multi-invadida, es así que el 3 de septiembre de 2014 inician antimicrobiano de amplio espectro. 2.8 El 3 de septiembre de 2014, se le realizó a la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (Q.E.P.D.), ecocardiograma el cual en sus conclusiones se encuentra una corrección Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S auriculoventricular completo con insuficiencia mitral residual de leve a moderada, sin cortocircuitos residuales, insuficiencia tricúspide leve con presión pulmonar normal, ventrículo derecho ligeramente dilatado con signos de disfunción diastólica, insuficiencia aortica de grado ligero y buena función sistólica biventricular, condiciones cardiacas que no explicaría la clínica de la paciente. 2.9 El 7 de septiembre de 2014, la Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, falleció como consecuencia del deterioro hemodinámico posterior al procedimiento quirúrgico.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 DIACORSAS – SUCURSAL INSTITUTO DEL CORAZÓN IBAGUÉ hoy AVIDANTI Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, porque no se demostró ninguna acción u omisión en las que haya incurrido, por el contrario, está acreditado que el servicio médico que se prestó a la menor Karol Yaideimy Gallego, fue bajo un alto grado de diligencia, cuidado y compromiso Que se trató de una paciente de 13 meses de edad, que no gozaba de buenas condiciones de salud, dado que contaba con las siguientes patologías de base: Sindrome de down, prematurez, cardiopatía congénita canal AV completo tipo A de rastelli, hipertensión pulmonar severa, defunción de las cavidades del corazón, baja oxigenación de tejidos, desnutrición crónica 5.5 Kg y retardo del desarrollo psicomotor hipotónica; pero para el 25 de agosto de 2014, se le practicó un cateterismo derecho e izquierdo, arteriografía pulmonar selectiva y curva de hiperoxia, luego de lo cual fue ingresada a la UCI para su control post cateterismo.

Que no es cierto que la menor hubiera presentado un proceso infeccioso intrahospitalario dado que los hemocultivos y urocultivos que le practicaron arrojaron resultados negativos; que lo que realmente ocurrió, fue que la menor presentaba diversas patologías de base que no permitieron recuperar su estado de salud y que finalmente falleció debido a un shock cardiogénico. 3.2 CAPRECOM EPS-S Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, ya que realizó todos los trámites administrativos y autorizó los servicios médicos asistenciales y hospitalarios ordenados a la paciente.

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 18 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que conforme al material probatorio obrante en el expediente, es procedente la declaratoria de responsabilidad estatal de CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, con ocasión de la pérdida de oportunidad de la menor KAROL YAIDEIMY GALLEGO GUTIERREZ, causado por la falla en el servicio de salud, consistente en la demora o tardanza en la expedición de las autorizaciones médicas requeridas por la menor, necesarias para que se le practicaran de manera oportuna los procedimientos prescritos para su tratamiento.

Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S El a quo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de "AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD" respecto de DIACORSAS hoy AVIDANTI SAS, de conformidad con lo aquí expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: Ausencia de culpa, ausencia de responsabilidad por parte de CAPRECOM EPS-S hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, ausencia de falla en servicio y nexo causal, inexistencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad del nexo causal, ausencia de responsabilidad con base en criterio de falla probada, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, inexistencia del derecho a reclamar por parte de los demandantes y en defecto de esta última, inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley, propuestas por la demandada CAPRECOM E.P.S-S hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: DECLARAR responsable a CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad sufrida por la menor KAROL YAIDEIMY GALLEGO GUTIERREZ (q.e.p.d), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena a CAPRECOM EPS-S hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO a indemnizar a las siguientes personas en las siguientes sumas por concepto de pérdida de oportunidad. • Para cada uno de los padres de la menor fallecida GLORIA AMPARO GUTIERREZ BARBOSA y JESUS ALIRIO GALLEGO OROZCO, la suma equivalente a diez (10) S.M.L.M.V, respectivamente. • Para JEIVER DAVIAN y YENNY ZULEIMA GALLEGO GUTIERREZ, en calidad de hermanos de la menor fallecida, la suma equivalente a cinco (5) S.M.L.M.V., respectivamente. • Para JESUS ANTONIO GALLEGO MARTINEZ y GRACIELA OROZCO DE GALLEGO, en calidad de abuelos paternos de la menor fallecida, la suma equivalente a cinco (50) S.M.L.M.V., respectivamente.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. • Para JESUS ANTONIO GALLEGO MARTINEZ y GRACIELA OROZCO DE GALLEGO, en calidad de abuelos paternos de la menor fallecida, la suma equivalente a cinco (50) S.M.L.M.V., respectivamente.

SEXTO: PAR CAPRECOM LIQUIDADO, reconociéndose como agencias en derecho en favor de la parte actora, la suma de dos (2) SMLMV. Por Secretaría tasense. (…)” Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 PARTE DEMANDANTE La parte demandante en su apelación indicó que su inconformidad radicó en dos puntos, el primero, en la tasación de los perjuicios reconocidos, pues, el juez de instancia fijó un monto menor al indicado en la sentencia del Consejo de Estado la de Unificación del 28 de agosto del 2014, donde se establece que para daño causado por muerte, como en este caso, se debe reconocer el tope máximo es 100 SMLMV; por tanto, en ese parámetro se deben reconocer los perjuicios morales.

Y en segundo lugar, solicitó se acceda al reconocimiento de los perjuicios morales que le fueron negados a los demandantes, Juan Felipe y Yiceth Nayive Martínez Gallego, en calidad de sobrinos de la menor fallecida, María Desulay Gutiérrez y Martha Cecilia Gallego, en su calidad de tías materna y paterna de la menor fallecida y Yuliana Zuluaga Gutiérrez, ya que está acreditado el parentesco existente entre estos y la víctima directa, a través de los registro civiles aportados, sin que sea necesario acreditar el perjuicio, pues, la jurisprudencia ha establecido que no existe prueba científica ni técnicamente forma alguna de tasar el dolor, la congoja o la aflicción que produce la pérdida de un ser querido y por consiguiente la afectación moral, de ahí que se aplique las reglas de la experiencia para determinar el dolor que pueda generar la pérdida de un ser cercano. 5.2 PARTE DEMANDADA Indicó que siempre a la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (qepd), se le garantizó, el acceso a los servicios, ello concerniente a citas, autorizaciones, exámenes, medicamentos, procedimientos, remisiones, red de instituciones prestadoras de salud, obligaciones propias de la entidad como EPS para la época de los hechos, servicios prestados que se sintetizan de la siguiente manera y según lo descrito en las historias clínicas de la IPS: I) citas con medicina general, II) citas con especialistas, III) consultas de control y seguimiento, IV) medicamentos, eso por hacer solo un breve recuento de las atenciones prestadas al paciente.

Igualmente, indicó que en el caso de que no se obtenga respuesta para el traslado de un paciente por parte de la EPS, el prestador de servicios de salud deberá informar al Centro de Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres - CRUE, de la dirección territorial respectiva, o la dirección territorial en el caso que no exista. Que la EPS-S no es responsable del fallecimiento de la menor Karol Yaideimy Gallego Gutierrez (Q.E.P.D.), debido a que CAPRECOM EPS hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO a través de su red de salud garantizó en todo momento atención integral y adecuada a la menor, sin que hubiese ausencia de servicio adecuado o negligencia por parte de la entidad que represento.

Que no existe nexo causal, debido a que fue la evolución no satisfactoria o no deseables de las patologías de la menor, lo que dio lugar a la realización de la cirugía cardiovascular y posteriormente presentó inestabilidad hemodinámica dada por tensiones arteriales bajas, hipoperfundida, entre otros cuadros clínicos sobrevinientes, de acuerdo con la historia clínica, los cuales causaron su fallecimiento.

Que las Instituciones Prestadoras del Servicio de salud (IPS) prestan sus servicios con independencia administrativa, técnica y financiera respecto de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) conforme las disposiciones contenidas en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, sin que se le pueda endilgar responsabilidad por todo hecho generador de daño que ocurra al interior de las entidades prestadoras del servicio de salud, pues al momento Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S de la EPS contratar la Red de Instituciones para que preste los servicios de salud a sus afiliados, lo hace basados en el principio de confianza y de buena fe, con la firme convicción de que la institución contratista va a cumplir el objeto del contrato en apego a los protocolos médicos y las Lex Artis.

Que en el eventual caso que se haya presentado una falla médica al interior de la UCI NEONATAL MEINTEGRAL DEL LIBANO – TOLIMA, el HOSPITAL CARDIOVASCULAR DE SOACHA – CUNDINAMARCA y DIACORSA SUCURSAL INSTITUTO DEL CORAZÓN hoy AVIDANTI S.A.S., son estas instituciones las que deben responder por los eventuales perjuicios causados a los demandantes, no existiendo vínculo de solidaridad alguno con la EPS-S, pues, vale la pena reiterar sin que esto implique aceptación de responsabilidad que en el caso de que no se obtenga respuesta para el traslado de un paciente por parte de la EPS, el prestador de servicios de salud deberá informar al Centro Regulador de Urgencias Emergencias y Desastres - CRUE, de la dirección territorial respectiva, o a la dirección territorial en el caso que no exista CRUE, quien definirá el prestador a donde debe remitirse el paciente y no esperar que la salud del paciente se deteriorara de forma transcendental.

Que aun si la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (Q.E.P.D.), hubiese contado con un diagnóstico oportuno de la patología, seguido de una inmediata remisión para que le fuera practicado el procedimiento requerido, aun proporcionándole el tratamiento adecuado, no garantizaba la recuperación total de la paciente frente al complejo cuadro clínico con el que había nacido, por tanto, no hay pérdida de la oportunidad.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones.

6. TRÁMITE PROCESAL El 22 de febrero de 2021, fue radicado el proceso en esta corporación. Mediante auto del día 19 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación. El recurso de apelación se tramitó en los términos del numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1.

COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión al fallecimiento de Karol Yaideimy Gallego (qepd) en hechos ocurridos el 7 de septiembre de 2014. ii) Se encuentran acreditados los presupuestos para la configuración de la pérdida de la oportunidad, como daño autónomo.

Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S iii) Es posible, aumentar el monto de la indemnización de perjuicios morales por pérdida de oportunidad. iv) En este caso se pueden reconocer perjuicios materiales a los demandantes que acuden al proceso en calidad de sobrinos, tías y prima de la menor Karol Yaideimy Gallego (qepd)

7.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones. Lo anterior, porque si bien se acreditó que el fallecimiento de la menor Karol Yaideimy Gallego se dio por causa de un shock cardiogénico, padecía de síndrome de down y otras comorbilidades, lo cierto es que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que Caprecom EPS-S actuó de manera negligente al omitir autorizar de manera oportuna los servicios médicos y valoraciones médicas, requeridas por la paciente, existiendo una demora de casi 7 meses de inactividad de la entidad frente a la situación de la paciente, más aún, cuando era una persona de especial condición, por tratarse de una menor con distintas comorbilidades.

Por tanto, si bien es claro que la falta de autorización de exámenes y valoraciones médicas dentro del término oportuno ante la complejidad del estado de salud de la menor pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de Karol Yaideimy Gallego, dicha omisión es la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de sanar o recuperarse de una de sus comorbilidades como era la cardiopatía congénita, ya que esta se podía corregir quirúrgicamente en edad más temprana. 7.4 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.

Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.

Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.4.1.

El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.4.2.

De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;

C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S

7.5. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO En el sub júdice la parte actora pretende que se declaren a las demandadas administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales causados por la falla en el servicio médico que dio lugar a la muerte de la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (qepd), en hechos ocurridos el 7 de septiembre de 2014; y que se ordene, reconocer los perjuicios morales a cada uno de los demandantes, quienes acuden al proceso en calidad de padres, hermanos, abuelos, tías, primos, cuñado y tía política de la víctima.

El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que tras considerar que conforme al material probatorio obrante en el expediente, es procedente la declaratoria de responsabilidad estatal de CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, con ocasión de la pérdida de oportunidad de la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, causado por la falla en el servicio de salud, consistente en la demora o tardanza en la expedición de las autorizaciones médicas requeridas por la menor, necesarias para que se le practicaran de manera oportuna los procedimientos prescritos para su tratamiento.

La parte demandante en su escrito de apelación frente a la responsabilidad de las demandadas indicó que su inconformidad radicó en dos puntos, el primero, en la tasación de los perjuicios reconocidos, pues, el juez de instancia fijó un monto menor al indicado en la sentencia del Consejo de Estado la de Unificación del 28 de agosto del 2014, donde se establece que para daño causado por muerte, como en este caso, se debe reconocer el tope máximo es 100 SMLMV; por tanto, en ese parámetro se deben reconocer los perjuicios morales; y en segundo lugar, solicitó se acceda al reconocimiento de los perjuicios morales que le fueron negados a los demandantes, Juan Felipe y Yiceth Nayive Martínez Gallego, en calidad de sobrinos de la menor fallecida, María Desulay Gutiérrez y Martha Cecilia Gallego, en su calidad de tías materna y paterna de la menor fallecida y Yuliana Zuluaga Gutiérrez, ya que está acreditado el parentesco existente entre estos y la víctima directa.

Y la parte demandada, en la apelación indicó que la EPS-S no es responsable del fallecimiento de la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (Q.E.P.D.), debido a que CAPRECOM EPS hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO a través de su red de salud garantizó en todo momento atención integral y adecuada a la menor, sin que hubiese ausencia de servicio adecuado o negligencia por parte de la entidad que represento.

De lo probado en el proceso se tiene que: • Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, nació el 24 de julio de 2013, como consta en el registro civil de nacimiento que se aportó al proceso;8 y se encontraba afiliada a Caprecom EPS-S, régimen subsidiado.9 • Del 24 de julio al 5 de agosto de 2013, la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez estuvo hospitalizada en la Unidad de Cuidado Intensivo Neonatal Meintegral LTDA del Líbano, por tratarse de una recién nacida pretermino de 35 semanas, con bajo peso para la edad gestacional, hipoglicemia neonatal, con síndrome de dificultad respiratoria, sospecha de trisomía 21 (síndrome de down) y sospecha de 8 Ver folio 15 cuaderno principal 9 Ver folio 47 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S cardiopatía congénita.10 Dentro de esta atención se indicó que la paciente estaba en espera de valoración por manejo cardiovascular. • El 16 de agosto de 2013, Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez ingresó a la Institución PROCARDIO SERVICIOS MEDICOS INTEGRALES LTDA, en la ciudad de Bogotá por remisión para valoración por cirugía cardiovascular a, en donde se determinó que para ese momento la paciente no era candidata para dicho procedimiento, pero en esa hospitalización la paciente sufrió de trombocitopenia y deterioro séptico, el cual fue superado, por lo que se ordenó su salida el 22 de octubre de 2013.11 • El 20 de agosto de 2013, el Juzgado Civil del Circuito del Líbano, emitió fallo de tutela amparando el derecho fundamental a la salud de la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez y ordenó a Caprecom EPS-S, autorizar la remisión para cirugía cardiovascular y tratamiento integral para la enfermedad que padecía.12 Y el 10 de junio de 2014, impuso sanción mediante incidente de desacato por omitir cumplir lo ordenado en el fallo de tutela.13 • La menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, ingresó al Hospital Regional del Líbano el 23 de octubre de 2013 al 8 de noviembre de 2013, por contraremisión de la ciudad de Bogotá de la UCI de Procardio, en esta hospitalización se determinó que la paciente era una menor de 2 meses de edad, con múltiples comorbilidades, para ese momento sin dificultad respiratoria, sin deterioro clínico, por lo que se recomendó manejo oxigeno domiciliario para dar la salida.14 En esta atención, específicamente el 8 de noviembre de 2013, se ordenó valoración por pediatría en 15 días, y valoración por cardiología pediátrica por el diagnostico de cardiopatía congénita.15 • El 20 de enero de 2014, la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, fue atendida por el especialista cardiólogo infantil de Meintegral-Caprecom, quien la diagnosticó con síndrome de Down y cardiopatía compleja, ordenando valoración mensual por pediatría y control en un mes por cardiología pediátrica y ecocardiograma.16 • El 11 de agosto de 2014, Caprecom EPS-S autorizó a Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, la consulta por cirugía cardiovascular.17 • El 11 de agosto de 2014, Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez con 12 meses de edad, diagnosticada con síndrome de dowm y otras comorbilidades, fue atendida en Diacorsa Sucursal del Instituto del Corazón de Ibagué18, para consulta prequirúrgica por la especialidad de cirugía cardiovascular, con la finalidad de realizar la corrección total de su cardiopatía, en la fecha le fue practicado un ecocardiograma pediátrico, en el que se concluyó19: 10 Ver folios 48 al 53 cuaderno principal 11 Ver folios 57 en adelante cuaderno principal 12 Ver folios 160-165 cuaderno principal 13 Ver folios 190-193 cuaderno principal 14 Ver folios 76-82 cuaderno principal 15 Ver folio 114 cuaderno principal 16 Ver folio 116 -118 cuaderno principal 17 Ver folio 128 cuaderno principal 18 Ver folios 124-138 cuaderno principal 19 Ver folios 139-142 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S “(…)

1. DEFECTO DEL TABIQUE AURICULOVENTRICULAR COMPLETO TIPO A DE RASTELLI CON INSUFICIENCIA LIGERA DE LA PORCIÓN IZQUIERDA DE LA VALVULA A-V COMÚN.

2. FORAMEN OVAL PERMEABLE DILATADO

3. SIGNOS INDIRECTOS DE HIPERTENSIÓN PULMONAR SEVERA INFRASISTEMATICA

4. INSUFICIENCIA PULMONAR DE GRADO LIGERO

5. BUENA FUNCIÓN BIVENTRICULAR” • Karol Yaidemimy Gallego Gutiérrez, fue atendida entre el 25 de agosto al 7 de septiembre de 2014, en el Instituto del Corazón de Ibagué, en donde fue valorada por cirugía cardiovascular pediátrica, le realizaron cateterismo pediátrico el 27 de agosto de 2014, el 3 de septiembre ecocardiograma; sin embargo, el 7 de septiembre de 2014, falleció luego del procedimiento quirúrgico, por choque cardiogénico, lo anterior según las siguientes anotaciones consignadas en la historia clínica:20 Dentro de la historia clínica se cuenta con el consentimiento informado para la cirugía cardiovascular pediátrica suscrita por la hermana del apaciente el 26 de agosto de 2014;21 consentimiento informado para el cateterismo pediátrico el 27 de agosto de 2014,22 consentimiento informado para transfusión sanguínea.23 Mediante ecocardiograma practicado a la paciente el 3 de septiembre de 2014, se consignó “posquirúrgico inmediato de corrección de canal auriculoventricular completo con insuficiencia tricúspide leve con presión pulmonar normal, ventrículo derecho ligeramente dilatado con signos de disfunción diastólica, insuficiencia aórtica de grado ligero y buena función sistólica biventricular” “(…) /08/2014 Paciente en POP inmediato de cateterismo cardiaco bilateral + test de hiperoxia con hipertensión pulmonar severa (igual a sistémica) pero con descenso de resistencias pulmonares, procedimiento sin complicaciones, no compromiso hemodinámico requiere monitoria en cuidado intensivo por riesgo de sangrados, embolismo de dispositivo, arritmias, compromiso en miembros inferiores y muerte súbita, pendiente nueva valoración por cx cardiovascular para decidir manejo quirúrgico, reporte de hemograma con anemia leve, procalcitonina negativa pero llama la atención urocultivo con 50.000 UFC (tomado con bolsa recolectora) pero sin respuesta sistema que puede corresponder a contaminación, se considera nueva toma de urocultivo para descartar foco urinario, se explica a la hermana /08/2014 Paciente en cuidados intermedios, con estabilidad hemodinámica, sin inotrópicos, no deterioro respiratorio pero con requerimientos de oxigeno suplementario, tolerando vía oral, no signos infecciosos recibió antibiótico profiláctico..pendiente de urocultivo de control 29/08/2014 Paciente en estado post cateterismo con adecuada evolución sin evidencia de compromiso actual respiratorio En espera de programación de corrección quirúrgica Ver folios 378 al 576 ss del cuaderno principal 21 Ver folio 359 del cuaderno principal) 22 Ver folio 363 del cuaderno principal 23 Ver folio 364 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S 31/08/2014 Plan: Preparar para cirugía mañana 01/09/2014 Karol procedente de post quirúrgico inmediato de cierre de canal AV ingresa con soporte inotrópico y ventilatorio elevado, además de manejo con óxido nítrico, ingresa con T/A limítrofe que se deteriora rápidamente en menos de 5 minutos del ingreso a la Unidad, le administraron sildenafil antes del ingreso, pálida, mal perfundida, mal estado general, afebril, mucosas secas /09/2014 Paciente critica, grave, en malas condiciones generales pálida, no distermias pero luce mal, con PCR en aumento y trombocitopenia en descenso, pendiente de transfundir 1 unidad de plaquetas, asociado a multi-invadido por lo cual se decide inicio de manejo antibiótico de amplio espectro ajustado a función renal /09/2014 Paciente en cuidados intensivos, en estado crítico, con soportes inotrópico con adrenalina, en descenso por tenencia a la hipertensión realizar rastreo para hongos en orina, se continuo manejo de antibiótico instaurado. 05/09/2014 Paciente femenina lactante mayor con SDN DOWN en estado crítico, con DX anotados, hemodinámicamente lábil con manejo titulable con inotropia con hepatomegalia por falla cardiaca, con edema generalizado, con oliguria, sin deterioro infeccioso con mejoría de picos febriles con PCR en descenso /09/2014 Paciente critica con evolución hacía la mejoría, hemodinámicamente lábil, requiriendo soporte inotrópico, con destete exitoso de vasopresina, y por mejoría de acidosis se suspende bicarbonato, además dado adecuada evolución hemodinámica se decide inicio de selafil sin cambios de proceso infeccioso, afebril, luce moteada, con aumento de leucocitos, no toma PCR, con igual manejo antibiótico con vancomicina + meropen día 3, en seguimiento a cultivos negativos a la fecha Paciente con dx anotados quien presenta crisis de hipertensión pulmonar con broncobstructivo severo, se inicia nuevamente relajación en infusión, se evidencia además signos congestivos por hepatomegalia se realiza hiperventilación con episodios de mejoría parcial Paciente que continúa en estado crítico, presentando nuevo episodio de hipertensión pulmonar con hipotensión sistémica, con caída de volúmenes pulmonares se toman gases arteriales y venosos evidenciándose acidosis respiratoria marcada continua en mal estado general lábil, con riesgo de muerte pese a esfuerzo terapéutico /09/2014 Paciente crítica, en pésimas condiciones generales, muy grave, con inestabilidad hemodinámica marcada pálida, hipotérmica, luce mal, con sirs importante, paraclínicos de hoy con aumento de leucocitos + neutrofilia, trombocitopenia leve, se encuentra con cubrimiento de antibiótico de amplio espectro, se considera asocio de anti fúngico por estar polí invadido con muy alto riesgo de muerte en las próximas horas, pronostico vital reservado, se explica a la madre (11:30 horas) Paciente con evolución tórpida, con hipotensión sostenida por lo cual se ajusta soporte hemodinámico Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S (13:00 horas) Paciente con palidez mucocutanea y frialdad generalizada, livideces generalizada ha requerido aumento progresivo del soporte hemodinámico se desconecta del marcapaso con evidencia de línea isoeléctrica, pupilas no reactivas, se declara fallecida a las 13 horas Diagnóstico de egreso Defecto del tabique auriculoventricular (principal), observaciones: POP CORRECION CANAL AV;

CHOQUE CARDIOGENICO (OBSERVACIONES); SINDROME DE DOWN, NO ESPECIFICADO, (OBSERVACIONES):". • El 7 de septiembre de 2014, la menor Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, falleció en el Instituto del Corazón de Ibagué, esto conforme a la historia clínica aportada y al registro civil de defunción No. No. 0610898124 • El Perito Norbey Dario Ibáñez Robayo, en la audiencia de pruebas, indicó: “(…) CONTESTÓ: Su señoría, pues hay cateterismos que son diagnósticos y otros que son terapéuticos.

En el caso de ella es un diagnóstico pero si lo requería, porque a ella la iban a intervenir quirúrgicamente y previa a la cirugía tiene que tomar unas medidas para saber cómo está, teniendo esas mediciones es que se puede proyectar el procedimiento quirúrgico y si, por eso es que la hospitalizaron dos días antes para hacerle el procedimiento del cateterismo y esperaron hasta el 2 de septiembre para intervenirla porque se tenía que tomar la decisión dependiendo del reporte del cateterismo, entonces era un procedimiento que inevitablemente se tenía que hacer.

(…) CONTESTÓ: Ella después de hacerle el cateterismo pasa a la unidad de cuidados intensivos, no hacen la mención del motivo, pero es deducible que es una paciente de 13 meses que va a ser intervenida quirúrgicamente, que tiene una patología cardiaca de base, y que además de eso la intervinieron, pero tuvieron que estar en contacto con su cavidad cardiaca ¿eso que hace? Que en las siguientes 24 horas tuviese un riesgo de que ese corazón se alterara, por eso siempre que hacen un procedimiento de cateterismo o cirugías mayores, el protocolo independientemente de que salga muy bien del procedimiento quirúrgico es ingresas a la unidad de cuidados intensivos, es mas ni siquiera ingreso a intensivos, ingreso a intermedios donde el pediatra está pendiente de que no se vaya a deteriorar, no porque se haya deteriorado en el procedimiento.

PREGUNTADO: Usted nos puede indicar además de eso la fecha exacta donde consigna la historia clínica que a la paciente le detectaron por medio de los paraclínicos, de los urocultivos que efectivamente tenía 50 unidades de contaminación. Nos puede decir la fecha y la hora por favor. CONTESTÓ: La fecha 27 de agosto del 2014, la hora me tendría que remitir a la historia clínica.

PREGUNTADO: Ósea que ese análisis o ese paraclínico fue anterior a la intervención o al examen o a la ayuda diagnostica que le hicieron a la paciente el 27 de agosto del 2014. CONTESTÓ: Me repite la pregunta. PREGUNTADO: Que si ese examen que usted refiere como sugestivo de un urocultivo, de una sospecha de una infección, es anterior al cateterismo.

CONTESTÓ: Si señor, es anterior. Ese examen, como les digo el cultivo se demora mas o menos 48 horas mínimo, 48-72 horas, ese examen lo probaron probablemente que es lo más factible según lo que reporta el ingreso en el momento en que ella ingreso a la hospitalización, ósea el 25. (…) PREGUNTADO: Usted del análisis de la historia clínica le puede indicar al despacho exactamente cuál es la bacteria intrahospitalaria que usted refiere que tenía la paciente. 24 Ver folio 14 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S CONTESTÓ: La única bacteria que se pudo aislar fue la que se encontraba en la bolsa que era una escherichia coli pero posterior a eso e igual que el pediatra que la tuvo en cuidados intensivos el ultimo día, sospechamos que hay un proceso infeccioso, no sabemos dónde es el foco, exactamente pero lo que si es claro es que tenía dos antibióticos potentes como lo pude confirmar ahorita el doctor Gonzalo, vancomicina y meropenem, que son dos antibióticos potentes y a pesar de esos dos antibióticos potentes la evolución no fue satisfactoria.

PREGUNTADO: También usted refirió en una respuesta al interrogatorio de la señora jueza que había un incremento de la proteína C reactiva que eso es pues probable que también de un foco infeccioso. La literatura médica también infiere sobre eso otras circunstancias por las cuales se altere la proteína c. CONTESTÓ: Si claro, como yo le manifesté antes de decir infeccioso dije inflamatorio, entonces había un proceso inflamatorio la proteína c reactiva se eleva.

En este caso en concreto trayéndolo acá, pues era un procedimiento quirúrgico entonces también es inflamatorio porque después del procedimiento quirúrgico ¿Qué pasa? Empieza en proceso de reparación, eso es inflamación o obviamente la PCR puede estar aumentada en esos casos. (…)” • El Médico Pediatra Jaime Andrés González Lozano, Subespecialista en Cardiología, quien laboró para el momento de los hechos en DIACORSA hoy Clínica Avidanti, indicó: “(…) PREGUNTADO: Esta patología ¿Qué tratamiento tiene y cual es el protocolo que se debe seguir para que el paciente tenga una vida con calidad normal? CONTESTÓ: Depende del tipo de cardiopatía, no todas las cardiopatías son iguales, no todas las cardiopatías se operan, en el caso específico de la cardiopatía congénita, se define, en la literatura como una cardiopatía compleja porque incluye dos o más defectos asociados en una misma lesión (…) ventricular tiene muchos defectos asociados en el cual se hay una falta en el desarrollo de una parte de membrana que se llama los (…) endocárdicos que finalmente van a intervenir en el desarrollo de 3 situaciones intracardiacas.

(…) por eso se determina en la literatura como cardiopatía compleja si bien es una cardiopatía de las que se condenan como cardiopatías simples, y es básicamente asociado a mas del 90% de presentación al síndrome de Down. (…) PREGUNTADO: Entonces la paciente a parte de tener la cardiopatía congénita tenía otras patologías que pueden catalogarse como comorbilidades de la paciente.

CONTESTÓ: Lo que pasa es que un paciente con síndrome de Down tiene muchísimas comorbilidades. Pero cual es la circunstancia del canal auriculo ventricular, es que aquí entra un poquito conceptos técnicos, entonces básicamente el canal auriculo ventricular es una cardiopatía en el cual los tipos de defectos hace que la sangre pase en mayor cantidad del lado izquierdo del corazón al lado derecho del corazón, esa mayor cantidad de sangre derecho que va al corazón obviamente las salidas naturales las ramas pulmonares y va hacia los pulmones, eso se llama un hiperflujo pulmonar.

Ciertas cardiopatías causan hiperflujo pulmonar; el canal auriculo ventricular es una de las cardiopatías que más causa hiperflujo pulmonar, y dentro de la fisiología, es durante la evolución natural que pasa esa cardiopatía (…) CONTESTÓ: Los riesgos quirúrgicos como tal eso… yo no soy cirujano obviamente el riesgo quirúrgico lo determina es el cirujano como esta, pero digamos que una canal auriculo ventricular en condición normal está en la categoría ras 2 de cirugía, esa categoría más o menos está hablando de un porcentaje de mortalidad entre el 10 y el 20% yo no soy cirujano como te digo, pero es un término que lo puedo dar técnicamente porque esta reportado en la literatura.

Ahora, hay que determinar ciertas cosas ¿Por qué esos pacientes se tienen que operar lo más pronto posible? Porque la idea es tratar de establecer o tratar de evitar que esa enfermedad vascular pulmonar que estoy Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S hablando se convierta en una hipertensión pulmonar arterial resistente la cual es una condición no reversible, o irreversible como tal y que básicamente le va a cambiar el pronóstico de vida drásticamente a este paciente, más en un paciente con síndrome de Down ¿Qué es cambiar la condición de vida? Es un paciente que si no se logra corregir, va a terminar indiscutiblemente el 100% de las veces en una cosa que se llama el síndrome de eisenmeger, el síndrome de eisenmeger va a terminar con una hipertensión pulmonar severa, con un síndrome en el cuerpo ósea (…) cianosis, abscesos cerebrales, retardos mentales y mortalidad disminuida con una calidad de vida muy corta limitada básicamente a 30 años (…) PREGUNTADO: Usted nos puede explicar que significa un shock cardiogénico.

CONTESTÓ: Un shock cardiogénico es básicamente que el corazón por x, y o z circunstancia es incapaz de bombear o mantener su gasto en forma adecuada para expulsar sangre hacia donde tiene que ir, entonces como no expulsa la sangre o bien sea hacia el lado derecho de los pulmones o bien sea hacia el lado izquierdo con el resto de sangre pues hace una hiperfunción general de todos los tejidos.

PREGUNTADO: De pronto en la historia clínica usted vio alguna complicación que presento esta menor después de la intervención o durante la intervención. CONTESTÓ: Yo cuando estuve mirando la historia, es una paciente que en realidad llega un poco tardío, llega si no estoy mal llega el doctor (…) valora hacia el año de edad, es una paciente que idealmente no debe estar llegando a esa edad para ser corregida quirúrgicamente pero pues cuando llega a la clínica llega con 12 meses de edad, se hace una valoración inicial en la cual por ecocardiograma se determina que hay signos indirectos de esa hipertensión pulmonar y por eso se hace un examen diagnostico especializado que es el cateterismo ¿Cuál es el objetivo del cateterismo? El objetivo es determinar cómo se comportan esas presiones pulmonares volviendo a lo que hablaba de la enfermedad vascular pulmonar que termina en hipertensión arterial pulmonar, para ver si esas presiones pulmonares que estar ligeramente aumentadas y que uno espera que estén aumentadas en una cardiopatía de hiperflujo son reactivas o no ¿Qué quiere decir que son reactivas? Que al contacto con oxigeno o vasodilatadores en específicos esas presiones disminuyen y porque es importante determinar eso, porque si esas presiones no son reactivas es un paciente que ya no se puede operar porque es un paciente que no es candidato a ser viable jurídicamente y que no va a ser con seguridad, no va a tener la posibilidad de cierre quirúrgico, entonces por eso el cateterismo fue indispensable poderlo hacer.

El cateterismo determino que era una paciente que era viable, que las presiones arteriales estaban reactivas y en menos de una semana se fue programada para cirugía entonces pienso que se hizo el proceso como debe ser. Ahora, incluso en el post operatorio es una paciente que para la época se contaba en pocas situaciones acá en Ibagué pero la clínica ya tenía la presencia de óxido nítrico que es un vasodilatador especifico de terapia para este tipo de paciente como complicaciones que uno puede ver post quirúrgicas y el cual fue una terapia que la recibió en forma adecuada y temprana.

(…) PREGUNTADO: Doctor entonces una posible causa del fallecimiento es ese shock cardiogénico. CONTESTÓ: Si señor, es una probable causa (…) PREGUNTADO: Entonces el factor tiempo es importante en este paciente. El paciente una vez diagnosticado con esta cardiopatía debió haber sido intervenida de forma pronta, si hubiera sido intervenida de forma pronta las probabilidades de no generar la hipertensión pulmonar, la cardiopatía un poquito más aguda, y las causas que se pueden enlistar como posibles causas del fallecimiento, porque, tampoco sabemos cuál es la causa del fallecimiento, pueden aminorar un poquito o contrarrestar esa comorbilidad después de esa cirugía. CONTESTÓ: Claro que sí, es una paciente que normalmente los protocolos establecidos en la literatura mundial es un paciente del canal auriculo ventricular balanceado, porque hay que tener en cuenta que el canal auriculo ventricular tiene muchas presentaciones, el canal auriculo Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S ventricular del paciente que es un canal auriculo ventricular completo, balanceado, con buen pronóstico anatómico para que me entiendan, entonces es un paciente que generalmente debe ser operado entre los 3 y los 6 meses de edad, no es una receta, en medicina non hay nada especifico, pero digamos que en lo posible es ideal entre 3-6 meses, menor de 3 meses hay condiciones técnicas que dificultan, peso, tamaño, ganancia, y por encima de los 6 meses empieza a establecer un riesgo mayor a establecer la hipertensión pulmonar por eso te digo que llego un poco tardío hacia el año de edad más o menos.(…)” • La Médica Pediatra Mónica Isabel Pérez Pardo, quien laboraba para el momento de los hechos en DIACORSA hoy Clínica Avidanti, indicó: “(…) CONTESTÓ: cardiopatía congénita se entiende una malformación del corazón que viene desde el mismo útero, algo que no se formó bien, entonces el corazón tiene alguna falla, alguna anomalía correspondiente a la malformación que se presenta por esto, congénita quiere decir que viene desde el mismo útero, de lo que me acuerdo de esta paciente que leí, era una paciente con síndrome de Down a los cuales casi siempre viene asociado una cardiopatía congénita, o sea una anomalía congénita del corazón. PREGUNTADO: Doctora, esta patología según la historia clínica si lo recuerda ¿Qué otras patologías asociadas si lo recuerda presentaba esta menor? CONTESTÓ: La patología congénita que presentaba con respecto al corazón era un canal A.V pero además los síndromes de Down tienen hipotonía generalizada o sea, algo así como flacidez que eso conlleva a varias consecuencias por ejemplo, problemas en deglución, problemas en el desarrollo, pues varios tipos de problemas.

No recuerdo exactamente por que el Down también se asocia a hipotiroidismo si también tenía asociada el hipotiroidismo a este paciente. (…) CONTESTÓ: Pues quiere decir que dentro de los diagnósticos se podría sospechar una infección pero que no está comprobada porque los exámenes, hemocultivos etc, no han arrojado un resultado positivo, sin embargo, por el tipo de paciente y porque estaba en un post operatorio de una cirugía, y por la evolución puede uno sospechar que tal vez haya una infección o no, por eso está el signo de interrogación porque no está comprobado que tenga la infección. (…) CONTESTÓ: Pues un shock cardiogénico consiste en que el corazón no está funcionando adecuadamente, no está cumpliendo su función de bomba para llevar la sangre a todos los órganos. Entonces pues, falló el corazón, se afecta todo el organismo, entonces sí podría decir que es un shock cardiogénico.

PREGUNTADO: Y más aún con el antecedente de la cirugía que usted nos indicó CONTESTÓ: Pues más aun con el antecedente de la anomalía congénita que tenía, o sea de la cardiopatía más el proceso quirúrgico. (…) CONTESTO: Pues yo dije que había una sospecha de infección que no se había podido confirmar, o sea que realmente yo no puedo decir si hubo una infección o no, si no que por los múltiples riesgos que tenía el paciente y como había tenido una cirugía anterior cardiaca, pues podía presentarse y por eso se determinó cubrir con manejo antibiótico.

Los cultivos en general que son donde crece la bacteria y nos confirma realmente que hubo una infección, salieron negativos, pero el hecho de hayan salido negativos, los cultivos tienen un porcentaje de falla, de sensibilidad que se llama, entonces para yo confirmar y decir, si, tuvo una infección, tuvo que haberme crecido en el cultivo alguna bacteria, no creció ninguna, lo cual no me descarta que haya podido tener o no una infección. (…) CONTESTÓ: Pues se tomó la conducta que se tenía que tomar con la infección, o sea en el caso de que si hubiera habido una infección de todos modos ese era el antibiótico que se debía poner, inclusive no se puso un antibiótico de primera línea si no ya los de última línea que es vancomicina meropenem, ese no es un antibiótico que Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S sea el primero que uno escoge que es ampicilina para infecciones leves, se escogió un tratamiento antibiótico de amplio espectro que fuera bastante agresivo o eficaz para el manejo, entonces si en el caso de que si hubiera tenido una infección que no sabemos a ciencia cierta porque tenía era la sospecha, el tratamiento a elegir era, o sea se tomó la conducta que se debía tomar que era poner el antibiótico.

(…)” • Mediante Interrogatorio de parte Gloria Amparo Gutiérrez, madre de la víctima indicó: “(…) ella había nacido con una cardiopatía genética, que tocaba hacerle cirugía, entonces empezó el proceso con la eps para poder remitirla, le hicieron el ecocardiograma en el Líbano, y ahí ya el cardiólogo dijo que la niña debía ser remitida a otra parte donde hubiera la posibilidad de operarle la cardiopatía que ella tenía que era como, lo que explicaba el medico era que un ducto en el corazón y que tenían que hacerle cirugía, pues empezó el proceso para la remisión de la bebé, y pues el medico allá especialista de la UCI del Líbano dijo que paso el término que ellos dan para que la eps responda digamos normalmente, sin que tuviéramos que entutelar, a lo más paso ese tiempo el médico y la misma psicóloga, y el trabajador social me llamaron y me dijeron, mamá tiene que entutelar porque ya a caprecom se le cumplieron los términos y no se ha visto que ellos se pronuncien con la remisión de la niña, entonces ellos me dijeron que debía hacer y yo me dirigí al juzgado de allá del Líbano a hacer la respectiva tutela, hice la tutela, y pues ya dijeron que la tutela había salido a favor de la niña para remitirla, la cual fue remitida el 15 de agosto de ese mismo año, la remitieron hacia el cardiovascular de Soacha.

Alla empezó el procedimiento con ella, los médicos miraron la historia y empezaron a valorarla y atenerla y ya la valoro el cardiólogo y él dijo que dictamen al especialista de la neonatal de allá de la cardiovascular que la niña no podía ser operada por el bajo peso que tenía y porque tal vez le faltaban semanas de gestación entonces que deberían de empezar a pedir la contra remisión para que la devolvieran otra vez al Tolima con seguimiento y procedimiento de lo que ellos mismos dijeron que se debía hacer ellos como especialistas; el especialista de la neonatal empezó a tramitar lo de la contra remisión, nosotros llegamos allá el 15 de agosto (…) yo Sali de mi casa desde junio, y ya estábamos en noviembre y yo ruede y gaste y yo ya sin saber que hacer, le dije a al jefe y al mismo gerente “yo ya no puedo seguir aquí porque es que realmente yo ya llevo mucho tiempo fuera de mi casa, y para mí es muy difícil estar en esta situación, entonces ya el que hizo viendo la situación dijo “yo no puedo dejar la niña en el hospital porque ella no está enferma, ella solo necesita oxígeno y si se queda acá corre un riesgo, si a ella la mandaron por eso, pues yo no voy a correr el riesgo de que se infecte en mi hospital y aquí el demandado voy a ser yo” entonces él me presto una bala de esas grandes y me dijo mire a ver para donde busca mamá (…) porque ella nació creo sin esa vitamina y entonces el medico de Bogotá pidió todo esto a la eps, y eso se notificó allá en Bogotá, yo puse el caso en la superintendencia, entonces ya cuando llegamos ahí dijo el gerente del hospital pues toca que caprecom le solucione porque para usted irse para la finca tiene que tener el concentrador pediátrico bala grande (…) se preguntaran ustedes yo el dolor tan grande que sentí, yo le echaba la culpa a caprecom porque a mí me decía el Doctor Jaramillo, si la niña hubiera tenido todos los cuidados que el especialista le dijo en Bogotá, que le hubieran dado todo lo que la niña necesitaba ella, la cirugía de ella de pronto no había tanto riesgo, pero la verdad es que siempre hay un riesgo alto, porque tampoco la podían dejar con el ducto porque con el correr de los días, la cirugía era a los 6 meses mas no autorizada cuando ya tenía 13 mesecitos cuando sucedió este desenlace fatal, pues ella estaba muy bien pero igual el eco que le hicieron mostro que era necesaria la Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S cirugía y por eso, porque el dolor que yo sentir yo dije ojala no lo tenga que sentir otra mamá por culpa de las eps que juegan como con la vida de los seres queridos de uno. Por eso nosotros decidimos demandar a caprecom porque para mi familia la pérdida de nuestra niña fue por la negligencia de caprecom porque si ellos le hubieran dado todo lo que la niña necesitaba y conforme llego al Tolima haberle dado el esquema de vacunación de la (…) el suplemente nutricional y haber autorizado todo a los 7 meses porque operaron una niña como la mía, de lo mismo, y la niña tenía 7 mesecitos.

(…)” Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a efectuar el análisis del daño por pérdida de oportunidad de sanar, porque fue el que el juez de instancia determinó se configuro en este caso y por el que endilgó responsabilidad a CAPRECOM EPS-S, lo cual fue objeto de apelación por la mencionada entidad; pues, esta aseguró que realizó todos los trámites administrativos para garantizar la prestación del servicio médico de la menor Karol Yadeimy Gallego.

En este asunto se encuentra acreditado que Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez (qepd) nació el 24 de julio de 2013, y padecía de varias comorbilidades, por tratarse de una recién nacida pretermino de 35 semanas, pues, tenía bajo peso para la edad gestacional, hipoglicemia neonatal, síndrome de dificultad respiratoria, trisomía 21 (síndrome de down) y cardiopatía congénita.

Por lo anterior, fue atendida: i) Del 24 de julio al 5 de agosto de 2013, en la Unidad de Cuidado Intensivo Neonatal Meintegral LTDA del Líbano, en donde se ordenó valoración por manejo cardiovascular; ii) El 16 de agosto de 2013, en la Institución PROCARDIO SERVICIOS MEDICOS INTEGRALES LTDA, en la ciudad de Bogotá se realizó valoración por cirugía cardiovascular en donde se determinó que para ese momento la paciente no era candidata para dicho procedimiento, pero se ordenó control ecográfico en dos meses para evaluar programación quirúrgica; iii) Del 23 de octubre de 2013 al 8 de noviembre de 2013, ingresó por el contraremisión al Hospital Regional del Líbano, y al momento de la salida se ordenó valoración por pediatría en 15 días, y valoración por cardiología pediátrica por el diagnostico de cardiopatía congénita;25 iv) El 20 de enero de 2014, fue atendida por el especialista cardiólogo infantil de Meintegral-Caprecom, quien la diagnosticó con síndrome de Down y cardiopatía compleja, ordenando valoración mensual por pediatría y control en un mes por cardiología pediátrica y ecocardiograma.;26 y v) el 11 de agosto de 2014, Caprecom EPS-S autorizó a Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, la consulta por cirugía cardiovascular.27 Fecha en la que fue atendida en Diacorsa Sucursal del Instituto del Corazón de Ibagué28, para consulta prequirúrgica por la especialidad de cirugía cardiovascular, con la finalidad de realizar la corrección total de su cardiopatía, en la fecha le fue practicado un ecocardiograma pediátrico, en el que se concluyó29 la necesidad de efectuar el procedimiento quirúrgico de corrección de la cardiopatía congénita, el cual se levó a cabo el 1 de septiembre de 2014, pero fue en el post operatorio que la menor fallece, específicamente el 7 de septiembre de 2014.

De lo transcrito, se evidencia que existen varios meses de retraso en la prestación del servicio médico frente a las ordenes emitidas por cada uno de los especialistas, pues, el 16 de agosto de 2013, se ordenó que en los dos meses siguientes se efectuara control ecográfico para programación quirúrgica; sin embargo, en la historia clínica se aprecia 25 Ver folio 114 cuaderno principal 26 Ver folio 116 -118 cuaderno principal 27 Ver folio 128 cuaderno principal 28 Ver folios 124-138 cuaderno principal 29 Ver folios 139-142 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S que el siguiente ecocardiograma fue realizado el 11 de agosto de 2014, es decir, casi al año de ordenado.

Igualmente, el 20 de enero de 2014, fue atendida por el especialista cardiólogo infantil de Meintegral-Caprecom, quien la diagnosticó con síndrome de Down y cardiopatía compleja, ordenando valoración mensual por pediatría y control en un mes por cardiología pediátrica y ecocardiograma.;30 sin embargo, solo se registró en la historia clínica la atención médica hasta el 11 de agosto de 2014, fecha en la que Caprecom EPS- S autorizó a Karol Yaideimy Gallego Gutiérrez, la consulta por cirugía cardiovascular31 en Diacorsa Sucursal del Instituto del Corazón de Ibagué y en la que se efectuó la mencionada valoración y el ecocardiograma; es decir, que no se autorizaron lo servicios requeridos sino 7 meses después. Para el 7 de septiembre de 2014, la menor Karol Yaideimy Gallego falleció por shock cardiogénico en Diacorsa Sucursal del Instituto del Corazón de Ibagué. Pues bien, aunque se acreditó que el fallecimiento de la menor Karol Yaideimy Gallego se dio por causa de un shock cardiogénico, padecía de síndrome de down y otras comorbilidades, lo cierto es que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que Caprecom EPS-S actuó de manera negligente al omitir autorizar de manera oportuna los servicios médicos y valoraciones médicas, requeridas por la paciente, existiendo una demora de casi 7 meses de inactividad de la entidad frente a la situación de la paciente, más aún, cuando era una persona de especial condición, por tratarse de una menor con distintas comorbilidades.

Por tanto, si bien es claro que la falta de autorización de exámenes y valoraciones médicas dentro del término oportuno ante la complejidad del estado de salud de la menor pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de Karol Yaideimy Gallego, dicha omisión es la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de sanar o recuperarse de una de sus comorbilidades como era la cardiopatía congénita, ya que esta se podía corregir quirúrgicamente en edad más temprana.

El Consejo de Estado, frente a la pérdida de la oportunidad en el servicio médico, ha establecido:32 “(…) Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar 30 Ver folio 116 -118 cuaderno principal 31 Ver folio 128 cuaderno principal 32 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D. C., Cuatro (4) De Diciembre De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 05001-23-31-000-2007-02993-01(62518) Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”33.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, reiteró: 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646. Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”34 Así las cosas, se puede concluir que para que se configure la pérdida de oportunidad se requieren de la concurrencia de los siguientes elementos: i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado35.

Estos elementos se configuran en el caso concreto, pues, existía certeza acerca de una oportunidad legitima que tenía la menor Karol Yaideimy Gallego, de que se corrigiera su patología de cardiopatía congénita a través de un procedimiento quirúrgico, como lo establecido la especialidad de cirugía cardiovascular; lo cual la colocaba en una situación fáctica idónea para obtener el resultado que era corregir la mencionada afección; sin embargo, por el actuar de Caprecom EPS-S en la tardanza de emitir autorizaciones se practicó el procedimiento quirúrgico de manera tardía, cuando la paciente tenía 13 meses de edad, cuando lo ideal era que se practicara entre los 3 o 6 meses de edad, para evitar el riesgo mayor al que finalmente fue sometida; lo anterior de conformidad con la declaración del médico cardiólogo pediátrico Dr. González Lozano, quien indicó: “(…) CONTESTÓ: Yo cuando estuve mirando la historia, es una paciente que en realidad llega un poco tardío, llega si no estoy mal llega el doctor (…) valora hacia el año de edad, es una paciente que idealmente no debe estar llegando a esa edad para ser corregida quirúrgicamente pero pues cuando llega a la clínica llega con 12 meses de edad, se hace una valoración inicial en la cual por ecocardiograma se determina que hay signos indirectos de esa hipertensión pulmonar y por eso se hace un examen diagnostico especializado que es el cateterismo ¿Cuál es el objetivo del cateterismo? El objetivo es determinar cómo se comportan esas presiones pulmonares volviendo a lo que hablaba de la enfermedad vascular pulmonar que termina en hipertensión arterial pulmonar, para ver si esas presiones pulmonares que estar ligeramente aumentadas y que uno espera que estén aumentadas en una cardiopatía de hiperflujo son reactivas o no ¿Qué quiere decir que son reactivas? Que al contacto con oxigeno o vasodilatadores en específicos esas presiones disminuyen y porque es importante determinar eso, porque si esas presiones no son reactivas es un paciente que ya no se puede operar porque es un paciente que no es candidato a ser viable jurídicamente y que no va a ser con seguridad, no va a tener la posibilidad de cierre quirúrgico, entonces por eso el cateterismo fue indispensable poderlo hacer.

El cateterismo determino que era una paciente que era viable, que las presiones arteriales estaban reactivas y en menos de una semana se fue programada para cirugía entonces pienso que se hizo el proceso como debe ser. (…) CONTESTÓ: Claro que sí, es una paciente que normalmente los protocolos establecidos en la literatura mundial es un paciente del canal auriculo ventricular balanceado, porque hay que tener en cuenta que el canal auriculo ventricular tiene muchas presentaciones, el canal auriculo ventricular del paciente que es un canal auriculo ventricular completo, balanceado, con buen pronóstico anatómico para que me entiendan, entonces es un paciente que generalmente debe ser operado 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001-01429-01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente No. 11001-31-03-003-1998- 07770-01. Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S entre los 3 y los 6 meses de edad, no es una receta, en medicina non hay nada especifico, pero digamos que en lo posible es ideal entre 3-6 meses, menor de 3 meses hay condiciones técnicas que dificultan, peso, tamaño, ganancia, y por encima de los 6 meses empieza a establecer un riesgo mayor a establecer la hipertensión pulmonar por eso te digo que llego un poco tardío hacia el año de edad más o menos(…)” Así es que, nuestro órgano de cierre ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma, al considerar que “se ubica en el campo del daño – sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo”36.

De esta manera, se reitera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el sub judice surge a causa de la pérdida de oportunidad que tenía la menor Karol Yaideimy Gallego de sanarse de la cardiopatía congénita que padecía al no emitir la EPS-S las autorizaciones de manera oportuna sino casi 7 meses después de lo ordenado por los especialistas.

Cabe advertir que de las pruebas aportadas no se logra inferir que la falla en la autorización tardía de servicios, fue la causa de la muerte de la menor Karol Yaideimy Gallego, pues, no se puede desconocer que esta tenía varias comorbilidades. En consecuencia, se acreditó que fue la conducta negligente de la EPS-S al autorizar de manera tardía la consulta cardiovascular y la realización de ecocardiograma lo que le quitó la oportunidad a la menor Karol Yaideimy Gallego de sanarse del diagnóstico de cardiopatía congénita, por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. 7.5.1 INDEMNIZACIÓN PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD La parte demandante en su apelación indicó que su inconformidad radicó en dos puntos, el primero, en la tasación de los perjuicios reconocidos, pues, el juez de instancia fijó un monto menor al indicado en la sentencia del Consejo de Estado la de Unificación del 28 de agosto del 2014, donde se establece que para daño causado por muerte, como en este caso, se debe reconocer el tope máximo es 100 SMLMV; por tanto, en ese parámetro se deben reconocer los perjuicios morales.

Y en segundo lugar, solicitó se acceda al reconocimiento de los perjuicios morales que le fueron negados a los demandantes, Juan Felipe y Yiceth Nayive Martínez Gallego, en calidad de sobrinos de la menor fallecida, María Desulay Gutiérrez y Martha Cecilia Gallego, en su calidad de tías materna y paterna de la menor fallecida y Yuliana Zuluaga Gutiérrez en calidad de prima, ya que está acreditado el parentesco existente entre estos y la víctima directa, a través de los registro civiles aportados, sin que sea necesario acreditar el perjuicio, pues, la jurisprudencia ha establecido que no existe prueba científica ni técnicamente forma alguna de tasar el dolor, la congoja o la aflicción que produce la pérdida de un ser querido y por consiguiente la afectación moral, de ahí que se aplique las reglas de la experiencia para determinar el dolor que pueda generar la pérdida de un ser cercano. Pues bien, frente a la solicitud de reconocimiento de perjuicios a favor de los demandantes que acuden al proceso en calidad de sobrinos, tías y primos de la menor Karol Yadeimy Gallego Gutiérrez, se debe indicar que El Consejo de Estado37 ha 36 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. 37 Ver SU del 28 de agosto de 2014 Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S reiterado que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso; por lo que quienes se encuentren en tercer grado y en delante de consanguinidad, no solo deben acreditar el parentesco sino la afectación, esto es, la angustia, congoja o cualquier otro sentimiento que genere la pérdida de la oportunidad que sufrió la menor víctima.

Es decir, que quienes acuden a este proceso en calidad de sobrinos, tías y prima, debían acreditar no solo el parentesco sino la afectación por la pérdida de oportunidad de la menor víctima, sin que se puedan reconocer indemnización a estos, ya que esta última circunstancia no fue acreditada. Ahora, frente a la inconformidad de la parte actora de en relación con la indemnización de perjuicios, la jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma, así38: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño. La Sala debe advertir que no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no se causa directamente, en este caso, por la muerte de la joven Villa Henao sino por la pérdida de la oportunidad de recuperarse con la atención médica, lo cual impide reconocer los perjuicios morales pretendidos por los demandantes y justamente permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: 5.- Indemnización de perjuicios.

Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199839─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, 38 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D. C., Cuatro (4) De Diciembre De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 05001-23-31-000-2007-02993-01(62518) 39 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”.

Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. 5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. (…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo40.

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad41.(…)” Como se dijo, la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por daños morales u otro, toda vez que el daño indemnizable no es la muerte misma, en consonancia con la jurisprudencia expuesta.

Igualmente, esta Subsección ha reiterado esa posición en anteriores oportunidades42: En relación con la solicitud de incrementar la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor Michael Martínez Murillo sino de la pérdida de oportunidad (…).

De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor Michael Martínez Murillo de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos.

(…)” Conforme a lo expuesto, no es posible acceder a la solicitud elevada por la parte actora, relacionada con aumentar el monto de la indemnización reconocida aplicando la tabla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia SU del SU del 28 de agosto de 2014, para perjuicios morales por muerte de la víctima, ya que como se indicó la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por daños morales u otro, toda vez que el daño indemnizable no es la muerte misma, sino en este caso la pérdida de la oportunidad de sanar la cardiopatía congénita que sufría la menor Karol Yadeimy Gallego (qepd). 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez y recientemente Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00575-01(57689).

Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S Como consecuencia, se confirmará este aspecto de la sentencia apelada.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. En este asunto, no se condenará a la parte demandante en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque se confirmó la sentencia apelada, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, se advierte que la parte demandante no ejerció actuación alguna en esta instancia, ni se observa que se hayan causado.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación: 73001-33-33-004-2016-00369-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Gloria Amparo Gutiérrez –otros Demandado: Caprecom EPS-S F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado