REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD – INSTRUCTOR OBJETO DE LA PROVIDENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el 13 de diciembre de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor VÍCTOR JULIO MENESES PEÑA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS 1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 73-2-2019-003848 del 05 de abril de 2019, por medio del cual se negó la relación laboral como docente instructor de esta entidad durante el periodo laborado y el reconocimiento a las prestaciones económicas al configurarse los elementos fácticos y jurídicos para predicar su existencia sobre la modalidad de prestación de servicios en que laboró como instructor 2.
Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA existió una relación laboral entre el 24 de febrero de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2017 3. Que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA que reconozca y pague las prestaciones sociales comunes (legales y reglamentarias), RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 2 debidamente indexadas; teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante, durante el periodo de vinculación laboral como instructor; tal como lo devengan los funcionarios de dicha entidad reclamando entre otros, solicita el reconocimiento de: - Subsidio mensual de alimentación - Prima de Servicio de junio - Prima de Navidad - Salario por vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación de recreación - Prima de servicio de diciembre - Cesantías e intereses a las mismas - Bonificación por servicios - Bonificación por servicios quinquenal - Mora por no pago de cesantías 4.
Que se ordene el pago de las anteriores sumas de manera indexada o actualizada al momento del reconocimiento y pago y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 193 del CPACA. 5. En atención a los anteriores reconocimientos solicita la indemnización por despido injusto y moratoria. 6. Finalmente solicita, que se condene en costas a la accionada.
HECHOS Manifestó el apoderado judicial de la parte accionante, que el señor VÍCTOR JULIO MENESES PEÑA fue vinculado por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de sucesivos e ininterrumpidos contratos como instructor Contratista, impartiendo formación profesional en el área de Gestión de Mercados en Emprendimiento y Empresarismo, asesorías en Formulación de Planes de Negocio conducentes a la generación de nuevas empresas productivas por parte de los aprendices, que se desarrollaron en el periodo comprendido entre 24 de febrero de 2011 al 15 de diciembre de 2017, cuando se realizó la terminación sin justa causa.
Que el demandante prestó sus servicios en forma personal, bajo continuada dependencia y con imposición y cumplimiento de horarios y subordinación de los representantes y el coordinador del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con los elementos de trabajo suministrados por dicha entidad, desempeñando el cargo de instructor y ejecutando los proyectos formativos y guías de aprendizaje establecidas por la coordinación académica, misional y la subdirección de centro de formación del SENA.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 3 Que, el actor suscribió con el SENA contratos de prestación de servicios y cada mes le exigía el pago de la seguridad social integral, para el pago de su salario.
Asimismo, relata que su vinculación fue ininterrumpida excepto por las vacaciones colectivas de fin de año que disfrutaban los instructores de planta, vacaciones que como contratista no disfrutó, toda vez que en dicho lapso debía asistir a reuniones programadas por la coordinación académica, elaborando guías de aprendizaje, Que, conforme lo afirma el demandante, las funciones fueron desarrolladas en la forma establecida en los estatutos y reglamentos de la entidad y que el coordinador académico vigilaba el cumplimiento de funciones, horarios y competencias de manera estricta.
Que, el 29 de marzo de 2019, elevó reclamación administrativa en los términos que hoy nos ocupan, la cual fue despachada negativamente por el SENA con Oficio No. 73-2-2019-003848 del 05 de abril de 2019. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Mediante apoderada manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Señaló que, en el caso bajo estudio, no se cumplieron los elementos del contrato de trabajo ya que no existió trabajo personal ni subordinado y tampoco se cancelaron salarios. Refirió que el demandante prestó sus servicios en el Centro Agropecuario “La Granja” del SENA – Regional Tolima, a través de contratos estatales regidos por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias, los cuales fueron realizados de forma temporal, para cubrir necesidades de contratación específicas sin existencia de continuidad, en consecuencia, no se reúnen las condiciones para considerarse como empleo público porque las actividades nacen de un acuerdo de voluntades y no de la Constitución, la ley o un reglamento.
Además, no puede considerarse empleado público porque no existe nombramiento, ni posesión. Finalmente, presentó como excepción de mérito PRESCRIPCIÓN.. SENTENCIA RECURRIDA RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 4 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda señalando:
PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las prestaciones y demás emolumentos laborales anteriores al 29 de marzo de 2016, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 73-2-2019-003848 del 05 de abril de 2019, de acuerdo con lo consignado.
TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor VÍCTOR JULIO MENESES PEÑA, y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2011 y el 15 de diciembre de 2017, con excepción de los periodos de interrupción indicados en esta providencia.
CUARTO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENA al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, a reconocer, liquidar y pagar al demandante las prestaciones sociales legales (ordinarias y comunes) que percibió un instructor de planta desde el 31 de octubre de 2016 hasta el 15 de diciembre de 2017, tomando como base el monto reconocido por honorarios.
QUINTO: Igualmente, A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENA al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, a reconocer, liquidar y pagar los aportes pensionales en el respectivo fondo, el porcentaje que le corresponde como empleador, para los periodos comprendidos entre el 24 de febrero de 2011 y el 15 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta las interrupciones y el monto de los honorarios de cada periodo.
Para efectos del cumplimiento de este numeral, la accionada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Víctor Julio Meneses Peña, como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero sólo en el porcentaje que le corresponde como empleador.
En ese sentido, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por los periodos evidenciados entre el 24 de febrero de 2011 y el 15 de diciembre de 2017, término que duró su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta las interrupciones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 5 porcentaje que le corresponda como trabajador.
De acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: ORDENAR a la accionada, que deberá pagar las sumas ordenadas, debidamente indexadas, conforme a la fórmula citada en la parte considerativa.
SÉPTIMO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el art. 192 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: DENEGAR las demás pretensiones, conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión.
NOVENO: No condenar en costas a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Como fundamento de sus pretensiones sostuvo: i) Prestación Personal del Servicio y su remuneración. En ese orden, es claro que el accionante en su ejercicio como Instructor debía prestar el servicio de manera personal, en atención a la naturaleza de la labor encomendada, que concierne al objeto misional de la entidad demandada; situación que acompasada con el dicho de los deponentes, quienes señalaron que él desempeñaba sus labores y/o actividades encomendadas en los centros de formación del SENA y en los diferentes municipios del Departamento del Tolima, por ello es dable arribar sin mayor sobresalto a la aludida conclusión. De otro lado, en cuanto a la contraprestación percibida, documentalmente se cuenta con los comprobantes de pago de honorarios de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante y el SENA, arrimados precisamente por esta entidad.
En suma, según se extrae de los contratos de prestación de servicios, así como sus planillas de pago es factible concluir que el SENA cancelaría los valores acordados en mensualidades vencidas y proporcional según su duración. (…) En ese orden, es claro que el hoy accionante en su ejercicio como instructor debía prestar el servicio de manera personal, en atención a la naturaleza de la labor encomendada, que es referente al objeto misional de la entidad, cuya labor según se desprende de los documentos y testimonios escuchados en el sub lite, es indiscutible que fueron prestados dentro y fuera de las instalaciones de los Centros de formación del Servicio Nacional de Aprendizaje, en diferentes municipios del Departamento del Tolima.
Así las cosas, se da por demostrado que se cumplió con estos dos requisitos necesarios para configurar la relación laboral, al haberse prestado de forma personal el servicio y haberse demostrado la respectiva contraprestación económica, durante los periodos que estuvo vinculado ii) Subordinación. (…) RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 6 De los elementos de prueba allegados a esta instancia judicial, de los imperativos legales que regulan los contratos de prestación de servicios en contraste con las vinculaciones legales con la administración pública, así como del precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado en asuntos similares, es perfectamente dable estimar que las labores que ejerció el aquí demandante, fue bajo la continua subordinación del ente accionado, ya que, por un lado, sus funciones conciernen al objeto misional de la entidad27, y de otro, no contaba con plena libertad para ejercer sus obligaciones contractuales, ya que (i) estaban sujetas al programa de formación y diseño curriculares implementados por el SENA, (ii) se exigía y exige el cumplimiento de horarios (8 horas diarias), controlado por los supervisores y/o coordinadores, (iii) dentro de la planta de personal existe el cargo de instructor, que desempeña iguales funciones que los instructores contratistas, (iv) las funciones desempeñadas tienen vocación de continuidad y permanencia, ya que es la razón de existencia de la entidad, y (v) la demandada impuso condiciones de tiempo, modo, lugar y cantidad de trabajo, como el cumplimiento de metas, suministro de elementos o materiales de formación, cuya funciones de capacitación y formación se efectuaban en sus instalaciones y aquellos sitios dispuestos por las empresas que requerían dichos servicios, tal como lo depusieron los tres testigos.
Todo ello, denota en concreto una serie de prerrogativas, obligaciones y compromisos del “contratista” que escrutadas a prudente juicio, dejan en entredicho la liberalidad o independencia de éste en la ejecución de sus labores; así también, no puede considerarse sus funciones ajenas al objeto misional de la entidad, encargada de la formación y capacitación profesional integral de personas, por lo que mal podría predicarse, la validez de la contratación por prestación de servicios que se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico (Ley 80/93), únicamente para el desempeño de labores temporales, ocasionales o transitorios, que no pueden ser cumplidas por personal de planta de la entidad o que requieren de conocimientos especializados, de manera que, para el sub lite no puede dejarse de lado que dicha función es propia de la naturaleza de la entidad, haciendo evidente la vocación de permanencia de la labor desempeñada, máxime que como quedó probado, dentro de la planta de personal existe el denominado cargo de INSTRUCTOR, que cumple iguales funciones al aquí demandante.
Entonces, se advierte probado la imposición de estrictas obligaciones que ciertamente compelían un imperativo para el desarrollo de las funciones del contratista; la naturaleza de las labores cumplidas por el demandante, que claramente eran del giro ordinario y permanente de las funciones de la entidad contratante; además del cumplimiento de un horario estipulado por la entidad, bien en la parte lectiva, es decir, en los centros de formación y ambientes externos, así como en la parte práctica, encontrándose, además, su presencia en los sitios de capacitación y formación era vigilada por el supervisor; y la sujeción a horarios impuestos por el SENA y órdenes que para el ejercicio de su labor, eran dictadas por el coordinador respectivo.
Además, no contaba con plena libertad para el ejercicio de sus funciones, ya que sus clases estaban regidas por los diseños curriculares previamente establecidos por el SENA. RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 7 Por ende, considera el despacho que existe mérito suficiente para declarar la configuración del elemento de la subordinación, propio de la relación de carácter laboral, habida cuenta la vocación de permanencia de la actividad desempeñada por el accionante.
Bajo ese entendido, en gracia del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, resulta plausible señalar que durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2017, con las interrupciones anotadas, el demandante cumplió con sus labores en las mismas condiciones de los empleados pertenecientes a la planta de personal del SENA, pues desempeñó personalmente el trabajo encomendado, el cargo revestía la característica de permanente, en tanto se trataba de funciones propias del objeto misional de la institución, por lo que estaba sujeto a subordinación, evidenciándose una verdadera relación laboral de cara a la accionada, enmascarada bajo los distintos contratos de prestación de servicios suscritos.
Por ello, el despacho con base en las narraciones efectuadas por los testigos de la parte accionante, quienes se vincularon y fungieron en similares condiciones que el demandante, encuentra que el actor no gozaba de plena autonomía para desempeñar sus obligaciones, y debía someterse a los programas de formación y diseños de curso impuestos por el SENA.
Además, la función de instructor no es una de carácter temporal o transitoria sino todo lo contrario, es una labor indispensable para ejecutar su objeto misional, esto es, formar y capacitar a las personas en los diferentes programas ofrecidos. iii) De la homologación o nivelación salarial Al interpretar la demanda en su conjunto, encuentra esta instancia judicial que la parte actora solicitó en la reclamación administrativa génesis del acto acusado, el reconocimiento y pago de la nivelación salarial homologándolo a un instructor de planta, y en este medio de control pretende el pago de las prestaciones sociales (comunes y reglamentarias) tal como las devengan los instructores de la entidad.
Así pues, tal como lo establece las sentencias de unificación base de esta decisión, el parámetro para la liquidación y pago de las prestaciones sociales legales (ordinarias y comunes), lo es el monto de los honorarios pactados, y así se dispondrá en esta decisión, por cuanto fue desvirtuada la relación contractual y se demostró una verdadera relación laboral.
Devolución de aportes del sistema integral de seguridad social y parafiscales Pretende la parte actora la devolución de los aportes a salud, riesgos laborales y pensión pagados durante la relación contractual a cargo de contratista, así como aquellos pagados a la caja de compensación familiar respectiva. Frente a la devolución de aportes a pensión pagados por el contratista, en sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, la Alta Corporación precisó que “la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 8 devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar) ” Ahora bien, comoquiera que las cajas de compensación familiar cumplen funciones de seguridad social (Art. 39 Ley 21 de 1982), motivo que da lugar a que sus aportes sean considerados de naturaleza parafiscal tal como se dejó claro en precedencia, por tanto, los aportes que se realizan a esas entidades, tienen una destinación especifica y no puede desconocerse la protección que en su momento brindaron al contratista que los pagó, circunstancia que los equipara con los demás aportes del sistema de seguridad social (salud, riesgos laborales y pensión), por tanto, todos ellos corren la misma suerte, tornándose improcedente su devolución, pues se le estaría dando un trato netamente económico y no social.
Reconocimiento de la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria. Estas pretensiones serán denegadas, toda vez que el asunto bajo estudio lo generó una indebida vinculación contractual del accionante para con la administración pública, esto es, a través de contratos de prestación de servicios, que se rigen por los parámetros de la Ley 80 de 1993, circunstancia que no abarca ni cobija el reconocimiento de prestaciones sociales a favor del contratista, por tanto, al ser desdibujada la relación contractual, y se demuestre una verdadera relación laboral, es la sentencia judicial la que hace nacer el derecho para el trabajador, en otras palabras, se trata de una sentencia constitutiva de derecho, que ha sido definida por la jurisprudencia como aquella que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía. Así las cosas, las obligaciones patronales de la administración surgen con la ejecutoria de la sentencia que así lo declara y ordena, por ende, no tiene cabida en este asunto, la reclamación de una sanción, cuyo génesis es un deber patronal, que no existía durante la relación contractual que ostentaron las partes en litigio. vi) Excepciones.
Luego entonces, comoquiera que a la fecha de elevar la reclamación administrativa, el señor Víctor Julio Meneses Peña, se encontraba desvinculado, esto es, el 29 de marzo de 2019, las prestaciones sociales legales a que tiene derecho serán reconocidas a partir del 31 de octubre de 2016, y atendiendo la línea jurisprudencial citada, la prescripción se contabiliza es con base en la terminación de cada contrato, así como la solución de continuidad entre uno y otro36, por consecuencia, en este asunto, las prestaciones sociales legales (ordinarias y comunes) que tuviere derecho el actor, con anterioridad a dicho día (29 de marzo de 2016), serán declaradas prescritas, a excepción de los aportes a pensión que son de carácter imprescriptible.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 9 Frente al reconocimiento de aportes pensionales, es menester efectuar la siguiente precisión: De ahí que, sólo se ordenará, el reconocimiento para cada uno de los periodos en que se suscribieron la totalidad de los contratos de prestación de servicios, esto es, del 24 de febrero de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta para ello las interrupciones antes advertidas; en tanto que, ciertamente bajo dicho modelo de contratación, se encontraba a cargo del demandante su pago; por lo que, conforme lo señalado en la Jurisprudencia imperante, corresponderá a la accionada determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista durante dicho tiempo, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le corresponde como empleador, tomando como base el monto de los honorarios reconocidos;Y, si en dicha liquidación se encuentra diferencia que debe asumir la accionante, ésta cubrirá tal aspecto en el monto que como trabajador le hubiese correspondido; ello de conformidad con los parámetros establecidos en las Sentencias de Unificación de 25 de agosto de 2016 y del 09 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el 13 de diciembre 2021, señalando que el desacuerdo gravita sobre dos aspectos centrales: el primero: la subordinación dado que con apoyo en los medios de prueba de orden testimonial y documental- que este elemento no tuvo configuración en esta relación jurídica.
Y el segundo: la prestación personal del servicio, en cuanto considero que entre la accionante y el SENA no hubo impedimento legal ni contractual para que dentro de los distintos contratos de prestación suscritos pudiera darse prestación por interpuesta persona. Asegura, que no hay prueba de que la relación sostenida entre el SENA y el actor, en los extremos reconocidos, haya tenido ocurrencia bajo la continuada subordinación y dependencia. Señala, que los empleados públicos se diferencian de los contratistas, ya que la prestación del servicio de los primeros es personal y la de los segundos también lo es, pero es claro que no al mismo nivel, porque los contratistas pueden conseguir que la entidad acepte la prestación del servicio por otra persona a condición de que cumpla los mismos requisitos de cualificación y preste las garantías de cumplimiento y demás que se hagan necesarias.
Y pueden además ceder el contrato, con aceptación también de la entidad, bajo los mismos parámetros, Cosas ambas que claramente no puede hacer el servidor público. RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 10 Afirma, que las entidades estatales realizan un determinado control tanto a servidores públicos como a contratistas, no hay forma de que no sea así, porque en ambos casos va envuelto el interés público y la responsabilidad en la ejecución de actividades que implican erogaciones presupuestales y riesgos atados a las actividades, la entidad estatal controla el contrato, no al contratista, en el entorno de una relación objetiva, esto es, conforme al clausulado de la relación contractual.
Manifiesta, que debe el interesado demostrar que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, además, probar la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A su juicio, el recaudo probatorio evidencia que: - La relación entre el SENA y el demandante se ejecutó bajo los estrictos parámetros obligacionales del contrato de prestación de servicios. - No hubo la subordinación alegada. - Que el demandante no probó la equidad o similitud entre el objeto contractual y las funciones de los instructores de planta - Que la relación contractual desarrollada entre el demandante y el SENA, en los extremos declarados, se dio bajo el claro parámetro normativo del artículo 32 – 3 de la Ley 80 de 1993.
Aduce que con la prueba documental se acredita que el demandante cumplió actividades como instructor; que lo hizo en los extremos referidos; que en los extremos hay evidenciadas interrupciones; que las actividades contractuales las realizó bajo vinculación con el Centro Agropecuario La Granja (Espina) y que desarrolló labores en las instalaciones del Centro y por fuera de él, sin embargo, no está acreditada la subordinación ni la prestación personal del servicio ni el lugar de trabajo, al menos como lo concluye el Despacho.
Manifiesta, que la prestación personal tampoco se haya acreditada en la forma en que es exigible, dejando constancia de la tremenda facilidad con que el Despacho arranca conclusiones, en los dichos de los testigos pues nada indica que fuera indefectible, inexorable e inflexible que la actividad tuviera que prestarla de forma personal el contratista; la prueba documental tampoco acredita prohibición expresa de prestación por otra persona, distinto es que no se haya RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 11 hecho, que el contratista no lo hubiera pedido en alguna oportunidad, distinto o que se hubiera probado que hecha la petición, el SENA hubiera negado de plano. Asegura, que el Despacho confunde de forma habitual la misión del SENA – impartir instrucción para el trabajo, que es ciertamente una de las funciones principales de la Institución- con la permanencia de las actividades y no son necesariamente lo mismo, pues si bien el SENA imparte instrucción para el trabajo, no imparte siempre la misma instrucción ni al mismo público ni en las mismas instalaciones ni bajo las mismas condiciones.
Señala que los testigos ORTIZ PERDOMO y NÚÑEZ RAMIREZ no conocen de forma directa nada referente a la prestación de los servicios o actividades desde el año 2015, porque el actor estuvo vinculado al Centro Agropecuario La Granja de Espinal hasta el 20 de julio de 2014 (contrato Nº 077 del 16 de enero de 2014), al paso que desde julio de 2015 (contrato Nº 1172 del 27 de julio de 2015) se vinculó con el Centro de Comercio y Servicios de Ibagué, luego con el Centro de la Industria y la Construcción de Ibagué (2016) y luego nuevamente con el Centro de Comercio y Servicios de Ibagué (2017), al paso que los testigos estuvieron en este tiempo vinculados al Centro Agropecuario la Granja de Espinal, por lo que desde julio de 2015 no tuvieron contacto directo con el actor en el desarrollo de sus actividades.
Afirma, que las declaraciones de estos testigos más bien parecen efectuadas en declaración de parte, de las vivencias de los testigos, no de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el demandante realizó las actividades Indica, que no es posible que el Despacho dé por acreditados aspectos que requieren tanta puntualidad, como el cumplimiento de horario, en tanto, cuando el accionante estaba en diferentes municipios cómo realizaba sus actividades, en qué horario y concertado con quién, etc., son puntualizaciones que quedan huérfanas de prueba, siendo absolutamente necesaria su acreditación. Señala, que respecto al cumplimiento de órdenes que les eran impartidas como contratistas y la independencia de éstos, el Despacho cita nuevamente a la testigo con tres párrafos extensos sin embargo, no acredita ordenes perentorias, tal como lo exige la jurisprudencia, pues ni en el SENA ni el Harvard los docentes o instructores pueden alterar los diseños curriculares, las órdenes consisten en coordinar a qué municipio deben ir los contratistas o visto de otra manera: para que no haya subordinación, conforme el criterio que aplica el Despacho, ¿fuera entonces necesario que el contratista pudiera ir a donde él quisiera? ¿No es dable entender que al SENA le asiste el legítimo derecho a coordinar el lugar a que van los instructores contratistas, de acuerdo a las circunstancias de cada caso?.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 12 Refiere, que nada de lo dicho por la testigo prueba la subordinación, mucho menos en el período de 2015 hasta la finalización del vínculo, cuando ella y el actor cumplían las obligaciones contractuales en lugares distintos y distantes.
Expone, que lo dicho de la testigo NÚÑEZ RAMÍREZ puede decirse, con mayor ahínco, del testigo ORTIZ PERDOMO que no compartió ni siquiera el mismo municipio, desde mediados de 2015, ni una sola palabra sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dieron las órdenes y se cumplieron. Indica, que el testigo OMAR BARRAGÁN CAICEDO no hace más que acreditar la ejecución cabal del contrato de prestación de servicios, acreditando actividades de coordinación, no de imposición de órdenes, labores de control del contrato, no de la actividad personal del contratista, evidenciando que los contratistas gozaban de la autonomía necesaria para pactar horarios con los grupos a los que impartían instrucción. En punto a la subordinación, considera que no hay en el plenario ni una sola prueba de orden documental que la acredite, no hay memorandos, llamados de atención, no hay fijación y/o exigencia de horarios inflexibles, no hay sanciones, por tanto, la subordinación hay que extraerla enteramente de los testimonios de ORTIZ PERDOMO y NÚÑEZ RAMIREZ que refieren o bien su caso o hablan en general de la labor de instructores, pero no puntualizan nada respecto de las circunstancias o detalles de la relación contractual del actor, que es lo que al pleito importa.
Expone, que dado que el contrato de prestación de servicios es un instituto jurídico que goza de plena legalidad en nuestro ordenamiento, también debía el demandante derruirlo en sus cimientos porque, cuando nace a la vida jurídica, lo hace con presunción de legalidad y siendo así, le correspondía demostrar que la razón, motivo o causal por la cual el SENA acudió a este instituto contractual no era válida y en verdad que el demandante no lo hizo.
Así las cosas, todos y cada uno de tales vínculos han salido indemnes del ataque y conservan toda su fuerza obligacional y de ellos se puede predicar con total legalidad, hoy, la plenitud de sus efectos. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de febrero de 2023, y por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué el 13 de diciembre de 2021.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 13 comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes no se pronunciaron.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, le corresponde a la Corporación establecer si la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y en el sub judice, se acredita, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA durante el periodo comprendido entre 24 de febrero de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2017, o si, por el contrario, las actividades desarrolladas por el señor Meneses Peña se efectuaron en cumplimiento de un objeto contractual sin que se demostraran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, como lo solicita el recurrente MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 14 Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993.
Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 15 hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 16 administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 17 cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 18 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.
DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 19 sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 20 (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.
Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 21 DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 22 las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 23 iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 24 la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 25 solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que el señor Víctor Julio Meneses Peña actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, argumentando que, prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados entre el 24 de febrero de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2017, desempeñando el cargo de “INSTRUCTOR CONTRATISTA”, impartiendo formación profesional en el área de Gestión de Mercados en Emprendimiento y Empresarismo, asesorías en Formulación de Planes de Negocio conducentes a la generación de nuevas empresas productivas por parte de los aprendices, por lo que debe condenarse a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todas las sumas reclamadas en la demanda ante la existencia de un verdadero vínculo laboral.
Dentro del término de traslado, se pronunció la Apoderada judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, manifestando que, no hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no logró demostrar fehacientemente la configuración de los tres elementos exigidos para considerar la ocurrencia de un contrato realidad, aún más, cuando según lo ha establecido el Consejo de Estado, a labor de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA contratados bajo la figura de prestación de servicios, no siempre se distorsiona a una relación laboral.
En sentencia del 13 de diciembre de 2021, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que, del material probatorio allegado al expediente, se logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, en la medida en que se probaron los elementos estructurantes como prestación personal, subordinación y remuneración Adujo, que el accionante en su ejercicio como Instructor debía prestar el servicio de manera personal, en atención a la naturaleza de la labor encomendada; situación que acompasada con el dicho de las deponentes, quienes señalaron que las labores encomendadas y/o actividades a desarrollar siempre se realizaban de RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 26 forma personal y directa tanto en las instalaciones del SENA como en las diferentes empresas y zonas de práctica.
Estimó, que de los elementos de prueba allegados se demostró que dichas labores las ejerció bajo la continua subordinación del ente accionado, ya que, por un lado, su labor es concerniente al objeto misional de la entidad, y de otro, no contaba con plena libertad para ejercer sus obligaciones contractuales, ya que (i) estaban sujetas al programa de formación y diseño curriculares implementados por el SENA, (ii) se exigía y exige el cumplimiento de horarios (8 horas diarias), controlado por los supervisores y/o coordinadores, (iii) dentro de la planta de personal existe el cargo de instructor, que desempeña iguales funciones que los instructores contratistas, (iv) las funciones desempeñadas tienen vocación de continuidad y permanencia, ya que es la razón de existencia de la entidad, y (v) la demandada impuso condiciones de tiempo, modo, lugar y cantidad de trabajo, como el cumplimiento de metas, suministro de elementos o materiales de formación, cuya funciones de capacitación y formación se efectuaban en sus instalaciones y aquellos sitios dispuestos por las empresas que requerían dichos servicios, tal como lo depusieron los tres testigos..
Adujo, que era plausible señalar que durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2011 y el 15 de diciembre de 2017, con las interrupciones existentes, el demandante cumplió con sus labores en las mismas condiciones de los empleados pertenecientes a la planta de personal del SENA, pues desempeñó personalmente el trabajo encomendado, el cargo revestía la característica de permanente, en tanto se trataba de funciones propias del objeto misional de la institución, por lo que estaba sujeto a subordinación, evidenciándose una verdadera relación laboral de cara a la accionada, enmascarada bajo los distintos contratos de prestación de servicios suscritos.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación sobre dos aspectos centrales: el primero: la subordinación dado que con apoyo en los medios de prueba de orden testimonial y documental- que este elemento no tuvo configuración en esta relación jurídica. Y el segundo: la prestación personal del servicio, en cuanto considero que entre la accionante y el SENA no hubo impedimento legal ni contractual para que dentro de los distintos contratos de prestación suscritos pudiera darse prestación por interpuesta persona.
El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el 13 de diciembre 2021, señalando que el desacuerdo gravita sobre dos aspectos centrales: el primero: la subordinación dado que con apoyo en los medios de prueba de orden testimonial y documental- que este elemento no tuvo RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 27 configuración en esta relación jurídica.
Y el segundo: la prestación personal del servicio, en cuanto considero que entre la accionante y el SENA no hubo impedimento legal ni contractual para que dentro de los distintos contratos de prestación suscritos pudiera darse prestación por interpuesta persona. Asegura, que no hay prueba de que la relación sostenida entre el SENA y el actor, en los extremos reconocidos, haya tenido ocurrencia bajo la continuada subordinación y dependencia. Señala, que los empleados públicos se diferencian de los contratistas, ya que la prestación del servicio de los primeros es personal y la de los segundos también lo es, pero es claro que no al mismo nivel, porque los contratistas pueden conseguir que la entidad acepte la prestación del servicio por otra persona a condición de que cumpla los mismos requisitos de cualificación y preste las garantías de cumplimiento y demás que se hagan necesarias.
Y pueden además ceder el contrato, con aceptación también de la entidad, bajo los mismos parámetros, Cosas ambas que claramente no puede hacer el servidor público. Afirma, que las entidades estatales realizan un determinado control tanto a servidores públicos como a contratistas, no hay forma de que no sea así, porque en ambos casos va envuelto el interés público y la responsabilidad en la ejecución de actividades que implican erogaciones presupuestales y riesgos atados a las actividades, la entidad estatal controla el contrato, no al contratista, en el entorno de una relación objetiva, esto es, conforme al clausulado de la relación contractual.
Manifiesta, que debe el interesado demostrar que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, además, probar la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A su juicio, el recaudo probatorio evidencia que: - La relación entre el SENA y el demandante se ejecutó bajo los estrictos parámetros obligacionales del contrato de prestación de servicios. - No hubo la subordinación alegada. - Que el demandante no probó la equidad o similitud entre el objeto contractual y las funciones de los instructores de planta RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 28 - Que la relación contractual desarrollada entre el demandante y el SENA, en los extremos declarados, se dio bajo el claro parámetro normativo del artículo 32 – 3 de la Ley 80 de 1993.
Aduce que con la prueba documental se acredita que el demandante cumplió actividades como instructor; que lo hizo en los extremos referidos; que en los extremos hay evidenciadas interrupciones; que las actividades contractuales las realizó bajo vinculación con el Centro Agropecuario La Granja (Espina) y que desarrolló labores en las instalaciones del Centro y por fuera de él, sin embargo, no está acreditada la subordinación ni la prestación personal del servicio ni el lugar de trabajo, al menos como lo concluye el Despacho.
Manifiesta, que la prestación personal tampoco se haya acreditada en la forma en que es exigible, dejando constancia de la tremenda facilidad con que el Despacho arranca conclusiones, en los dichos de los testigos pues nada indica que fuera indefectible, inexorable e inflexible que la actividad tuviera que prestarla de forma personal el contratista; la prueba documental tampoco acredita prohibición expresa de prestación por otra persona, distinto es que no se haya hecho, que el contratista no lo hubiera pedido en alguna oportunidad, distinto o que se hubiera probado que hecha la petición, el SENA hubiera negado de plano. Asegura, que el Despacho confunde de forma habitual la misión del SENA – impartir instrucción para el trabajo, que es ciertamente una de las funciones principales de la Institución- con la permanencia de las actividades y no son necesariamente lo mismo, pues si bien el SENA imparte instrucción para el trabajo, no imparte siempre la misma instrucción ni al mismo público ni en las mismas instalaciones ni bajo las mismas condiciones.
Señala que los testigos ORTIZ PERDOMO y NÚÑEZ RAMIREZ no conocen de forma directa nada referente a la prestación de los servicios o actividades desde el año 2015, porque el actor estuvo vinculado al Centro Agropecuario La Granja de Espinal hasta el 20 de julio de 2014 (contrato Nº 077 del 16 de enero de 2014), al paso que desde julio de 2015 (contrato Nº 1172 del 27 de julio de 2015) se vinculó con el Centro de Comercio y Servicios de Ibagué, luego con el Centro de la Industria y la Construcción de Ibagué (2016) y luego nuevamente con el Centro de Comercio y Servicios de Ibagué (2017), al paso que los testigos estuvieron en este tiempo vinculados al Centro Agropecuario la Granja de Espinal, por lo que desde julio de 2015 no tuvieron contacto directo con el actor en el desarrollo de sus actividades.
Afirma, que las declaraciones de estos testigos más bien parecen efectuadas en declaración de parte, de las vivencias de los testigos, no de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el demandante realizó las actividades RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 29 Indica, que no es posible que el Despacho dé por acreditados aspectos que requieren tanta puntualidad, como el cumplimiento de horario, en tanto, cuando el accionante estaba en diferentes municipios cómo realizaba sus actividades, en qué horario y concertado con quién, etc., son puntualizaciones que quedan huérfanas de prueba, siendo absolutamente necesaria su acreditación. Señala, que respecto al cumplimiento de órdenes que les eran impartidas como contratistas y la independencia de éstos, el Despacho cita nuevamente a la testigo con tres párrafos extensos sin embargo, no acredita ordenes perentorias, tal como lo exige la jurisprudencia, pues ni en el SENA ni el Harvard los docentes o instructores pueden alterar los diseños curriculares, las órdenes consisten en coordinar a qué municipio deben ir los contratistas o visto de otra manera: para que no haya subordinación, conforme el criterio que aplica el Despacho, ¿fuera entonces necesario que el contratista pudiera ir a donde él quisiera? ¿No es dable entender que al SENA le asiste el legítimo derecho a coordinar el lugar a que van los instructores contratistas, de acuerdo a las circunstancias de cada caso?.
Refiere, que nada de lo dicho por la testigo prueba la subordinación, mucho menos en el período de 2015 hasta la finalización del vínculo, cuando ella y el actor cumplían las obligaciones contractuales en lugares distintos y distantes. Expone, que lo dicho de la testigo NÚÑEZ RAMÍREZ puede decirse, con mayor ahínco, del testigo ORTIZ PERDOMO que no compartió ni siquiera el mismo municipio, desde mediados de 2015, ni una sola palabra sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dieron las órdenes y se cumplieron.
Indica, que el testigo OMAR BARRAGÁN CAICEDO no hace más que acreditar la ejecución cabal del contrato de prestación de servicios, acreditando actividades de coordinación, no de imposición de órdenes, labores de control del contrato, no de la actividad personal del contratista, evidenciando que los contratistas gozaban de la autonomía necesaria para pactar horarios con los grupos a los que impartían instrucción. En punto a la subordinación, considera que no hay en el plenario ni una sola prueba de orden documental que la acredite, no hay memorandos, llamados de atención, no hay fijación y/o exigencia de horarios inflexibles, no hay sanciones, por tanto, la subordinación hay que extraerla enteramente de los testimonios de ORTIZ PERDOMO y NÚÑEZ RAMIREZ que refieren o bien su caso o hablan en general de la labor de instructores, pero no puntualizan nada respecto de las circunstancias o detalles de la relación contractual del actor, que es lo que al pleito importa.
Expone, que dado que el contrato de prestación de servicios es un instituto jurídico que goza de plena legalidad en nuestro ordenamiento, también debía el RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 30 demandante derruirlo en sus cimientos porque, cuando nace a la vida jurídica, lo hace con presunción de legalidad y siendo así, le correspondía demostrar que la razón, motivo o causal por la cual el SENA acudió a este instituto contractual no era válida y en verdad que el demandante no lo hizo.
Así las cosas, todos y cada uno de tales vínculos han salido indemnes del ataque y conservan toda su fuerza obligacional y de ellos se puede predicar con total legalidad, hoy, la plenitud de sus efectos. En este orden de ideas, corresponde a la Corporación establecer si la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y en el sub judice, se acredita, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2011 y el 15 de diciembre de 2017, o si, por el contrario, las actividades desarrolladas por el señor Meneses Peña se efectuaron en cumplimiento de un objeto contractual sin que se demostraran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, como lo solicita el recurrente
1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNA RELACIÓN LABORAL Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que, la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. a. Prestación personal del servicio Como se indicó, afirma el recurrente, que no se acreditó la prestación personal en la forma en que es exigible, en tanto el A-quo concluyó la existencia de este elemento en los dichos de los testigos, sin embargo, en ningún aparte, se indicó que fuera indefectible, inexorable e inflexible que la actividad tuviera que prestarla de forma personal y en la prueba documental tampoco existía prohibición expresa de prestación por otra persona, distinto es que no se haya RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 31 hecho, que el contratista no lo hubiera pedido en alguna oportunidad y el SENA se lo hubiera negado.
Pues bien, frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, del material probatorio recaudado, se encuentra demostrado que el demandante tuvo vinculación con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a través de contratos de prestación de servicios como Instructor impartiendo formación profesional en los Centros Agropecuario, de Industria y Construcción y de Comercio y Servicios desde el 02 de junio de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2019, con sus diferentes interrupciones, como se ilustra a continuación: Contrato de Prestación de Servicios Plazo Desde Hasta Centro de Formación 21 del 24 de febrero de 2011 04 meses y 07 días 24 de febrero 30 de junio Agropecuario 51 del 08 de julio de 2011 05 meses y 23 días 08 de julio 30 de diciembre Agropecuario 027 del 09 de febrero 2012 04 meses y 23 días 10 de febrero 29 de junio Agropecuario 1003 del 25 de julio de 2013 05 meses y 05 días 26 de julio 31 de diciembre Agropecuario 077 del 16 de enero de 2014 06 meses 20 de enero 20 de julio Agropecuario 1172 del 27 de julio de 2015 01 mes y 03 días 28 de julio 31 de agosto Comercio y Servicios 1446 del 31 de octubre de 2016 01 mes y 17 días 31 de octubre 16 de diciembre Industria y de la Construcción 1222 del 18 de mayo de 2017 06 meses y 26 días 19 de mayo 15 de diciembre Comercio y Servicios El objeto contractual en común de los mencionados contratos, es la prestación de los servicios como persona natural y con carácter temporal para impartir formación profesional.
Veamos: • Contrato 021 de 2011: “Prestación de servicios profesionales en forma temporal como gestor de Emprendimiento Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, con el fin de prestar apoyo a la Formación en Emprendimiento y Empresarismo, asesoría en la formulación de planes de RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 32 negocios conducentes a la generación de nuevas unidades productivas por parte de aprendices de los Centros de formación que contribuyan al desarrollo de la Región, así como el seguimiento a las empresas beneficiarias de recursos de las diferentes fuentes de financiación.” • Contratos 1003 de 2013 y 077 de 2014: “Prestación de Servicios personales de carácter temporal como Gestor de Fortalecimiento Rural en el sitio de Unidades Productivas, resultado del proceso formativo y productivo del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores del SENA, para asesorar, acompañar y fortalecer el desarrollo empresarial de las unidades productivas con el fin de contribuir a la generación de ingresos de la población objeto del programa y contribuir a la competitividad del campo colombiano, a través de la ejecución de un plan de fortalecimiento empresarial, la asesoría y el acompañamiento a los integrantes de la unidad productiva, la determinación y gestión de canales de comercialización, desarrollo de redes de proveeduría y el mejoramiento de proyectos productivos sostenibles, con carácter innovador, tecnológico y de clase mundial • Contrato 1446 de 2016: “Contratar los servicios personales de carácter temporal de Una (1) persona natural para impartir formación titulada y Complementaria en el área de Formación para el trabajo-Gestión, con el fin de cumplir las metas establecidas para el Centro de Industria ( )” • Contrato 1222 de 2017: “Prestar los servicios de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de GESTIÓN DE MERCADOS en el marco del Programa de Regular, y así cumplir las metas establecidas para el centro de Comercio y Servicios ( )” Adicional a lo anterior, de acuerdo con lo señalado por los testigos Jairo Enrique Ortiz Perdomo y Norma Constanza Hernández Rojas, el accionante prestó sus servicios de manera personal atendiendo la naturaleza de la labor que desarrollaba, sin que sea necesario acreditar que en algún momento solicitó que su función la ejecutara otra persona como lo indica el recurrente.
En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la parte demandante ejercía sus funciones de forma directa y personal como INSTRUCTOR al servicio de la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con EL SENA, configurándose el primer elemento del contrato realidad. b. Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 33 que suscribió EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA con el hoy actor, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, para que el señor Víctor Julio Meneses Peña prestara sus servicios como INSTRUCTOR, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la parte demandante.
Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, al ser el elemento en el que existe mayor discrepancia en el sub judice. c. Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 34 valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Por lo tanto, es necesario traer a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios suscritos entre el señor VICTOR JULIO MENESES PEÑA y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA consistentes en la prestación de servicios como instructor para impartir formación profesional como gestor de Emprendimiento Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, con el fin de prestar apoyo a la Formación en Emprendimiento y Empresarismo, asesoría en la formulación de planes de negocios conducentes a la generación de nuevas unidades productivas por parte de aprendices de los Centros de formación;
Gestor de Fortalecimiento Rural en el sitio de Unidades Productivas, resultado del proceso formativo y productivo del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores del SENA, Formación para el trabajo-Gestión, con el fin de cumplir las metas RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 35 establecidas para el Centro de Industria; formación en el área de Gestión de Mercados en el marco del Programa de Regular, y así cumplir las metas establecidas para el centro de Comercio y Servicios.
Así mismo, resulta menester traer a colación algunas de las obligaciones contractuales que le eran endilgadas al señor MENESES PEÑA como contratista del Sena, para lo cual previeron las siguientes, entre otras: - Contrato 1003 del 25 de julio de 2013 en el Centro Agropecuario La Granja de El Espinal – Tolima: “1. Reportar las actividades al Líder Regional de Emprendimiento.
( ). 4. Identificar las necesidades de fortalecimiento en las unidades productivas resultantes del proceso de formación del programa JRE mediante la aplicación de las herramientas diagnostico de unidades productivas que permita identificar los aspectos más débiles. ( ) 6. Diseñar e implementar el plan de fortalecimiento empresarial de la unidad productiva que contemple los siguientes aspectos, técnico, comercial, operativo, organizacional y financiero. 7.
Brindar asesoría y acompañamiento a los integrantes de las unidades productivas para fortalecer la gestión comercial, técnico – operativa, organizacional y financiera que contribuyan a la formalización de unidades productivas y el aumento de su competitividad. 8. Entregar al líder de Emprendimiento, el plan de acción de fortalecimiento y las actas de visita mensualmente de cada unidad productiva asignada y los avances de su ejecución cuando el líder de emprendimiento lo solicite.
( ). 15. Guiar, apoyar, orientar y acompañar al emprendedor en el fortalecimiento de los planes de negocios con el fin de aplicar a las diferentes convocatorias tanto de Fondo Emprender como otras fuentes de financiación. ( )” - En el Centro de Comercio y Servicios del SENA – Regional Tolima: “1) Durante la ejecución del objeto contractual, el contratista deberá aplicar los procedimientos relacionados con la Ejecución de la Formación Profesional Integral y demás procesos que hacen parte del Sistema de Calidad del SENA y que tengan vinculación con la información a impartir.
( ) 3. Aplicar durante el periodo de duración del contrato al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que apliquen a su ocupación de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas. 4. Seleccionar estrategias de enseñanza -aprendizaje- evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 6. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje, y programas curriculares vigentes. 7. Programar las actividades de enseñanza -aprendizaje- evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 36 Formación Profesional. 8.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 9. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 10. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas para garantizar integralidad en la formulación de proyectos productivos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentaran los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 11.
Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices y el conocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación. 12. Reportar en el Sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo de los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo ( ). 15.
Realizar seguimiento a las acciones de formación teniendo en cuenta las directrices de la Dirección de Formación. 16. Actuar como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje.
( ) 19. Atender oportunamente los requerimientos y asistir a las reuniones técnicas que realice el supervisor del contrato, así como presentar los informes mensuales de la ejecución del contrato, dando estricto cumplimiento a la programación de actividades del año realizada por los supervisores. ( ) 21. Apoyar y orientar a los aprendices en el proceso de consecución de la etapa práctica, así mismo en el conocimiento y divulgación del reglamento del Aprendiz.
( ) Ahora bien, de conformidad con el objeto contractual pactado por las partes, y las obligaciones atribuidas al demandante, observa la Sala que se enmarcan dentro de la misión que tiene el SENA, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, “está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”, es decir, que la actividad desplegada por el contratista no era como tal una actividad que requiriera conocimientos específicos, pues en realidad obedecía a la prestación de sus servicios en formación profesional como instructor.
Ahora bien, dentro de la audiencia de pruebas celebrada por el A Quo, se recibió la declaración de los siguientes testigos Angélica María Núñez Ramírez, Jairo Enrique Ortiz Perdomo, Omar Barragán Caicedo quienes indicaron: • Angélica María Núñez Ramírez: “( ) Al señor VICTOR JULIO MENESES PEÑA, lo conocí en el año 2014, el que estuvo vinculado en el Centro agropecuario La Granja, aunque él estuvo años anteriores ( ), él trabajó en el programa de jóvenes rurales emprendedores, ( ) él hizo el acompañamiento en la parte de gestor y fortalecimiento de RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 37 unidades productivas y proyectos en diferentes municipios y también estuvo en la Granja.
En el tiempo que él estuvo en La Granja pues yo tuve la oportunidad de conocerlo, porque pues yo también estuve programada por parte de Coordinación Académica quien me dio la directriz de poder ir a dar formación con los tecnólogos de La Granja ( ).” “En el centro pues también estaba programado haciendo formación complementaria donde nosotros cumplíamos los horarios del centro agropecuario, ósea es decir, salíamos antes de las seis, teníamos que empezar formación a las siete y estábamos terminando cuatro de la tarde en La Granja, donde otra vez retornábamos a la ciudad de Ibagué, entonces en ese caso pues estábamos cumpliendo la directriz que nos había dado el coordinador, él en su área, que es en la parte de mercadeo, y yo en la parte pecuaria ( ).
También después me lo encontré en el Centro de Comercio porque nosotros tuvimos que ir hacer una capacitación, entonces tuve la oportunidad de encontrármelo nuevamente, él me dijo que estaba trabajando pues allá en el 2017, que había estado en 2015, en el 2016 no estuvo en comercio, estuvo en industria y en el 2017 nuevamente estuvo en el centro de comercio y servicio; me lo encontré, estuvimos hablando acerca de las formaciones, ( ) desarrollando formación titulado con los chicos tecnólogos.” “( ) Si, igual si nosotros estuviéramos fuera de centro también se debe cumplir un horario con los aprendices, en el caso de estar programados por la coordinación académica en el centro agropecuario La Granja, los aprendices deben empezar formación a las siete de la mañana, por lo que los instructores debemos estar en los ambientes de formación, en los salones o en las unidades productivas a las siete con ellos para empezar la formación, empezar las actividades de aprendizaje que se tienen programadas, y a las cuatro de la tarde con el receso obviamente del almuerzo a las doce, porque los chicos también almuerzan allá, nosotros también debemos llevar nuestro almuerzo, y a las cuatro de la tarde ya estamos terminando la formación para poder retornar a la ciudad de Ibagué,” “( ) lo que se entrega de parte del SENA son materiales de formación, entonces, pues en mi área, se dan jeringas, medicamentos, lazos, para poder hacer prácticas con las fichas que uno tiene asignada, en el caso de don Víctor nos daban era como papelería, entonces, marcadores, hojas de bloc, que eran contados como materiales de formación para las fichas asignadas.” Él cuando inició como lo comenté estaba con el programa de jóvenes rurales como gestor, y en fortalecimiento de unidades rurales, entonces él lo que hacía era asesorar y apoyar las diferentes unidades de los programas de jóvenes rurales, esa asignación de esas fichas o de esos cursos se los da directamente coordinación académica, que en ese tiempo era el doctor Daniel Viña, quien era coordinador, y el líder de programa cuando don Víctor empezó fue el doctor Édgar Castellanos, posteriormente pasó el líder de programa pasó ser Fernando Vargas, quien también pues hacía la parte de coordinación en cuanto a recibimiento de la cuenta, mirar que cumpliera con las evidencias que nos RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 38 piden para poder pasar las cuentas de cobro.
Él lo que hacía era apoyar las diferentes unidades, tenía que movilizarse a donde estuvieran las unidades que le fueron asignadas por coordinación, y ya después empezó a estar programado en la granja para dar complementarios a los tecnólogos que estaban en ese momento en formación “No, don Víctor no puede alterar los diseños, no podía alterar los diseños, porque el diseño curricular es una estructura diseñada como su nombre lo dice por el mismo SENA de acuerdo a una necesidad del sector productivo, entonces nosotros no podemos alterar, nosotros debemos impartir la formación de acuerdo a lo que dice el diseño, el diseño nos da unas competencias, unos resultados de aprendizaje, nos da unos conocimientos de proceso y unos conocimientos que debe adquirir el aprendiz y en base a eso que no se puede, nosotros no podemos entrar a quitar o poner, debe preparar las guías de aprendizaje y actividades de acuerdo al modelo del SENA.” “( ) entonces hay un líder que da como las órdenes y las directrices para poder saber a qué municipio es que se tiene que ir con conocimiento del coordinador académico, las directrices pueden ser dadas por teléfono ( ) o por correo electrónico se le notifica, correo electrónico institucional, porque pues a nosotros también nos abren un correo institucional para poder recibir esas directrices que nos dan ( ).
( ) el coordinador en ese caso es el que se encarga también de mirar que él cumpla los horarios, se hace un seguimiento continuo para que se vea el cumplimiento de los horarios dentro de la formación y también obviamente el cumplimiento de las metas ( ). Ellos son los que nos imparten las diferentes órdenes que pueden ser por correo electrónico o como les digo puede ser una llamada para verificar el cumplimiento.” “Él consideró que era muy difícil como contratista el poder manejar su propio horario, porque obviamente depende de la programación que se le asigne y obviamente también del seguimiento que se hace sobre las actividades que se realizan, entonces el poder programar, por ejemplo, conseguirse otro contrato para un fin de semana él decía que era imposible porque pues le programaban capacitaciones para los instructores en ese preciso horario, entonces, además de uno trabajar de lunes a viernes, adicional a veces el sábado se programaba alguna capacitación lo que impedía que pudiera desarrollar actividades adicionales( )” “( ) con ellos prácticamente como les comentaba nosotros utilizamos el transporte del centro, del SENA, los buses, entonces pues ahí obviamente también tenía contacto con ellos, en algunos municipios también me encontré con algunos de ellos cuando desarrollaba formación complementaria y obviamente al trabajar en La Granja pues con ellos tenía mucho contacto porque ellos son los que generalmente están programados eh trabajando con los tecnólogos en La Granja, pero pues de igual forma las actividades que ellos realizan son prácticamente las mismas que nosotros hacemos.
( ) Bueno nosotros estamos contratados para brindar formación profesional integral, entonces el instructor de planta también hace el proceso de formación, en RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 39 nuestro contrato también nosotros hacemos formulación de proyectos, que son proyectos formativos para poder calificarlos y evaluarlos en Sofía, el instructor de planta también realiza ese proceso, nosotros también podemos estar, digamos designados por la coordinación para poder elaborar programas de formación, ( ) eso también lo hace el instructor de planta, nosotros hacemos todo el proceso de docencia que es la formulación de actividades de acuerdo a los parámetros que nos da el SENA en cuanto al proceso de la formación y como se debe realizar ese proceso educativo, el instructor de planta también hace eso, nosotros vamos a los diferentes municipios, ellos también, sólo que pues ellos si viatican a ellos si se les da los viáticos respectivos, ( ) y nosotros también damos formación a los tecnólogos que son los aprendices o los chicos que están en los centros de formación, igual que un instructor de planta • Jairo Enrique Ortiz Perdomo: ““( ) a Víctor Julio lo conozco desde el año 2011, él ingresó a La Granja, Centro Agropecuario La Granja del Espinal y yo ya estaba ahí, (…).
Él ingresó al programa de jóvenes rurales en esa época, en el cual yo también estuve antes de él, en ese mismo programa. ( ) Trabajó en el programa de jóvenes rurales como dije inicialmente, en jóvenes rurales de emprendimiento, era gestor de fortalecimiento, acompañamiento y asesoramiento de estos proyectos, con el fin de realizar proyectos al fondo emprender.
Durante estas unidades productivas pues él estaba acompañándolas mientras nosotros dictábamos las clases de la parte técnica, él se dedicaba a la parte de unidades productivas ( ). También tuvimos la misma modalidad de contrato, él era por contrato de prestación de servicios y él laboraba en el mismo horario de nosotros, de ocho horas diarias, iniciando a las ocho de la mañana o a veces iniciando a la una de la tarde, de lunes a viernes.
( ). Siempre obedecíamos órdenes que nos daban mediante correos para citarnos algunas reuniones, algunos cursos de capacitación, cuando nos suministraban materiales de formación, en este caso a él le daban de materiales de formación una resma de papel, unos marcadores, clip, cinta pegante, y a mi si me daban lógicamente por mi especialidad, me daban era medicamentos para las practicas ( ).” “( ) Siempre hay una diferencia, yo siempre lo he dicho, que hay una diferencia, yo estuve en el programa de jóvenes rurales, yo creo que fui uno de los pioneros ( ). lógicamente llevábamos un carnet para identificarnos ( ).
Lo obligan a uno que tiene que ser treinta aprendices inscritos, eso no pasa con los señores de planta, incluso cuando mandan uno de planta a ellos les pagan viáticos ( ) y a ellos les pueden recibir un curso con quince o veinte alumnos ( ). Las reuniones de nosotros eran aparte, nosotros era mensualmente solamente los contratistas, y lógicamente ellos tenían sus reuniones aparte en cuanto a la parte laboral, y mirar seguimiento de metas, nos halaban las orejas porque no estábamos cumpliendo, que íbamos muy cortos.
No es justo que hagamos las mismas funciones y ellos con cierta ventaja y ganemos menos que ellos ( ). Estamos haciendo exactamente las mismas funciones.” RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 40 “Uno, yo pienso que uno de contratista debe tener su autonomía, porque no tiene autonomía, porque a uno en el SENA le dan unos diseños curriculares donde dice que el curso que va dictar tiene que tener ciertos parámetros, fuera de eso tiene uno que realizar unas guías para entregarle al aprendiz, y entonces, lo cual lo dan con formato ya establecido por el SENA ( )”, todo obedece a unos diseños curriculares que lleva un código de curso y entonces ahí está establecido que temas se debe desarrollar en el SENA, ( )”. • Omar Barragán Caicedo: “( ) él firmó un contrato de prestación de servicios si, y como instructor del área de mercadeo ( )”.
Nosotros tenemos instructores de planta de diferentes áreas si, y pues también tenemos instructores contratistas de esa misma área si para poder dar respuesta a las solicitudes del sector empresarial “Para impartir la formación pues puede ser en el centro de comercio y servicio, donde tenemos la sede, o depende si es una empresa, entonces la empresa puede decir yo quiero que vengan acá, tengo un auditorio y allá va la imparte, o si es un municipio, por ejemplo, un alcalde, la alcaldía dice yo tengo acá mi auditorio.” “Bueno mire le explico, nosotros en el SENA tenemos unas estructuras curriculares que ya están definidas a nivel nacional si, por personas competentes que hacen esas estructuras, y pues bueno, nosotros llamamos competencias y resultados de aprendizaje ya vienen definidos, y el instructor los toma y los imparte Si yo hacía o hago visitas esporádicas para pues la supervisión y vigilancia del contrato Cabe precisar que, la apoderada judicial de la entidad accionada tachó de imparcial el testimonio de los señores Angélica María Núñez Ramírez y Jairo Enrique Ortiz Perdomo, en virtud de que ambos testigos adelantaban una demanda laboral en contra del SENA por hechos de idénticos contornos al que se suscita en el presente medio de control.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, el artículo 211 del CGP establece que, cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.
Lo anterior, permite dilucidar que esta duda no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 41 mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tendrá en cuenta los testimonios rendidos en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración. Es menester recordar lo señalado por el legislador en el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que prevé: “3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.”, en tal sentido, evidencia la Sala que la actividad que era desempeñada por el actor podía ser ejercida por un instructor de planta, pero la misma tuvo que ser asignada a un instructor contratista.
Del material probatorio recaudado, puede establecerse que tanto los instructores de planta como los instructores contratistas, debían impartir información profesional, evaluar, hacer seguimiento a los aprendices, crear estrategias, entre otros, debiendo atender el diseño curricular que era previamente establecido por parte de la Coordinación académica, es decir, que el programa como tal no lo podía ejercer de forma independiente o autónoma, sino que contrario a ello, debía seguir las directrices de la entidad del diseño curricular.
Así mismo, se observa que los testigos señalan con precisión el tiempo que compartieron con el accionante, haciendo claridad la época en que trabajaron juntos y la forma en que debían prestar el servicio como contratistas. El testimonio del señor Ortiz Perdomo, da cuenta que se les asignaban lugar a los cuales debían debía asistir para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad.
De igual forma, se desprende del testimonio de los señores Angélica María Núñez Ramírez y Jairo Enrique Ortiz Perdomo que, los contratistas debían cumplir con un horario de 8 horas y el encargado de la supervisión del contrato era el coordinador académico que impartía órdenes y autorizaba los ambientes extra de formación y conceden permisos por ausencia. Además, se resalta lo dicho por el señor Omar Barragán Caicedo, que los instructores contratistas eran necesarios para poder dar respuesta a las solicitudes del sector empresarial junto con los instructores de planta, indicando dónde debía prestar el servicio e impartir la formación, con una estructura RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 42 curricular definida que no se podía cambiar, haciéndoles visitas esporádicas para la supervisión y vigilancia del contrato.
Por último, es de resaltar que, tanto los instructores de planta como los contratistas, siendo este el caso del actor, tenían la obligación de realizar los respectivos registros de las acciones e indicadores en los sistemas de información de la entidad, los cuales eran dispuestos por la dirección general, es decir, que a través del material probatorio aportado al plenario, se logra evidenciar que se encuentra acreditado el elemento de subordinación y dependencia, al haber ejercido las mismas funciones que los instructores de planta, bajo las mismas directrices y en aras de desarrollar una actividad misional propia de la entidad.
Referente a la planta de personal del SENA, y conforme al periodo de vinculación de la parte actora, la Resolución No. 986 de 25 de mayo de 2007, consagra el cargo de instructor, el cual se ha mantenido en la estructura de la entidad, tal como se aprecia en las Resoluciones Nos. 1302 del 08 de julio de 2015, 965 del 14 de junio de 2017, y 1458 del 30 de agosto de 2017.
Asimismo, el artículo 2 Decreto 1426 del 29 de julio de 199821, en su literal e), establece que el cargo de Instructor “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” Frente a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación No. 0088-2015, del 25 de agosto del 2016, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, precisó: “aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Subraya fuera del texto) Así mismo, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente con Radicado No 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se precisó: “En suma, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la simulación del contrato estatal de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales y otras garantías propias de la relación laboral ocultada, en tanto dicha práctica no solo es contraria a la Constitución y a la ley, sino que conduce, irremediablemente, a la precarización de las condiciones socioeconómicas mínimas para la supervivencia digna de los trabajadores.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 43 118. Por todo lo anterior, siendo consciente de la complejidad de la Administración Pública y de sus necesidades, pero con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada ente, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, esta Sala aprovecha la oportunidad para invitar a la Administración a que acuda, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), comoquiera que se consideran los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.” (Negrilla fuera del texto original) Sumado a ello, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2018-01810- 01, se pronunció sobre un caso bajo los mismos contarnos al sub judice, donde estudio la existencia de un contrato realidad de una persona que prestó sus servicio al SENA como INSTRUCTOR, para lo cual señaló. “Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, con la asignación de horarios, manifestando que la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es los primeros cumplían más horas que los de planta, debían registrar información en la plataforma sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores y por el jefe directo del SENA.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo anterior y al material probatorio que reposa en el plenario, no es de recibo los argumentos esbozados por el A Quo, al afirmar, que las funciones desempeñadas por la parte actora fueron de forma autónoma, en primer lugar, porque atendiendo las funciones que ejercía las mismas no se pueden ejercer de forma independiente, pues debía ajustarse al diseño curricular que previamente le era entregado por parte de la Coordinación Académica, debiendo cumplir con los parámetros allí establecidos para impartir la formación profesional, evaluar, cumplir con una determinada intensidad horaria, cargar la información en Sofia plus, funciones que además también era desempeñadas de la misma manera por los instructores de planta, tal y como se acreditó con las pruebas referenciadas anteriormente.
RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 44 Igualmente, porque la figura del contrato de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues se demostró que la labor desempeñada por el actor no era especializada por un tiempo determinado para la entidad.
Aunado a lo anterior, es de resaltar que, el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, tales como la sentencia del 30 de septiembre de 2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980- 20) y la sentencia del 03 de noviembre de 2022, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 17001-23-33-000-2017-00331-01 (1869-2022), sostuvo que, en los casos de los instructores del SENA que son contratados por órdenes de prestación de servicios, que ejercían las mismas funciones que los instructores de planta cumpliendo con las mismas directrices, como el sub judice, conlleva a que se desdibuje la relación contractual, convirtiéndose en una figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.
En consecuencia, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación del demandante amerita especial protección del Estado. Así las cosas, se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda.
2. DEL TIEMPO LABORADO POR LA DEMANDANTE El Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se pronunció sobre el término para determinar si hay o no solución de continuidad, donde estableció: [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” Atendiendo la tesis, de nuestro máximo órgano de cierre, se dilucida que la Sala Plena acogió como término general 30 días hábiles, sin que esto impida que el Juez en cada caso particular tenga en cuenta un término mayor, para lo cual, RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 45 dando aplicación a dicho precepto jurisprudencial de tal envergadura, esta Corporación no pasa por alto que, de acuerdo con las pruebas documentales aportadas al plenario, se dilucida que se presentaron interrupciones superiores a 30 días, 29 de junio de 2012 al 26 de julio de 2013, del 20 de julio de 2014 al 28 de julio de 2015, del 31 de agosto de 2015 al 31 de octubre de 2016, por lo que la relación laboral ocurrió por los periodos comprendidos entre el 24 de febrero de 2011 al 29 de junio de 2012, 26 de julio de 2013 al 20 de julio de 2014, del 28 de julio de 2015 al 31 de agosto de 2015 y del 31 de octubre de 2016 al 15 de diciembre de 2017, tal y como lo indicó el A-quo.
3. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado4, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.
Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable.
Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-. Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez.
Radicado Nro. 2000-03449-01. RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 46 pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral.
Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23- 31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.
No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”5 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. 5 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -.
Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13) RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 47 ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.
Dentro del presente asunto se aprecia que el accionante elevó reclamación administrativa el 29 de marzo de 2019, cuando se encontraba desvinculado, por lo que en principio la prescripción se declara a partir del 29 de marzo de 2016, no obstante, como para esta fecha existió una interrupción del contrato, serán reconocidas a partir del 31 de octubre de 2016, tal y como lo aseguró el juez de primera instancia, a excepción de los aportes a pensión que son de carácter imprescriptible.
En tal sentido, se impone el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de instructor teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.
DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente en cada una de las instancias.
Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. RADICACION: 73001-33-33-009-2019-00368-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR JULIO MENESES PEÑA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 48 SEGUNDO. – CONDENAR en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre que se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Fíjese como agencias en derecho para cada una de las instancias, el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. TERCERO - Una vez en firme ésta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen, previas las anotaciones correspondientes. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado