2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Pasto, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Proceso: Acción de Tutela de Segunda Instancia. Radicación: 52-001-33-33-005-2024-00209-00 (15588) Acumulados: 52-001-33-33-005-2024-00210-00 52-001-33-33-005-2024-00211-00 52-001-33-33-005-2024-00212-00 52-001-33-33-005-2024-00213-00 52-001-33-33-005-2024-00214-00 52-001-33-33-005-2024-00215-00 52-001-33-33-005-2024-00216-00 52-001-33-33-005-2024-00217-00 52-001-33-33-005-2024-00218-00 52-001-33-33-005-2024-00220-00 52-001-33-33-005-2024-00221-00 52-001-33-33-005-2024-00224-00 52-001-33-33-005-2024-00225-00 52-001-33-33-005-2024-00226-00 52-001-33-33-005-2024-00227-00 52-001-33-33-005-2024-00230-00 52-001-33-33-005-2024-00231-00 52-001-33-33-005-2024-00234-00 52-001-33-33-005-2024-00236-00 52-001-33-33-005-2024-00252-00 Accionantes: Carlos Jimmy Puentes y otros Accionados: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC.
Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja. Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, contra la sentencia de tutela del 2 de enero de 2025, aclarada en providencia del 28 de enero de 2025, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. El escrito de tutela: Los accionantes presentaron acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, buscando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y mérito. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Como consecuencia de ello solicitaron se ordene a la DIAN y a la CNSC el restablecimiento de la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas para el cargo de Gestor, Código 301, Grado 01 identificado con OPEC No. 198368 y 198341 dentro del proceso de selección DIAN 2022, e igualmente, se ordene a las entidades accionadas que programen y realicen nuevamente la audiencia pública de escogencia de vacante, de modo que en el aplicativo SIMO se encuentren las plazas ofertadas inicialmente para el cargo antes mencionado.
Los accionantes informaron que concursaron en la convocatoria DIAN 2022 para el cargo Gestor I, Código 301, Grado 01, con código OPEC No. 198368 y 198341, del cual existían un total de 366 y 60 vacantes, respectivamente, en varias ciudades del país. Los accionantes coinciden en manifestar que aspiraban ingresar a las vacantes ubicadas en las ciudades donde estaba su arraigo, familia y proyecto de vida, y que precisamente las locaciones geográficas ofertadas fueron las que los motivaron para escoger las OPEC.
Señalaron que de manera sorpresiva, el 13 de febrero de 2024, las entidades accionadas modificaron la ubicación geográfica de las vacantes, siendo estas reubicadas en otras ciudades, reemplazadas, disminuidas o suprimidas, lo cual fue informado en aviso del 13 de febrero de 2024, fijado en la página de la CNSC, en el que resaltaban que las ubicaciones ofertadas inicialmente eran sedes indicativas y que la DIAN podía cambiarlas en cualquier momento del proceso de selección, sin que ello implicara cambio en la OPEC o en el acuerdo que regía la convocatoria.
No obstante, advirtieron que el mismo acuerdo que regulaba la convocatoria consagraba la imposibilidad de modificar la información registrada en SIMO una vez iniciada la etapa de inscripciones, lo cual se extendía hasta el vencimiento de la vigencia de las listas de elegibles. Finalmente, alegaron que ocupaban posiciones meritorias dentro de la lista de elegibles, lo cual les permitía acceder a la ubicación geográfica que inicialmente se ofertó y pretendían, pero que la actuación de las entidades accionadas, la cual calificaron como injustificada, desconocían el debido proceso y las expectativas forjadas dentro del proceso de selección. 1.2.
La sentencia impugnada: El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto profirió sentencia de tutela concediendo el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes, ordenando a la CNSC y a la DIAN restablecer la totalidad de las ubicaciones geográficas de las vacantes ofertadas inicialmente en el acuerdo que dio apertura 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- al proceso de selección DIAN 2022, respecto al cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01, identificado con código OPEC No. 198368 y 198341, a fin de que se adelante la audiencia pública de escogencia de vacante teniendo en cuenta la lista de elegibles.
Indicó que la actuación adelantada por la DIAN, mediante la cual se modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas inicialmente, al margen del proceso de Selección DIAN 2022, no tiene como base un acto administrativo, sino un aviso informativo publicado el día 13 de febrero de 2024 en la página web de la CNSC y que intempestivamente varió la ubicación geográfica de los cargos ofertados inicialmente en la convocatoria, por lo que la acción de tutela es procedente al no ser dicha actuación objeto de control por un medio ordinario.
Indicó que del artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020 no se desprende la facultad omnímoda de la DIAN para modificar la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en el Proceso de Selección DIAN 2022, pues, pese a la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la DIAN, el empleo ofertado podría ser reubicado únicamente cuando la necesidad del servicio así lo amerite, lo cual no constituye una licencia a favor de la parte accionada para modificar indiscriminadamente la ubicación de las vacantes ofertadas y que ello no se armoniza con los principios de buena fe, confianza legítima y mérito que rigen los procesos de selección para ocupar empleos públicos.
Consideró que “el gobierno creo 10.207 nuevas vacantes que aún no se encuentran provistas a través de carrera administrativa. Esta situación lleva a considerar que, en realidad, la reubicación de los cargos ofertados bajo el argumento de “la necesidad del servicio”, no constituye una justificación plausible para arrebatar la expectativa legitima de los accionantes, puesto que, aun cuando el mérito es un principio definitorio de nuestro Estado, en este caso se observa privilegiada una forma distinta de proveer el empleo público, lo cual priva a quienes se han sometido a la ardua exigencia de un proceso de selección de la oportunidad de aspirar a obtener un empleo en el lugar donde se postularon, donde tiene su arraigo personal, familiar y profesional, y donde siempre se tuvo la expectativa legitima de ingresar”.
Finalmente, señaló que con la respuesta proferida por la DIAN el 3 de julio de 2024, se reforzó el argumento de que la variación de la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas vulneró el principio estructural del mérito, dando privilegio a otras formas de provisión de los empleos públicos, concluyendo que “tal comportamiento no solo va en contravía del respeto del acto propio y de los principios de la buena fe y confianza legítima que deben enmarcar todo concurso de méritos, sino que, además, configura un atentado contra el Estado Democrático, pues sin razón o fundamento legitimo se está impidiendo 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- a los ciudadanos participar en la conformación, ejercicio y control del poder público accediendo al desempeño de cargos públicos”. 1.3.
La impugnación: 1.3.1 De la DIAN: Inconforme con la decisión, la entidad en mención impugnó la decisión, en los siguientes términos: En primer lugar, manifestó que la DIAN contaba con un sistema específico de carrera administrativa en virtud de la especialidad de sus funciones, y que por tanto, se encontraba regulado a través de los Decretos 770 de 2021 y 1083 de 2015.
Sostuvo que en desarrollo de dichos decretos, se emitió la Circular 5 del 1 de marzo de 2024, en la cual se señalan unas acciones a surtir por parte de a entidad, previo nombramiento y posesión en periodo de prueba dentro del proceso de selección 2497 de 2022, entre las cuales se encuentran las siguientes: - Desempates de las listas de elegibles en firme. - Audiencia pública para la escogencia de vacante de un empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica. - Curso de inducción institucional. - Verificación de que cada elegible cumple con los requisitos del empleo a ocupar. - Estudio del perfil de cada elegible para la ubicación en las diferentes dependencias de la DIAN. - Expedición del acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba. - Posesión. Sostuvo que en las OPEC 198368 y 198341 ya se llevaron a cabo las audiencias públicas para la escogencia de vacante del empleo con las vacantes ofertadas inicialmente, en plazas ubicadas en distintas locaciones geográficas, por lo que se cumplía con lo ordenado en los ordinales segundo y tercero de la sentencia impugnada.
También aseguró que en el momento de la realización de la audiencia pública de la OPEC 198341, ya estaban posesionados en periodo de prueba 25 elegibles, por lo que se respetó la situación jurídica consolidada, y que dichos resultados fueron comunicados a los elegibles en oficio remitido el 3 de diciembre de 2024. Frente a la OPEC 198368, señaló que mediante correo del 31 de diciembre de 2024 remitió a los elegibles los resultados de la audiencia pública de escogencia de plaza de 366 vacantes en diferente ubicación geográfica, y que en este momento se encontraban en la etapa de proyección de los actos de nombramiento en periodo de prueba o de abstención de nombramiento, según sea el caso, para lo cual la entidad tenía 10 días hábiles, contados 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- desde el día siguiente a la recepción de unas notificaciones de que trata el numeral 3.9 de la circular 1 del 5 de marzo de 2024.
Adicionalmente, señaló que antes de proyectar los actos de nombramiento en periodo de prueba, debía verificarse el cumplimiento de los requisitos para el cargo y antecedentes fiscales, judiciales, disciplinarios, entre otros, y que de encontrarse que el elegible no cumple con los requisitos para el nombramiento, la entidad se abstendría de realizar el nombramiento.
Así, precisión que los términos previo nombramiento en periodo de prueba, eran diferentes en la DIAN y se encontraban en el Decreto 1083 de 2015, y adicionalmente, debía verificarse las situaciones de los empleados en provisionalidad que acrediten condiciones especiales de estabilidad laboral reforzada. Finalmente, concluyó que la DIAN estaba adelantando todas las actuaciones previas dispuestas en la ley para expedir los actos de nombramiento en periodo de prueba; que el término de otorgado en el ordinal cuarto de la sentencia -5 días hábiles para expedir el acto de nombramiento en periodo de prueba- era desproporcionado e insuficiente para adelantar las actividades que debían cumplirse antes de tal actuación. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. Problema jurídico: Con fundamento en las razones de desacuerdo expuestas en el recurso de impugnación, la Sala ha identificado el siguiente problema jurídico: ¿Es correcta la decisión del juez de primera instancia, según la cual la DIAN vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, cuando junto con la CNSC modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en la convocatoria de la OPEC 198368 y 198341? 2.2.
Respuesta al problema jurídico: Es correcta la decisión del juez de primera instancia, según la cual la DIAN vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, cuando junto con la CNSC modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en la convocatoria de la OPEC 198368 y 198341. 2.3. Marco normativo: 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite en concurso de méritos. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Por regla general, la Corte Constitucional ha sido reiterativa frente a la improcedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, pues dicha acción tiene como objeto la protección inmediata de derechos fundamentales, siempre que no se cuente con otro medio de defensa ordinario para tal cometido.
No obstante, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de gestión proferidos dentro de los concursos de mérito, radica en que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que el mecanismo constitucional resulta idóneo y eficaz para cuestionar dichos actos. Lo anterior ha sido objeto de unificación por la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 067 de 2022, en la que se demarcó lo siguiente: “El Consejo de Estado ha establecido, en una línea jurisprudencial abundante y pacífica, que «[l]as decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o aquellas que hagan imposible la continuación de una actuación o que decidan de fondo el asunto son las únicas susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tenor de lo previsto en el artículo 43 del CPACA.
De ahí que, como lo ha sostenido esta Sección, los “actos preparatorios, de trámite y de ejecución que, como tales, se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión no [sean] demandables”» [énfasis fuera de texto]. 102. Este criterio se ha mantenido, de forma invariable, en la jurisprudencia más reciente del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Prueba de ello se encuentra en la sentencia del 5 de agosto de 2021, aprobada por la Subsección A de la Sección Segunda, en la que se lee lo siguiente: «Son susceptibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución». 103.
Como consecuencia de lo anterior, con arreglo a la interpretación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, algunos actos administrativos no pueden ser sometidos al control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así ocurre en el caso emblemático de los actos de trámite y de ejecución. En atención a que únicamente tienen por objeto procurar el avance de la actuación administrativa, motivo por el cual rara vez acarrean la 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- adopción de decisiones sustanciales, capaces de afectar los derechos de los administrados, no pueden ser demandados a través de los medios de control. 104.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite. En razón de la inexistencia de instrumentos que permitan su control judicial, esta corporación ha declarado que, siempre que se cumplan los requisitos pertinentes, es posible emplear la acción de tutela como mecanismo principal y definitivo de protección de los derechos fundamentales.
Al respecto, la Sala Plena ha manifestado que «[l]os únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios». Habida cuenta de lo anterior, dada la imposibilidad de emplear los instrumentos de control dispuestos por el derecho administrativo, «sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo», cuando tales actos puedan «conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona». 105.
En cuanto a la justificación de dicha posibilidad, la Corte adujo que, en tales casos, la acción de tutela no únicamente garantizaría la protección de los derechos fundamentales infringidos; adicionalmente, fomentaría el encauzamiento del proceder de la Administración con arreglo a los principios constitucionales. De este modo, la facultad de hacer uso de la solicitud de amparo aseguraría que el obrar de la Administración «sea regular desde el punto de vista constitucional» y, en consecuencia, se ciña de manera plena al principio de legalidad”. 2.3.2.
Normatividad aplicable al proceso de selección DIAN 2022: Mediante Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 expedido por la CNSC se realizó la convocatoria y se establecieron las reglas del proceso de selección de ingreso y ascenso para proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema Especifico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN.
En los parágrafos 2º, 3º y 5º del art. 9º del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 2022 se establece: “PARÁGRAFO 2. Es responsabilidad del Representante Legal de la DIAN informar mediante comunicación oficial a la CNSC, antes del inicio de la Etapa de Inscripciones de este proceso de selección, cualquier modificación que requiera realizar a la información registrada en SIMO con ocasión del ajuste del MERF y/o de las Resoluciones No. 060, 061, 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 089 y 090 de 2020 y 156 y 157 de 2021 y 00010 de 2023, para las vacantes de los empleos reportados o de movimientos en la respectiva planta de personal.
En todos los casos, los correspondientes ajustes a la OPEC registrada en SIMO los debe realizar la misma entidad, igualmente, antes del inicio de la referida Etapa de Inscripciones. Con esta misma oportunidad, debe realizar los ajustes que la CNSC le solicite por imprecisiones que llegase a identificar en la OPEC registrada. Iniciada la Etapa de Inscripciones y hasta terminada la vigencia de las respectivas Listas de Elegibles, el Representante Legal de la DIAN o cualquier otro servidor público de esa entidad no pueden modificar la información registrada en SIMO para este proceso de selección. Las modificaciones a esta información solamente proceden en los términos del artículo 11 del presente Acuerdo.
PARÁGRAFO 3. Los ajustes a la información registrada en SIMO de los empleos reportados en la OPEC, que la DIAN solicite con posterioridad a la aprobación de este Acuerdo y antes de que inicie la correspondiente Etapa de Inscripciones, que no modifiquen la cantidad de empleos o de vacantes reportadas por Nivel Jerárquico, ni ninguna otra información contenida en los artículos del presente Acuerdo en los que se define la OPEC o las reglas que rigen este proceso de selección, se tramitarán conforme lo establecido en el numeral 6 del artículo 14 del Acuerdo No. CNSC-2073 de 2021, modificado por el Acuerdo No. CNSC-352 de 2022, o en la norma que lo modifique o sustituya.
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PARÁGRAFO 5. De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, “(…) en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten”. Por consiguiente, en la OPEC que se publique en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co, enlace SIMO, para las inscripciones a este proceso de selección, se especificará dicha información. Sin embargo, se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta situación”. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Respecto a la corrección o modificación de la convocatoria de la DIAN 2022, el art. 11 del Acuerdo regulatorio señaló que “sólo podrá variarse mediante acto administrativo debidamente motivado y con plena divulgación a todos los participantes, por fuerza mayor o caso fortuito o cuando concurra alguna de las causales de corrección o modificación del acto previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la debida antelación, para no alterar las condiciones de igualdad en que debe realizarse el concurso.
Parágrafo. Los actos administrativos mediante los cuales se realicen aclaraciones, correcciones, adiciones y/o modificaciones al presente Acuerdo y/o su Anexo, serán suscritos únicamente por la CNSC”. En el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, vigente a la fecha de expedición del acuerdo de la convocatoria DIAN 2022, se estableció: “El ingreso y el ascenso en los empleos públicos del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, de conformidad con los dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, se hará por concurso público.
El concurso se realizará para la provisión de empleos dentro de la planta global y flexible de la DIAN, en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten. No obstante, en las reglas del proceso de selección se podrán indicar que la ubicación de los empleos se hará por escogencia en audiencia pública del lugar de la ubicación de la vacante y atendiendo al orden del mérito en la lista de elegibles; la audiencia se realizará de manera previa al nombramiento en periodo de prueba” (Subrayado fuera del texto). 2.3.2.1.
Del nombramiento en periodo de prueba: Por otra parte, superadas las etapas del proceso de selección y una vez conformada la lista de elegibles en los términos del Acuerdo en mención, se procede a la realización de la audiencia pública para escogencia de vacante del empleo con las plazas localizadas en distintos lugares geográficos ofertados desde el inicio.
Así, el art. 38 del acuerdo que rige la convocatoria dispone:
ARTÍCULO
38. AUDIENCIA PÚBLICA PARA LA ESCOGENCIA DE VACANTE DE UN EMPLEO OFERTADO CON VACANTES LOCALIZADAS EN DIFERENTE UBICACIÓN GEOGRÁFICA. En firme la respectiva Lista de Elegibles o la 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- primera o primeras posiciones individuales en forma consecutiva, le corresponde a la DIAN programar y realizar la(s) audiencia(s) pública(s) de escogencia de vacante de un empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica, de conformidad con el procedimiento establecido para estos fines en el Acuerdo No. CNSC-0166 de 2020, adicionado por el Acuerdo No. CNSC-0236 de la misma anualidad, o en las normas que los modifiquen o sustituyan.
El mismo acuerdo señala también en su art. 4, que el nombramiento en periodo de prueba es de competencia exclusiva del nominador, el cual debe seguir las reglas vigentes sobre la materia. Para el caso de la DIAN, la norma que regula lo concerniente al nombramiento en periodo de prueba es el art. 2.2.18.6.3 del Decreto 1083 de 2015, el cual compila las normas que conforman el decreto único reglamentario del sector de función pública.
La norma en mención señala que “en firme la lista de elegibles, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, en estricto orden de mérito, deberá efectuar el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 36 del Decreto Ley 071 de 2020.” Por su parte, el art. 36 del Decreto Ley 071 de 2020, dispone que previo a efectuar el nombramiento, la DIAN debe verificar el cumplimiento de requisitos y calidades de quienes conforman la lista de elegibles, según lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, en concordancia con los artículos 4 y 5 y de Ley 190 de 1995.
Los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995, la cual dicta las normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública, señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 4.- El jefe de la unidad de personal de la entidad que reciba una solicitud de empleo, o quien haga sus veces, dispondrá de un término de quince (15) días para velar porque la correspondiente hoja de vida reúna todos los requisitos.
Si a ello hubiere lugar, dejará constancia escrita de las correspondientes observaciones.
ARTÍCULO 5. - En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.” Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que tras la audiencia de escogencia de plaza, dentro de los diez días hábiles siguientes, debe realizarse el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, no sin antes verificar el cumplimiento de requisitos y demás aspectos del aspirante.
Y si bien la Ley 190 de 1995, a la cual se acude por remisión del art. 36 del Decreto Ley 071 de 2020, señala que la verificación de los requisitos tiene un término de 15 días, la Sala entiende que dicho término no es aplicable para los concursos adelantados para la provisión de empleos de la DIAN, porque dicha ley es de carácter general, mientras que los concursos de la DIAN cuentan con un régimen especial, y dicho régimen establece ya un plazo específico para la revisión de requisitos antes del acto de nombramiento -10 días hábiles- luego, se aplica el criterio de especialidad.
En ese entendido, entiende la Sala que la remisión a los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995 tiene como propósito que se efectúe la verificación de requisitos y el nombramiento en periodo de prueba con la certeza de que el elegible cumple con las condiciones y calidades para ocupar el empleo para el cual participó, no que dicha verificación se realice dentro de los 15 días hábiles, pues el Decreto 1083 de 2015 -norma especial- establece ya el término de 10 días hábiles para tal actuación. Teniendo en cuenta el anterior marco normativo se analizará el caso concreto. 2.4.
Caso concreto: Las acciones de tutela acumuladas tienen como objeto la protección del derecho al debido proceso de los accionantes -aspirantes de la convocatoria DIAN 2022- y como consecuencia de ello, le restablecimiento de las ubicaciones geográficas de las OPEC 198368 y 198341correspondientes al cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01 de la DIAN, las cuales fueron cambiadas de forma intempestiva durante el proceso de selección, siendo distintas a las ofertadas en un inicio.
El juzgado de primera instancia encontró que dicha alteración vulneraba los derechos de los aspirantes, toda vez que se efectuó a través de un aviso informativo del 13 de febrero de 2024 y concluyó que del artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020 no se desprendía la facultad omnímoda de la DIAN para modificar la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en el Proceso de Selección DIAN 2022, pues, pese a la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la DIAN, el empleo ofertado podría ser reubicado únicamente cuando la necesidad del servicio así lo amerite, lo cual no constituye una licencia a favor de la parte accionada para modificar indiscriminadamente la ubicación de las vacantes ofertadas. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Así, ordenó a la CNSC y a la DIAN que restablecieran la totalidad de las ubicaciones geográficas de las vacantes ofertadas inicialmente en el acuerdo de apertura del proceso de selección DIAN 2022 con respecto al cargo Gestor I, Código 301, Grado 01, identificado con el Código OPEC No. 198368 y 198341; que dentro de los tres días siguientes a la orden anterior realice la audiencia de escogencia de vacante y que dentro de los cinco días hábiles siguientes a la audiencia de escogencia de vacante, realice el acto de nombramiento en periodo de prueba para los aspirantes y se proceda a la posesión en el cargo después del plazo legal para la aceptación o rechazo del cargo, en los términos del Decreto 1083 de 2015.
La única entidad impugnante es la DIAN. En su escrito niega la vulneración de los derechos de los aspirantes y es enfática e insistente al señalar que la entidad tiene un régimen especial de carrera administrativa, con sus propios términos, regulado por los Decretos 770 de 2021 y 1083 de 2015 y la circular 5 del 1 de marzo de 2024 en la que la DIAN establece unas acciones a surtir previo nombramiento en periodo de prueba.
Igualmente expuso que ya se llevaron a cabo las audiencias de escogencia de vacantes en las OPEC No. 198368 y 198341 teniendo en cuenta las plazas ofertadas inicialmente, por lo que entendía cumplidos los ordinales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia; que al momento de la realización de la audiencia pública de la OPEC 198341 ya se habían posesionado 25 elegibles, a quienes se les respetó la situación jurídica y que se encontraba en este momento en la etapa de proyección del texto de los actos de nombramiento en periodo de prueba.
Frente a lo último, sostuvo que el término concedido en sentencia de primera instancia -5 días para expedir dichos actos- era insuficiente, porque en las normas que regulaban la materia, en especial, en la circular No. 05 de 2024, se estableció un término de 10 días hábiles para tal efecto, y que previamente debía verificarse el cumplimiento de los requisitos para ocupar los cargos, y verificar la situación de los provisionales, a fin de determinar las medidas a implementar en caso de tener estabilidad laboral reforzada.
La Sala observa que la impugnación de la DIAN no cuestiona la orden de restablecimiento de las ubicaciones geográficas ofertadas inicialmente en las OPEC 198368 y 198341, ni tampoco aquella relacionada con adelantar la audiencia pública de escogencia de vacante, pues señala, incluso, que dichas órdenes ya fueron cumplidas y se encuentra en la etapa de proyección de los actos de nombramiento.
En ese orden, la Corporación evidencia que la impugnación de la DIAN gira en torno al procedimiento que debe seguirse para el nombramiento en periodo de prueba, pues incluso las normas especiales que cita, hacen relación a dicho aspecto. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Sin embargo, es necesario realizar un pronunciamiento respecto de la vulneración de derechos, pues a pesar de lo anterior la entidad señaló que no desconoció los derechos de los aspirantes.
El art. 24 del Decreto Ley 071 de 2020 establece que “El concurso se realizará para la provisión de empleos dentro de la planta global y flexible de la DIAN, en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten.
No obstante, en las reglas del proceso de selección se podrá indicar que la ubicación de los empleos se hará por escogencia en audiencia pública del lugar de la ubicación de la vacante y atendiendo al orden del mérito en la lista de elegibles; la audiencia se realizará de manera previa al nombramiento en periodo de prueba” (Negrillas y subrayado fuera del texto).
En virtud de lo anterior, la Sala entiende que la norma en comento no le otorga a la DIAN la facultad para reubicar las vacantes ofertadas, sino la facultad de reubicar un empleo en la planta de personal cuando ya se encuentra provisto por los concursantes en el lugar geográfico señalado en la convocatoria, de ahí que la DIAN al no contar con la facultad de modificación de las ubicaciones geográficas de los empleos ofertados, actuó de manera arbitraria y en contravía de los principios de transparencia y confianza legítima.
Al respecto, la Sala en reciente pronunciamiento señaló que la norma que rige el concurso de méritos ordena indicar la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, de manera que la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio lo ameriten, debe entenderse de forma posterior a que se haya provisto el empleo en la ubicación geográfica inicialmente indicada en la convocatoria, como garantía de la expectativa legítima de quien en ella participa.
Así lo entendió esta Corporación en el siguiente pronunciamiento: 4.7. De manera que el ejercicio de esa facultad, por fuera de los parámetros normativos, para disponer la reubicación geográfica de las vacantes inicialmente indicadas en la convocatoria, implica una verdadera amenaza y/o vulneración de derechos fundamentales de quien se inscribió a la OPEC, motivado por lo inicialmente indicado en la convocatoria. 4.8.
Así que, como lo advierte el Juzgado de la primera instancia, no se encuentra prueba en el proceso, de la que se pueda tener por justificado la reubicación geográfica de las plazas para la OPEC que se inscribieron 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- los accionantes, que es lo que se echa de menos y lo que lleva concluir que la DIAN vulneró derechos fundamentales de los actores, propios de ser protegidos por la acción de tutela.
Los razonamientos que hace el Juzgado no desconocen, en medida alguna, lo dispuesto por la norma en cuanto a que la DIAN tenga planta global y flexible, como pareciera alegarlo la accionada en su impugnación y en lo que justifica su actuación1”. En ese orden, para la Sala la actuación de la DIAN no se ajustó a lo previsto por el Decreto Ley 71 de 2020, al no contar con la facultad legal para modificar la ubicación geográfica de las vacantes inicialmente ofertadas en la Convocatoria DIAN 2022, en lo que respecta a las OPEC 198368 y 198341, además de deslegitimar el proceso con actos contrarios a la legalidad, por cuanto, las ubicaciones geográficas de los cargos inicialmente ofertados se encuentran en vacancia definitiva siendo ocupados en provisionalidad, debiendo ser provistos con la lista de elegibles de las OPEC 198368 y 198341.
Ahora bien, en cuanto a la orden de realizar los actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de escogencia de vacante, la Sala considera que le asiste razón a la DIAN, pues según lo dispone el artículo 2.2.18.6.3 del Decreto 1083 de 2015, la entidad en mención tiene un término de 10 días hábiles siguientes a la firmeza de la lista de elegibles para efectuar el nombramiento en periodo de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 071 de 2020.
Cabe resaltar que si bien la norma dispone que el término comienza a contar desde la firmeza de la lista de elegibles, se deduce que esto se aplica cuando no existen varias plazas geográficas vacantes, sin embargo, en casos como el presente en el que un solo cargo cuenta con varias vacantes distribuidas en varias locaciones geográficas, es necesario realizar una audiencia de escogencia de vacante, luego, se entiende que el plazo para el nombramiento, en estos eventos, comienza a contar desde el día siguiente a la realización de dicha audiencia. Se advierte que en la impugnación, la DIAN hizo referencia a la circular No. 5 del 1 de marzo de 2024, en la cual presuntamente se establece que los diez días para efectuar el nombramiento en periodo de prueba corren desde el día siguiente de la recepción de unas certificaciones.
Sin embargo, no se aportó la circular en mención y la misma tampoco se encuentra en el portal web ni de la entidad ni de la CNSC, luego, no se acreditó desde dónde comienza el cómputo del término, por lo que se mantiene la interpretación del juzgado. 1 Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Revisión, Sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2024, radicación No. 52-001-33-33-005-2024-000145-01 (15054).
M.P. Dr. Paulo León España Pantoja. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Igualmente, es cierto que antes de efectuar el nombramiento en periodo de prueba, la entidad debe verificar el cumplimiento de requisitos, pues así lo determina el art. 36 del Decreto Ley 071 de 2020 y los arts. 4 y 5 de la Ley 190 de 1995.
Pero el término no es de 15 días, como lo señala la última norma, sino de 10 días, como lo consagra el Decreto 1083 de 2015, pues esta es la noma especial que rige los procesos de selección de carrera administrativa de la DIAN. En ese orden, si bien se puede deducir que el término otorgado por el juzgado de primera instancia tiene como fundamento la premura de la protección de los derechos de los aspirantes, también es cierto que debe garantizarse los términos legales establecidos para la verificación de requisitos antes de efectuarse los nombramientos en periodo de prueba, razón por la cual, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia impugnada, y en consecuencia, se ordenará a la DIAN que una vez realizada la audiencia pública de escogencia de vacante, dentro de los diez días hábiles siguientes a dicha actuación, si aún no lo ha hecho, expida los actos administrativos de periodo de prueba.
Por lo demás, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3. Decisión: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO.- Modificar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia y su auto aclaratorio, el cual quedará de la siguiente manera: “CUARTO: Ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que, una vez realizada la audiencia pública de escogencia de vacante con los elegibles que hacen parte de la Resolución No. 15560 del 01 de octubre de 2024 y Resolución No. 7484 del 12 de marzo de 2024, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la actuación anterior, si aún no lo ha hecho, expida el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba y una vez vencido el plazo para manifestar su aceptación o rechazo, se proceda a la posesión en el cargo, conforme los términos previstos en los artículo 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.7 y 2.2.5.1.8 del Decreto 1083 de 2015, so pena de incurrir en desacato.” SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO. - Notifíquese personalmente, o por cualquier medio expedito a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 2024-00209 (15588) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- CUARTO.- Remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al art. 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha. ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA Magistrada En licencia PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA Magistrado SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY Magistrada