73001-33-33-002-2022-00249-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-002-2022-00249-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Catalina Celemín Cardoso (principal) Demandado: Municipio de Ibagué Apoderado: Maribel Hernández Quintero Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Decidir sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia emitida el 25 de mayo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Ibagué, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1700-01937 del 09 de noviembre de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

Se condene a las demandadas a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de pensión de jubilación desde la consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% 1 Por medio de apoderado. 2 del promedio de lo devengado el año anterior a la adquisición del estatus pensional, e incluir la totalidad de los factores devengados durante ese período.

Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003. Se condene a las demandadas a dar cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del mismo estatuto procesal.

Se condene a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al Índice de Precios al Consumidor. Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos Se presentan las siguientes circunstancias fácticas relevantes a las pretensiones de la demanda: María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez trabajó como docente para el Municipio de Ibagué desde el 05 de mayo hasta el 05 de agosto de 2003, y para el Departamento del Tolima desde el 16 de agosto de 2005 hasta la actualidad.

Además, cotizó a pensión a través de Colpensiones entre el 01 de marzo de 1995 y el 30 de noviembre de 2004. De acuerdo con el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, que hace referencia a las Leyes 33 y 62 de 1985, María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez cumplió los requisitos para la pensión el 21 de agosto de 2020, momento en el cual alcanzó los 55 años de edad y completó 20 años de servicio.

El 04 de agosto de 2021 la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber cumplido con los requisitos para su concesión. La solicitud anterior fue denegada mediante la Resolución 1700-0937 del 09 de noviembre de 2021, debido a la falta de acreditación del tiempo de servicios para la pensión, de acuerdo con el régimen establecido en la Ley 100 de 1993.

Se consideró este régimen tomando como fecha de vinculación al servicio docente el 16 de agosto de 2005, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación - FOMAG El apoderado de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que, según el material probatorio, está plenamente demostrado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su régimen pensional corresponde al de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no al de la Ley 33 de 1985. 3 Sostuvo que el tiempo acreditado por la demandante mediante OPS no puede ser tenido en cuenta, dado que se estableció bajo una orden contractual, la cual constituye un vínculo civil y no laboral.

Expresó que no es posible considerar estos períodos de servicio en virtud de la primacía de la realidad, ya que ello requeriría iniciar un proceso en el que se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo. Como tal proceso no se promovió antes de la solicitud de pensión, estos períodos de servicio no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión. Agregó que la primacía de la realidad no puede ocasionar un perjuicio patrimonial a la entidad, ya que se debe tener certeza de que durante los períodos de OPS se realizaron efectivamente aportes al sistema de seguridad social en pensión. Coligió que es injusto condenar a la entidad al pago de sumas que nunca fueron cotizadas.

En caso de que se hayan realizado aportes durante estos períodos, la responsabilidad recae en la entidad a la que se hicieron dichas cotizaciones. Además, afirmó que aunque existe la posibilidad de repetir contra las entidades que deberían haber efectuado las cotizaciones, es importante destacar que los procesos por concepto de aportes patronales suelen ser largos y costosos, lo que representa una carga adicional para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. También señaló que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan realizado los respectivos aportes en relación con estos factores. 1.2.2.

Municipio de Ibagué La defensa del ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que está plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, a excepción de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres.

Reiteró que, dado que la accionante se vinculó legal y reglamentariamente solo después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través de este proceso. Manifestó que, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a considerar al determinar el Ingreso Base de Liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan realizado los respectivos aportes sobre dichos factores. 1.3.

Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 25 de mayo de 2023, respecto al asunto tratado en este proceso, resolvió negar las pretensiones de la demanda. El Juez precisó que la parte actora no pudo acreditar que la demandante estuviera debidamente posesionada como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4 Además, afirmó que, incluso en el caso hipotético de que le asistiera el derecho o se hubiera vinculado antes de la vigencia de la Ley 812, el régimen pensional del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 sería inaplicable para la demandante, pues, este régimen solo procede para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicio en el sector público, situación que no se predica de aquella, en razón a que, para el 04 de agosto de 2021, fecha de presentación de la reclamación administrativa, contaba con 16 años de servicio como docente en el sector público, y el servicio que aduce en la demanda desde el año 1995 son cotizaciones realizadas a Colpensiones por empleadores del sector privado, no computable de cara al régimen pensional de la Ley 33.

Mencionó que, según las pruebas obrantes en el proceso, era necesario estudiar la viabilidad del reconocimiento de una posible pensión por aportes. Señaló que, para que la docente María Cecilia del Socorro Aguirre sea acreedora de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, debe cumplir con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que cuando esta ley entró en vigencia, tenía solo 31 años de edad y aún no había ingresado al mercado laboral.

En ese orden, coligió que tampoco puede ser reconocida una pensión de jubilación por aportes conforme a los parámetros de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. Concluyó que la vinculación de la demandante a la docencia y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se dio después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y aunque fue vinculada mediante orden de prestación de servicio antes de la entrada en vigor de dicha ley, al momento de presentar la reclamación administrativa no tenía el tiempo de servicios requerido para el reconocimiento de la prestación. Además, argumentó que tampoco era posible conceder pensión bajo el régimen de la pensión por aportes, ya que no está cubierta por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que resulta improcedente aplicar los postulados pensionales de la Ley 71 de 1988. 1.4.

Recurso de apelación La parte actora impugnó la decisión anterior con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo que el fallo apelado no reconoce el tiempo que la demandante laboró en el servicio público de educación desde el 05 de mayo del 2003 hasta el 30 de noviembre del 2004, tiempo que, sumado al trabajado para la Aldea Infantil SOS, suma un total de 224,57 semanas, según lo validan sus aportes en la administradora colombiana de pensiones “COLPENSIONES”.

Señaló que tomándose el tiempo anterior la demandante acreditan los requisitos previstos en la Ley 33 de 1995 para acceder a su derecho pensional. Explicó que, en efecto, el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se determina según la fecha de su ingreso o vinculación al servicio educativo. Si el docente fue vinculado antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989.

Esta ley establece que los docentes mantendrán el régimen prestacional que hayan disfrutado en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. En cambio, si el docente fue vinculado a partir del 27 de junio de 2003, le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5 Afirmó que la demandante cumple con los requisitos para ser destinataria del régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989 debido a que su primera vinculación como docente data del 05 de mayo de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Manifestó que el juzgado no realizó ningún análisis del tiempo de servicio consignado en la modalidad de prestación de servicios, lo que resulta en un desconocimiento de los lineamientos jurisprudenciales pertinentes para el caso en cuestión. Afirmó que, a pesar de que está completamente demostrado que la demandante prestó sus servicios como docente oficial de forma discontinua mediante órdenes de servicio al municipio de Ibagué, y que, por tanto, su derecho pensional debe regirse por la fecha de este primer ingreso, la primera instancia ignoró por completo los derechos solicitados en la demanda.

Comentó que, en caso de que no sea posible el reconocimiento de una pensión de jubilación, reconozca pensión por aportes. Argumentó que, al sumar las semanas cotizadas en Colpensiones (224.57 semanas), se completarían los 20 años de servicio requeridos para la prestación. Además, señaló que, para el momento del estudio del recurso, los requisitos mínimos establecidos en la normativa ya se habrían cumplido.

Pese a lo anterior, reiteró que está probado que la demandante se vinculó al magisterio el 05 de mayo de 2003 mediante órdenes de prestación de servicios, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Además, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo tanto, cumple con los requisitos establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación. 1.5.

Concepto del Ministerio Público No intervino en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.

De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.

Problema jurídico 6 De acuerdo con el marco de la apelación, el primer punto a considerar implica determinar la fecha en que la demandante ingresó por primera vez al servicio docente en el sector oficial. Una vez establecida esta fecha, se procederá a determinar el régimen pensional aplicable a la demandante. Este puede ser la pensión por aportes según lo establecido en la Ley 71 de 1988, la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, o la pensión de vejez dispuesta en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En caso de que se conceda la pensión a la demandante, se especificarán los factores computables en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) y se verificará si tiene derecho a percibir salario y pensión de forma simultánea, en caso de que continúe activa en el servicio docente después de adquirir el estatus pensional. 2.3.1. Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque la demandante no acreditó en este proceso su vinculación al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual le otorgaría el beneficio de pensionarse bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, tampoco le resulta aplicable el régimen de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988. En consecuencia, el régimen pensional aplicable es el dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para el cual aún no cumple con el requisito de tiempo de servicio necesario para acceder a la prestación. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1.

Hechos probados La documentación presentada en el proceso merece plena credibilidad, ya que fue aportada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Por lo tanto, conforme a dichas pruebas, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: -. La señora María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez nació el 21 de octubre de 1962.2 -.

Mediante la Resolución 229 del 05 de mayo de 2003, emitida por la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué, se autorizó a María Cecilia del Socorro Aguirre para prestar servicios como docente en la Institución Educativa El Salado – Sede ERM El Colegio, por un período de hasta tres meses a partir de la fecha de notificación de dicho acto.3 -.

Ha trabajado como docente para la Secretaría de Educación de Ibagué, con vinculación en propiedad, desde el 16 de agosto de 2005 hasta la actualidad, de manera continua, según se constata en el certificado de tiempos de servicio expedido por la Secretaría de Educación de ese ente territorial el 18 de junio de 2021.4 -. Entre los años 2010 y 2013, devengó asignación básica, subsidio de alimentación, así como primas de navidad y vacaciones.

Desde el año 2014 hasta el 2017, su 2 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 004_DEMANDA Y ANEXOS.pdf, página 15. 3 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 004_DEMANDA Y ANEXOS.pdf, páginas 24-25. 4 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 004_DEMANDA Y ANEXOS.pdf, páginas 26-28. 7 remuneración consistió en asignación básica, bonificación mensual, y primas de navidad, servicios y vacaciones.

A partir del año 2018 hasta 2021, recibió asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica y primas de navidad, servicios y vacaciones.5 -. En algunos meses entre los años 2010 a 2020 percibió horas extras.6 -. Según el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 26 de junio de 2021, tiene un total de 224,57 semanas de cotización a pensión realizadas en dicha entidad.

Estas semanas están comprendidas entre marzo de 1995 y noviembre de 2004.7 -. El 4 de agosto de 2021, María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de pensión por jubilación.8 -. A través de la Resolución 1700-01937 del 09 de noviembre de 2021, se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación debido a la falta de tiempo de servicio requerido según el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.

A pesar de haber acreditado un total de 1,060 semanas, las exigidas bajo ese régimen eran 1,300 semanas. 9 2.4.2. Marco normativo 2.4.2.1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 5 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 004_DEMANDA Y ANEXOS.pdf, páginas 29-31. 6 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 004_DEMANDA Y ANEXOS.pdf, páginas 32-34. 7 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 004_DEMANDA Y ANEXOS.pdf, páginas 21-23. 8 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 011.2022-00249 MunicipiodeIbagueContestaDemanda 16-01-23.pdf., página 11. 9 SAMAI, expediente electrónico del Juzgado, archivo 011.2022-00249 MunicipiodeIbagueContestaDemanda 16-01-23.pdf., página 50-54. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 Para efectos metodológicos, la mencionada Corporación resumió los regímenes pensionales de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial en el siguiente cuadro: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%25 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo 9 descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

Fuera de lo expuesto, en providencias recientes, el Consejo de Estado11 ha precisado que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

En términos de la misma Corporación, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad12 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.

Sentencia del 06 de julio de 2023. 12 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 10 Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199413.14 Con base en lo anterior, para el Consejo de Estado resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial15, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.16 Sobre ese aspecto, nuestro máximo órgano de cierre se ha pronunciado17, en los siguientes términos: “(…) Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el de régimen transición (…)” En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados 13 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.

Sentencia del 06 de julio de 2023. 15 En similar sentido, se ha pronunciado la subsección A, mediante fallos de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42- 000-2015-01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.

Sentencia del 06 de julio de 2023. 17 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); en similares términos ver fallo de la misma subsección de 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017). 11 en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación.18 2.4.3.

Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 201919, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo acreditado en el proceso, María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez se vinculó como docente en el sector oficial el 16 de agosto de 2005.

Aunque fue autorizada para desempeñarse como docente en la Institución Educativa El Salado – Sede ERM El Colegio por un período de hasta tres meses a partir de la notificación de la Resolución 229 del 05 de mayo de 200320, emitida por la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué, no se probó que efectivamente haya prestado servicios durante ese tiempo.

En el recurso de apelación, el apoderado de la demandante señaló que solicitó a la Secretaría de Educación certificación del tiempo de servicio prestado por la actora en virtud de la Resolución 229 de 2003, la cual aún no había sido obtenida en ese momento. Se adjuntó como anexo al recurso el comprobante de la solicitud, fechada el 06 de junio de 2023, lo que evidencia claramente que esta solicitud probatoria es extemporánea21. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.

Sentencia del 06 de julio de 2023. 19 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 20 Acto que autorizó la prestación del servicio docente. 21 Artículo 212 del CPACA. 12 Ahora bien, según el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado22 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, para la consolidación del derecho pensional, se exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: ✓ Edad: 57 años ✓ Tiempo de servicios: 1300 semanas23 Debido a que María Cecilia del Socorro Aguirre de Gutiérrez nació el 21 de octubre de 1962, es claro que cumplió 57 años de edad en el año 2019. En cuanto al tiempo de servicio, para noviembre de 2021, fecha en que se expidió el acto demandado que le negó el reconocimiento de pensión de jubilación, tenía acreditadas un total de 1.060 semanas.

Este tiempo de servicio no es suficiente para el reconocimiento de la pensión, la cual requiere un mínimo de 1300 semanas. En consideración al régimen pensional al que está sujeto el demandante (régimen de prima media), no es factible la compatibilidad entre salario y pensión si continúa en servicio después de adquirir el derecho pensional.

Aunque la solicitud de reconocimiento pensional no prosperó, es necesario precisar las razones por las cuales la petición de compatibilidad de salario y pensión es improcedente. Según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto legislativo 01 de 2005, se concluye que los docentes vinculados al servicio público educativo oficial después de la mencionada ley no tienen derecho a la compatibilidad entre salario y pensión. Esto se debe a que el artículo 81 remite al régimen pensional de prima media, estableciendo que la pensión debe ser efectiva desde el retiro del servicio, con la única excepción de la edad para pensionarse, fijada en 57 años para hombres y mujeres. 22 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 23 Ley 797 de 2003, artículo 9. 13 Como resultado, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incorporó a los docentes al régimen pensional de prima media, dejando de aplicar normas anteriores del magisterio, como el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, que preveía la compatibilidad entre salario y pensión para los docentes.

Esta previsión se elevó al rango constitucional con el referido acto legislativo. La prestación tampoco será considerada conforme a los requisitos de pensión por aportes establecidos en la Ley 71 de 1988, en razón de que para ello era necesario que la demandante hubiera acreditado tiempos de servicio como docente en el sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, un requisito que no fue probado en este caso y que ya se ha abordado anteriormente.

En consecuencia, al no haber otras consideraciones fijadas en los problemas jurídicos para analizar, y por las razones expuestas en esta providencia, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda proferida el 25 de mayo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué. 2.6. Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que las entidades demandadas no ejercieron actuación alguna en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA