Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 680013333001-2017-00076-03 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list _procesos.aspx?guid=68001333300120170007603680 0123 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LESPAT EAT jhonf001ster@gmail.com DEMANDADOS: NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co ministeriodesaludballesteros@gmail.com SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co dora.ortiz@supersalud.gov.co FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ carlosauribes7@gmail.com TEMA: Responsabilidad Estatal por omisión en el cumplimiento de funciones de Inspección, Control y Vigilancia / Intervención Forzosa Administrativa y Liquidación SOLSALUD EPS S.A. MINISTERIO PÚBLICO nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control, ejercido por LESPAT EAT, en contra de1 la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y el señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ (Agente Liquidador). 1 Si bien la demanda se formuló igualmente en contra del Municipio de Bucaramanga y del Departamento de Santander, mediante providencia del 1° de marzo de 2021 esta Corporación revocó la decisión de primera instancia que declaró no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de dichas entidades y en su lugar, dispuso su declaratoria.
REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 I.
ANTECEDENTES 1. Hechos En la demanda, en síntesis, como hechos relevantes se narraron los siguientes: 1.1 La SOCIEDAD SOLIDARIA SOLSALUD -SOLSALUD E.P.S. S.A-, entidad promotora de salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, fue objeto de intervención forzosa administrativa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, desde el 27 de marzo de 2012, según Resolución 000671.
Posteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de bienes haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el programa de entidad promotora de salud del régimen contributivo EPS y el programa de entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPS-S de la sociedad solidaria de salud SOLSALUD EPS S.A. 1.2 La demandante, en su calidad de IPS, prestó servicios de salud a los usuarios de Solsalud EPS, estando intervenida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud; prestación de servicios que se ejecutó de acuerdo a las necesidades del servicio requerido, estando administrada por el señor Agente Especial Interventor, designado para administrar la EPS. 1.3 LESPAT EAT, radicó dentro del término fijado en el edicto emplazatorio, la reclamación por valor de $56.348.598 por concepto de régimen contributivo y $86.383.595 por concepto de régimen subsidiado. 1.4 Mediante Resolución 006038 del 29 de abril de 2014, tratándose del régimen subsidiado reconoció $11.095.772 y por medio de Resolución 005151 de abril de 2014 respecto del régimen contributivo reconoció la suma de $21.048.166 y negó el pago del saldo por no existir recursos. 1.5 LESPAT EAT interpuso recurso de reposición, siendo resuelto mediante resolución en la que se reconoció un valor único y realizó glosas a un grupo de facturas, sin que las mismas hubiesen sido canceladas. 1.6 El señor Agente Especial Liquidador de SOLSALUD EPS S.A HOY LIQUIDADA, procedió a rendir ante la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD el informe final de la liquidación de SOLSALUD EPS S.A, manifestando la terminación de la existencia legal de SOLSALUD EPS S.A, HOY LIQUIDADA, la cancelación de las matrículas mercantiles de agencias y sucursales, de acuerdo a la Resolución Nro. 4964 del 06 de junio de 2014. 1.7 El señor Agente Especial de SOLSALUD EPS SA.
HOY LIQUIDADA no procedió a cancelar ningún valor a cargo a la masa liquidadora, situación que ha generado que el demandante asumas créditos, el pago de proceso ejecutivos, donde se cobran honorarios de abogado, intereses, y costas procesales, con mayores valores. 2. Pretensiones REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 2.1 Se declare administrativamente responsable a las demandadas, con antelación, como a posteriori, al Proceso de Intervención Forzosa Administrativa de SOLSALUD EPS S.A, y como consecuencia, se reconozca en favor de la Sociedad LESPAT E.A.T, los valores por concepto de la prestación de servicios de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social de Salud, adscritos a la ENTIDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A, por la suma de $142.732.193. 2.2 Se declare que se generó una omisión a las facultades de inspección, regulación, control y vigilancia, dentro del régimen de responsabilidad de falla en el servicio de vigilancia y como consecuencia de ello, se condene a las entidades demandadas a indemnizar a favor de la Sociedad LESPAT E.A.T., reconociendo la suma de $42.819.657,9, o el valor que resulte probado dentro del proceso, en forma actualizada. y con reconocimiento de los intereses a que haya lugar, así como a reconocer, a título de lucro cesante, el pago de los réditos de las sumas de dinero que resulten como daño emergente, a las tasas de interés legal y la indexación monetaria por la devaluación ocurrida a las sumas pedidas y dando aplicación a la fórmula que para el efecto ha establecido el Honorable Consejo de Estado. 2.3 Se condene a las demandadas en costas procesales y se les ordene el cumplimiento de la sentencia. 3.
Fundamentos del medio de control Se sostiene que en los casos de liquidaciones de entidades vigiladas a partir de una toma de posesión concurre la responsabilidad del Estado y que, en el caso concreto, las entidades demandadas son responsable administrativa y patrimonialmente, en razón con su conducta omisiva en la no aplicación efectiva, oportuna y eficiente de las normas que regulan el proceso de habilitación, supervisión, control, y regulación de SOLSALUD EPS S.A. HOY LIQUIDADA.
Que corresponde al Estado regular, coordinar y vigilar, así como garantizar la prestación de los servicios de salud, por lo que dicha falla en el servicio se configuró en la omisión de las convocadas, al no realizar las funciones públicas asignadas con ocasión a las normas reguladoras que permiten establecer un flujo de recurso por parte de las EPS SOLSALUD S.A, HOY LIQUIDADA, a LESPAT E.A.T. Que con motivo de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la sociedad vigilada SOLSALUD EPS S.A, existen múltiples alternativas en manos de la Superintendencia Nacional de Salud, al momento de elegir qué curso de acción ha de emprender con el propósito de reconducir las actuaciones contrarias a la ley o a los estatutos de la EPS, vigilada, algunas de tales opciones afectaron gravemente el patrimonio de la demandante, en razón a que se le obligó a que continuara con la prestación de los servicios de salud a la entidad intervenida.
Sostiene que se presentó un desequilibrio económico injustificado, puesto que LESPAT E.A.T se vio obligada a proveer financiación al SISTEMA GENERAL DE REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS), causándosele un daño antijurídico que no está obligada a soportar, toda vez, que la obligación de asunción de dicha carga financiera no ha sido legalmente prevista dentro del Marco Constitucional o Legal que nos rige, como tampoco se ha previsto el debido resarcimiento de perjuicios derivados de ella.
Asegura que, la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un esquema de responsabilidad subjetiva, es decir, sustentada en la falla en el servicio, debe mirarse con antelación, como a posteriori al Proceso de Intervención Forzosa Administrativa para Administrar e Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar a la ENTIDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A, tanto en las habilitaciones otorgadas para operar el régimen contributivo como subsidiado, en razón a que las demandadas, deben asegurar el cumplimiento de las normas del sector, y que el contenido obligacional a cargo de la Administración en este tipo de supuestos consiste en procurar la salvaguarda, so pena de la adopción de las medidas o de la imposición de las sanciones a las cuales legalmente hubiere lugar.
Señala que se busca la reparación de los daños que les fueron irrogados a la LESPAT E.A.T, por el actuar de la sociedad vigilada, con antelación, como a posteriori al Proceso de Intervención Forzosa Administrativa para Administrar e Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar a la ENTIDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A, originándose la imputación del daño al Estado en la falla del servicio constituida por la omisión de las entidades oficiales supervisoras en el cumplimiento de sus deberes legales. 4.
Contestación de la Demanda 4.1 NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Se opone a las pretensiones de la demanda alegando que las mismas carecen de fundamento constitucional y legal, advirtiendo que, el Ministerio de Salud y de la Protección Social no tiene dentro de sus competencias constitucionales y legales la inspección y vigilancia de la entonces sociedad de salud SOLSALUD EPS S.A, además de señalar que, solo es el ente que fija las políticas en materia de salud.
Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia daño antijurídico por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, inexistencia de la obligación e inexistencia del derecho, genérica o innominada y prescripción. 4.2 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Se opone a las pretensiones de la demanda, alegando que a la Superintendencia Nacional de Salud le asiste el deber de control, inspección y vigilancia sobre las entidades prestadoras del servicio de salud, pero en ningún momento se establece que a dicha entidad le asista el deber de cumplir obligaciones propias de las empresas y tampoco es responsable por los actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador en ejercicio de su función, por lo tanto afirma que, no REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 existe nexo causal entre la Superintendencia Nacional de Salud y el hecho que causó el presunto daño a la demandante.
Que no corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la función de co-dirigir un proceso liquidatorio de una EPS pues para ello se le encomienda dicha tarea a un agente especial interventor quien está revestido por la ley como un servidor público en forma transitoria y es un auxiliar de la justicia para adelantar dicha labor en forma autónoma e independiente, por lo tanto, no existe vínculo alguno entre las funciones desarrolladas por la Superintendencia Nacional de Salud de naturaleza eminentemente técnico administrativa y el presunto daño causado a la demandante.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: cumplimiento del ordenamiento legal y de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud; falta de legitimación en la causa por pasiva; los actos y/u omisiones del agente especial son autónomos e independientes de la Superintendencia Nacional de Salud; inexistencia de la obligación; inexistencia del nexo o relación de causalidad y excepción genérica. 4.3 FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Se opone a las pretensiones de la demanda, señalando que el Agente Especial Liquidador de una entidad en intervención forzosa administrativa para liquidar es un Auxiliar de la Justicia que ejerce funciones públicas transitorias, es decir, que sus funciones cesarán al término del proceso liquidatorio, argumento que invoca resulta suficiente para desvincularlo y/o absolverlo de cualquier condena o responsabilidad; toda vez que se le está vinculando sin contar en la actualidad con legitimación para actuar, por actuaciones propias del proceso liquidatorio que se adelantaron con sujeción al régimen jurídico aplicable a la intervención forzosa administrativa, el respeto al debido proceso y garantía de los derechos de la demandante.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia del demandado - falta de legitimación en la causa por pasiva; agente especial liquidador en procesos de intervención forzosa administrativa: auxiliar de la justicia que ejerce funciones públicas transitorias y genérica. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad estatal y denegó las pretensiones de la demanda, absteniéndose de condenar en costas.
Como sustento de su decisión, tuvo por probado el daño, consistente en la pérdida de los recursos económicos adeudados al extremo activo por parte de la extinta SOLSALUD E.P.S. S.A., no así, el elemento de la imputación, al considerar que, no se encuentra demostrado que la Superintendencia Nacional de Salud haya desatendido sus obligaciones funcionales frente a la sociedad SOLSALUD E.P.S. S.A., y sí, por el contrario, que las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que dicha Superintendencia adoptó las medidas necesarias frente a la E.P.S ya referida, de cara a las funciones que legalmente le habían sido conferidas.
REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 Que la Superintendencia Nacional de Salud resolvió ejercer sus facultades para tomar posesión de los bienes, haberes, efectos y negocios e intervenir administrativamente SOLSALUD E.P.S. S.A., en un primer momento, con fines de administración y, dados los resultados de la misma, posteriormente, con fines de liquidación, en desarrollo de los preceptos constitucionales y legales, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Concluye que, las actuaciones administrativas de inspección, vigilancia y control desplegadas por la Superintendencia Nacional de Salud frente a la sociedad SOLSALUD S.A. EPS fueron adecuadas, pues se ajustaron al trámite previsto en el Decreto 1259 de 1994, permitieron evidenciar su situación real mediante el procedimiento de administración y avanzar a la liquidación de la misma, de conformidad con la normatividad aplicable.
Que no obra material probatorio en el expediente que permita acreditar una actuación tardía en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, de manera que en el presente caso no se acreditó la falla del servicio imputada por el extremo activo a esta entidad, quien, según lo narrado en la demanda, conllevó al no pago de la reclamación reconocida por SOLSALUD E.P.S. S.A en Liquidación a favor de la demandante, lo que no se encuentra probado en el plenario.
Consideró que, el daño no resultaba imputable a la Superintendencia Nacional de Salud porque esta autoridad administrativa no incurrió en falla del servicio de inspección y vigilancia sobre SOLSALUD E.P.S. S.A., y, por el contrario, se advierte que ejerció sus facultades de intervención administrativa con fines de administración y liquidación conforme a los resultados que cada uno de los procesos arrojó. En relación con el Ministerio de Salud y de la Protección Social, advirtió que dicha entidad no intervino en las actuaciones puestas en conocimiento mediante la presente demanda.
Que las funciones administrativas adelantadas para salvaguardar la prestación del servicio de salud y los recursos del sistema de seguridad social en salud en el caso de SOLSALUD E.P.S. S.A se ejecutaron por vía de la Superintendencia Nacional de Salud, de modo que no emerge un hecho dañino activo de parte de esa cartera ministerial, así como tampoco omisivo, por cuanto el Estado intervino en salvaguarda del sistema de salud a través de la ejecución de las funciones radicadas en cabeza de la mencionada Superintendencia. Consideró además que, tampoco se evidencia actuación irregular del exagente liquidador en su labor encomendada, pues la demanda concentra la imputación del daño en el actuar omisivo de las entidades antes mencionadas, dejando por fuera del análisis planteado las actuaciones del exagente liquidador.
Finalmente señaló que, los impagos generados presuntamente por la EPS liquidada, no son imputables a un hecho de la administración lícito que haya generado un desequilibrio de las cargas públicas, tal y como lo exige la configuración del criterio de imputación, sino que fueron el resultado del hecho de un tercero, generados a partir de incorrectos manejos administrativos de SOLSALUD E.P.S. S.A., los cuales REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 llevaron a la intervención y posterior liquidación, ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo así por acreditada la configuración del hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad estatal.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora, previa referencia fáctica y normativa, insiste en los argumentos que invocó como fundamento de las pretensiones de la demanda, señalando que, el daño consiste en la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de la sociedad SOLSALUD EPS S.A, estando esta intervenida para administrar por la Superintendencia de Salud, tiempo en el cual, se generaron las facturas de venta que no fueron canceladas por el agente interventor y tampoco por el agente liquidador, quien efectuó una serie de glosas sin justificación alguna, generando el detrimento patrimonial de LESPAT EAT, todo derivado de la ineficacia del control y vigilancia de los órganos de control, que causó el desequilibrio financiero de la entidad intervenida para administrar, y que conllevó a su liquidación, por ende, el nexo causal con LESPAT EAT.
Que el daño alegado se desprende de las acreencias no pagadas, que tuvo lugar con ocasión a la directrices de la SUPERINTENCIA NACIONAL DE SALUD, que las IPS, como LESPAT EAT, debían continuar la prestación de los servicios de salud con ocasión de la medida de intervención para administrar derivada de la Resolución Nro. 000671 de fecha 27 de marzo de 2012; que ordenó adoptar medida cautelar preventiva de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para administrar el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DE LA EPSS DE LA SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A., que no han sido pagadas, lo que desencadenó en el detrimento patrimonial de la demandante, pues, dentro del proceso de intervención forzosa para liquidar, adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud en contra de Solsalud EPS S.A, las sumas reclamadas por LESPAT EAT, no fueron aceptadas en su totalidad dentro del proceso de intervención. Insiste en afirmar que, la reparación de los daños que les fueron irrogados a LESPAT EAT, por el actuar de la sociedad vigilada, con ocasión al Proceso de Intervención Forzosa Administrativa para Administrar e Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar a la ENTIDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A, se origina en la falla del servicio constituida por la omisión de las entidades oficiales supervisoras en el cumplimiento de sus deberes legales.
Que el impago de los servicios de salud surgidos a favor de la EPS liquidada y a cargo de SOLSALUD EPS S.A, estando intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, por la prestación efectiva de servicios médico, constituye un daño antijurídico imputable a las demandadas bajo los siguientes regímenes de responsabilidad: i) Daño especial, porque si bien el acto administrativo del Liquidador que calificó su crédito es legal y entraña el ejercicio de una actividad legítima del Estado, dicho acto REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 le irroga un daño anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos, rompiéndose de esta manera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y que por ese rompimiento, el demandante sostiene que terminó financiando el sistema de seguridad de salud, algo que como particular no debe soportar, al no existir un título jurídico que se lo imponga, máxime que los servicios de salud fueron prestados a SOLSALUD EPS SA.
HOY LIQUIDADA cuando estaba intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud. ii) Falla del servicio, porque las entidades demandadas omitieron ejercer de manera oportuna la inspección, vigilancia y control sobre la situación jurídica, administrativa, financiera, técnica y económica de SOLSALUD, antes y durante el proceso de intervención y liquidación de la entidad, en particular, competencia que está consagrada en el parágrafo 2º del Art. 230 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente señala que, del acervo probatorio se tiene certeza que contrario a la señalado por el señor juez de primera instancia, sobre la culpa de un tercero, en el presente caso existió omisión y se realizaron de manera tarde y parcial las acciones para intervenir la EPS SOLSALUD SA, y sumado a eso, los servicios de salud fueron prestados estando está en intervención por parte de la Superintendencia Nacional, concurriendo la existencia de los elementos para configurar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto a las claras omisiones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que en consecuencia obliga o responsabiliza al Estado respecto al pago o resarcimiento de los acreedores de dichas acreencias, como en el caso sub lite, pues estando intervenida se le prestaron los servicios de salud a la EPS, las cual no contaba con la solvencia suficiente para sufragar dichas obligaciones monetarias, advirtiendo que no tenía la constitución de la reserva técnica, lo que no fue vigilado por la Superintendencia Nacional de Salud para garantizar el pago de los acreedores.
Por lo anterior, solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, y revocar la sentencia apelada. IV. INTERVENCIÓN SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, no concurrieron las partes. La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad de los demandados, o alguno de ellos, por el daño irrogado a la parte actora, derivado del no pago de las acreencias adeudadas y de las reconocidas y posteriormente declaradas insolutas, por omisión en el cumplimiento de las funciones de Inspección, Control y Vigilancia, en el marco de la Intervención Forzosa Administrativa y posterior Liquidación de SOLSALUD EPS S.A? REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 2.
Tesis de la Sala. No, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda será confirmada, conforme las razones que pasan a exponerse. 3. Argumentos de la Sala Establecida se encuentra la existencia del daño, esto es, la afectación patrimonial por no pago de las acreencias adeudadas como contraprestación por los servicios prestados por LESPAT EAT en los regímenes contributivo y subsidiado, reconocidas parcialmente y posteriormente declaradas insolutas -servicios prestados tanto en el Régimen Subsidiado (Resolución 002549 del 16/05/2014 «por medio de la cual se califica y gradúa la acreencia A04.320» en la que se acepta parcialmente la reclamación efectuada por LESPAT EAT ($11.095.772 frente a $86.383.595 reclamados, decisión confirmada mediante Resolución 006038 del 13/08/2014 «por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 002549») como en el Régimen Contributivo (Resolución 001248 del 29 de abril de 2014 «por la cual se determina, califica y gradúa una acreencia oportunamente presentada con cargo a la masa liquidatoria de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS SA en liquidación» en la que se acepta parcialmente la reclamación efectuada por LESPAT EAT ($21.048.166 frente a $56.348.598 reclamados)-; daño que pasa la Sala a verificar si resulta imputable a los demandados, o alguno de ellos. 3.1 De las obligaciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud y su presunto incumplimiento El Decreto 1259 de 1994 define como función de la Superintendencia Nacional de Salud la inspección, vigilancia y control de las actividades que se desarrollan en el Sistema de Seguridad Social en Salud, consagrando en su art. 3° como sus objetivos, entre otros, «1.
La eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud canalizados a través de las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional; las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano; o las asociaciones de municipios y las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales. 2.
La eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud. (…)». En lo que respecta a las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de los procesos de intervención forzosa administrativa de las EPS, sea lo primero advertir que, conforme lo previsto en el art. 121 de la Ley 124 de 1994, refiriéndose al procedimiento y alcance de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, dispone que, «si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes».
Ahora bien, los parágrafos 1 y 2 del artículo 230 y el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 preceptúan: «PARÁGRAFO 1º. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.
PARÁGRAFO 2 º. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica” “ARTÍCULO 233. De la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
(…)
PARÁGRAFO 2 º. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. (…)». A su turno, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 dispone que: «ARTÍCULO 68. INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.
(…) La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos».
Esta última norma fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1015 del 24 de mayo de 2002, en cuyo artículo 1° se señala que, «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan».
Por su parte, el Decreto 3023 del 11 de diciembre de 2002 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001” preceptúa a su tenor literal: «Artículo 1º. La Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.
Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. Artículo 2º. Cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.
(…) Parágrafo tercero. Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia. (…) REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 Artículo 4º.
Para todos los efectos los actuales procesos de liquidación se adecuarán a lo previsto en la presente disposición, en un término no superior a quince (15) días, contados a partir de la fecha de la vigencia del presente decreto. Vencido este término, se entenderá que cesan en sus funciones los Liquidadores y Contralores en procesos en curso de liquidación total de ramos o programas, plazo dentro del cual se deberá presentar el informe final, tanto al Representante Legal de la Entidad y Revisor Fiscal para que asuman plenamente las funciones, como a la Superintendencia Nacional de Salud para efecto del seguimiento a dicho proceso de liquidación».
A su turno, la Ley 1122 de 2007 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 39 establece que “la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos: (…) b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;
(…) f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud. (…)». Ahora, conforme la definición efectuada por el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud comprenden: i) la ejecución de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia, a través de las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas. ii) advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este. iii) ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 Por su parte, el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, refiriéndose a los ejes del sistema de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, dispone que, para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá sus funciones teniendo como base, entre otros, el siguiente eje: «5.
Eje de acciones y medidas especiales -modificado por el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011-: Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.
(…)». Frente a las funciones y facultades de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD dicha Ley consagra en su artículo 40 que, además de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes: «a) Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993;
(…)». Ahora bien, la Ley 1438 del 19 de enero de 2011 "por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” señaló en su artículo 121, dentro de los sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud: «121.1. Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud.
Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar». Conforme las normas transcritas, y teniendo en cuenta que, en materia de intervención forzosa administrativa para la liquidación de un programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras, se aplican las normas de procedimiento previstas en el Decreto- ley 663 de 1993 -«Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.»-, en la Ley 510 de 1999 - «Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.»- y en el Decreto 2418 de 1999 -por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras- y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, se advierte que, corresponde a la Superintendencia Bancaria -entendiéndose en este caso la Superintendencia Nacional de Salud- TOMAR POSESIÓN INMEDIATA de los bienes, haberes y REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 negocios de una entidad vigilada cuando se presente algunas de las causales contenidas en el art. 114 del Decreto 663 de 1993 -modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003-, y que, a su juicio, hagan necesaria la medida.
Ha de tenerse en cuenta que, la toma de posesión tiene por objeto, «establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.
La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad. Lo anterior no impedirá que, si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto.
Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación» -art. 115 del Decreto 663 de 1993 -modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999-.
Los efectos de la toma de posesión para liquidar están consagrados en el art. 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, y en relación con la liquidación como consecuencia de la toma de posesión, su artículo 117 -modificado por el art. 23, Ley 510 de 1999- dispone que, además de los efectos propios de la toma de posesión, la decisión de liquidar la entidad implicará entre otros, la disolución de la entidad, la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida y la formación de la masa de bienes; norma que a su vez dispone, en relación con el término de vigencia de la medida que, la toma de posesión de la entidad se conservará hasta cuando se declare terminada su existencia legal, y que, cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio.
En relación con el control y seguimiento sobre las actuaciones del liquidador, y frente a la intervención del Fondo de Garantías (entiéndase Superintendencia Nacional de Salud, por disposición del art. 121 de la Ley 142 de 1994) en el Proceso de Liquidación Forzosa Administrativa, el Decreto-ley 663 de 1993 consagra en su art. 296 sus atribuciones generales y el seguimiento de la actividad del liquidador, con el objeto de examinar la gestión y eficacia de dicha actividad.
A su turno, el Decreto 2555 de 2010 «Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones», además de consagrar los procedimientos de liquidación, señalando las normas generales sobre toma de posesión y medidas preventivas, las medidas durante la posesión, el cumplimiento y la notificación de la toma de posesión y el REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 inventario en la toma de posesión, consagra lo relacionado con la competencia del agente especial y la naturaleza de sus funciones, así como el seguimiento de su actividad y sus funciones y el seguimiento de la actividad de los liquidadores, entre otras.
Dispone el citado decreto en su artículo 11.3.1.1.2 que, para efectos de lo previsto en el literal e) del numeral 2 del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se entiende por seguimiento, la facultad que tiene el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras — Fogafín de evaluar la gestión y eficacia del liquidador de la respectiva entidad, y consagra que, para el ejercicio de sus funciones, podrá solicitar aquella información que estime necesaria para examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador, que le permita identificar el cumplimiento de los objetivos estratégicos del proceso liquidatario definidos por el Fondo, de acuerdo con la naturaleza y complejidad de la entidad objeto de la liquidación y adoptar las medidas a que haya lugar para que el liquidador logre cumplir los objetivos de acuerdo con las normas que rigen el proceso liquidatario; advirtiendo que, «el seguimiento efectuado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras Fogafín no exonera al liquidador de responsabilidad alguna derivada del cumplimiento de sus funciones, ni implica participación o intervención en la administración por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras Fogafín en sus actividades». 3.2 Caso concreto Descendiendo al caso concreto, y analizadas las pruebas obrantes en el informativo, no encuentra la Sala acreditado que, la carga obligacional de la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas por la ley y en el marco de la intervención forzosa administrativa de SOLSALUD EPS S.A y su liquidación, contenida en la normatividad aplicable y que fue antes referida, hubiese sido incumplida, como lo alega la parte actora, no advirtiéndose la existencia de irregularidades en desarrollo de las mismas, y menos aún, que hubiese incurrido en acciones u omisiones, contrarias a la ley, causantes del daño patrimonial sufrido por la demandante.
Nótese por el contrario que, con el fin de establecer la situación real de SOLSALUD EPS S.A, así como de lograr el cabal cumplimiento de su objeto social y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, determinando si debía ser objeto o no de liquidación, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD tomó la medida cautelar preventiva de toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención Forzosa Administrativa para administrar el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS y el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS S.A de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud EPS S.A. La anterior medida fué adoptada el 27 de marzo de 20122, y prorrogada hasta el 26 de enero de 2014; sin embargo, la Superintendencia Nacional de Salud al evidenciar 2 Resolución No. 000671 del 27 de marzo de 2012 "Por medio de la cual se adopta MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE TOMA DE POSESIÓN INMEDIATA DE LOS BIENES HABERES Y NEGOCIOS Y DE INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA PARA ADMINISTRAR PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EPS Y EL PROGRAMA DE ENTIDAD REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 que con las condiciones y bajo los parámetros que se encontraba operando los referidos programas, se generaba un riesgo inminente, no solo para la prestación de los servicios de salud ofertados a la población afiliada, sino también a su estabilidad financiera, incluso la del Sistema de Seguridad Social en Salud, el día 06 de mayo de 20133 ordenó la toma de posesión para liquidar tales programas, ello, en aras de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la protección de la confianza pública.
Este proceso de liquidación forzosa administrativa iniciaría una vez se trasladara el 100% de los afiliados, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio de salud, traslado que tuvo lugar el 30 de septiembre de 2013, iniciándose el proceso liquidatorio el 1° de octubre de 2013 y declarándose finalmente terminada la existencia legal de SOLSALUD EPS S.A mediante Resolución N° 004964 del 06 de junio de 2014; todo lo cual se observa tuvo lugar dentro de los términos previstos en la ley.
Se advierte, además que, fue adelantado por parte de la Superintendencia Nacional de Salud el respectivo proceso de auditoría; que las prórrogas del término de intervención forzosa administrativa para administrar la toma de posesión, contó en cada oportunidad con concepto favorable del Comité de Intervenciones, quien las recomendó y que propendieron por garantizar el derecho al aseguramiento y prestación del servicio de salud, así como lograr el cabal cumplimiento del objeto social de la EPS.
Que se efectuó seguimiento al plan de acción propuesto por el agente especial interventor y que como resultado de ello y en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud a los programas de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS y de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS S.A de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud de EPS S.A, dispuso la toma de posesión para liquidarlos, por la inminente afectación PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADO EPSS DE LA SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A. CON NIT. 804.001.273-5.
COMO INSTITUTO DE SALVAMENTO Y PROTECCION DE LA CONFIANZA PÚBLICA", cuya finalidad fue “establecer la situación real de la intervenida, lograr el cabal cumplimiento de su objeto social y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con la observancia de las normas que rigen para el Sistema General de Seguridad Social en Salud y lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”; medida que tuvo por objeto “que la Superintendencia Nacional de Salud, previo concepto del Comité Intervenciones, determine dentro de un término no mayor a dos (2) meses prorrogables por el mismo término contados a partir de la toma de posición, si el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EPS y el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPS S.A DE LA SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD DE EPS S.A., debe ser objeto de liquidación o si se puede tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que rigen, o si pueden adoptarse otras medidas”.
El término anterior, fue prorrogado mediante Resolución N° 001391 del 25 de mayo de 2012, por el término de 2 meses, del 27 de mayo de 2012 al 26 de julio de 2012 y mediante Resolución N° 002321 del 26 de julio de 2012, por 6 meses, a partir del 27 de julio de 2012 y hasta el 26 de enero de 2013; finalmente prorrogado mediante Resolución No. 000106 del 25 de enero de 2013, por el término de un (1) año, contado desde el 27 de enero de 2013 hasta el 26 de enero de 2014. 3 Resolución No. 000735 del 06 de mayo de 2013 “Por medio del cual se ordena la Toma de Posesión de Bienes Haberes y Negocios y la Intervención Forzosa Administrativa para liquidar el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS y el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS S.A de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud de EPS S.A.”, de manera inmediata y por el término de dos (2) años.
La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución N° 001428 del 31 de julio de 2013 y Resolución N° 001474 del 12 de agosto de 2013, por medio de las cuales se resolvieron recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 000735 de 2013. REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 del aseguramiento en salud y de la garantía de la prestación de los servicios de salud, decisión que se advierte fue adoptada teniendo en cuenta, además de la recomendación del Comité de Intervenciones, los informes rendidos por las Superintendencias Delegadas de la Superintendencia Nacional de Salud: Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, por virtud de las labores de seguimiento y monitoreo a tales programas, que dan cuenta de los avances y acciones realizadas durante la intervención;
Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los recursos Económicos del Sector Salud; Superintendencia Delegada para la atención en salud y Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana- Lo expuesto en precedencia evidencia que, las funciones atribuidas por la Ley a la Superintendencia Nacional de Salud y que se reprochan incumplidas por la demandante, fueron ejercidas en debida forma, careciendo de soporte alguno las imputaciones de la parte actora en torno a que la intervención forzosa y posterior liquidación fue atemporal,.
Aunado a lo anterior, y si bien no desconoce la Sala la existencia de saldos insolutos derivados de los servicios prestados tanto en el Régimen Subsidiado (Resolución 002549 del 16/05/2014 y Resolución 006038 del 13/08/2014) como en el Régimen Contributivo (Resolución 001248 del 29 de abril de 2014 y Resolución 005151 del 21/07/2014) que afectó el patrimonio de la demandante y que en virtud de las medidas adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud, antes referidas, quedaron sujetos a las prelaciones establecidas en la ley, no se encuentra acreditado que el no pago de tales acreencias haya tenido por causa una falla en el servicio atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud.
Así mismo, se advierte que, el hecho de que tales saldos fuesen declarados insolutos no constituyen per se una falla en el servicio imputable a la Superintendencia Nacional de Salud por omisión en el cumplimiento de las funciones de inspección, control y vigilancia a su cargo, ni en lo que respecta al proceso de liquidación de SOLSALUD EPS S.A adelantado, no existiendo prueba de que, el daño sufrido por la parte actora sea consecuencia de una actuación del Agente Liquidador contraria a la normatividad que regía sus actuaciones y cuyo cumplimiento haya tenido que garantizar la Superintendencia Nacional de Salud.
En este punto se precisa que, en casos de contornos similares al que ocupa la atención de esta Sala en los que se confirmó la denegatoria de las pretensiones, el H. Consejo de Estado, refiriéndose a la supuesta omisión en los deberes de inspección, vigilancia y control de una Entidad Promotora de Salud, en sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)4, consideró que, las causas de 4 Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00401-01 (60.140) Actor: Instituto del Sistema Nervioso del Oriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 la toma de posesión para administrar y la ulterior orden de liquidación no comprometen por acción u omisión a la Superintendencia Nacional de Salud y que tales determinaciones se dieron por el manejo que la EPS SOLSALUD en su calidad de persona jurídica autónoma le dio a su patrimonio, pues fueron sus órganos de administración los encargados de tomar de decisiones en materia financiera, decisiones que, finalmente, confluyeron en el déficit que llevó a que fuera intervenida, situación que no se pudo superar.
Y en sentencia del primero (1°) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) esa H. Corporación advirtió que, la Superintendencia Nacional de Salud, desde el 28 de julio de 2011 ordenó la intervención administrativa y posterior liquidación de Solsalud EPS S.A., mediante sendos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad, con el fin de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a las medidas, no advirtiendo la existencia de omisión alguna de la Superintendencia Nacional de Salud respecto del cumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control, o que de haberse dado, se constituyera en causa generadora de la indebida administración de los recursos del sistema (UPC) por parte de la intervenida, conduciendo a la insolvencia del ente y la imposibilidad de atender los pagos debidos a los proveedores de servicios, afiliados y beneficiarios.
Ahora, frente a las omisiones imputadas a la Superintendencia Nacional de Salud que se afirma permitieron al Agente Especial celebrar contratos sin la debida solvencia o capacidad para cumplir con su pago, prestando la demandante servicios que no fueron finalmente pagados, observa la Sala que, sus decisiones fueron adoptadas dentro de los plazos legales y no estaban encaminadas a garantizar el pago de las deudas a los acreedores sino la prestación del servicio público esencial de salud a los afiliados.
Así mismo y tal y como ha sido considerado por esta Corporación5, aunque corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud liderar y coordinar la estructuración y puesta en marcha de soluciones que garanticen la prestación del servicio a cargo de las empresas intervenidas, esta función no implica que pueda dar instrucciones de carácter particular ni ejercer ninguna otra actividad que implique coadministración con el Agente especial liquidador, pues éste es el único responsable por la dirección y administración de los negocios de la intervenida, sin advertirse que dicha Superintendencia «tenga el deber legal o convencional de responder por el posible incumplimiento de las obligaciones ejecutadas por este Agente Especial o por cualquiera de sus actuaciones o consecuencias de las 5 Sentencia del 30 de enero de 2023, Rad. 680012333000-2016-00809-00.
MP. Dra.CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE. Sentencia del 04 de abril de 2024 Rad. 680013333001-2015-00345-02. MP. Dra. CAROLINA ARIAS FERREIRA REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 mismas, al no ostentar la calidad de empleador, ni deudor, ni mucho menos en virtud de un vínculo de solidaridad. Lo anterior dado que, como se vio, conforme a los artículos 290 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al Agente Especial Liquidador le corresponde adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación forzosa administrativa, ejerciendo para el efecto funciones públicas transitorias.
No puede desconocerse, además, que, algunos de los contratos en virtud de los cuales se prestaron, por parte de la hoy demandante, los respectivos servicios, fueron suscritos por el Agente Especial Interventor, lo que pone de manifiesto que la demandante conocía el estado en que se encontraba la sociedad intervenida, no resultando de recibo afirmar que fue expuesta por el Estado a un riesgo que no estaba llamado a soportar.
Además que, conforme ha sido igualmente concluido por el H. Consejo de Estado en las oportunidades antes referidas, teniendo su fuente las acreencias adeudadas en los contratos de prestación de servicios de salud que celebraron con Solsalud EPS S.A., a la parte actora le correspondía analizar y evaluar los riesgos financieros y de solvencia derivados de una negociación y, en el ámbito de la autonomía de la voluntad, determinar si estaban dadas las condiciones para contratar con tal entidad -o en la época de intervención, con un ente societario intervenido- y los términos en que lo debía hacer, por ejemplo, en el sentido de exigir o no garantías de pago, por lo que al optar por celebrar el negocio jurídico, «asumió el riesgo propio de tal negocio, y con él, el de la cartera o cuentas por cobrar, el cual es inherente a los créditos comerciales, sin que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentre alguna disposición que le otorgue la calidad de garante o de codeudora de obligaciones comerciales de particulares a la Superintendencia Nacional de Salud frente al obrar de sujetos sometidos a la intervención del estado en la modalidad de toma de posesión para administrar o toma de posesión para liquidar».
Y respecto a las imputaciones efectuadas a la gestión del Agente Liquidador, se advierte que, conforme fuere señalado por el H. Consejo de Estado en la citada sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), en torno a la atribución de responsabilidad por el hecho de que el agente especial liquidador no reconoció la totalidad de los créditos que la sociedad demandante reclamó en oportunidad, «la fuente del daño corresponde a actos administrativos frente a los cuales la sociedad demandante cuestionó su legalidad, bajo argumentos propios del cargo de nulidad de falsa motivación, en cuanto indicó que el agente liquidador no valoró la totalidad de las pruebas que presentó junto con la reclamación», por lo que debió intentar un medio de control diferente al aquí ejercido por estar en presencia de un acto administrativo, y no el de reparación directa; medio de control que de REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 adecuarse, conduciría indefectiblemente a declarar probada la excepción de caducidad.
Finalmente, respecto a la responsabilidad imputada en la demanda al Ministerio de Salud y de la Protección Social y frente a lo cual el a-quo concluyó que, dicha entidad no intervino en las actuaciones puestas en conocimiento mediante la presente demanda, en tanto las funciones administrativas adelantadas para salvaguardar la prestación del servicio de salud y los recursos del sistema de seguridad social en salud en el caso de SOLSALUD E.P.S. S.A se ejecutaron por vía de la Superintendencia Nacional de Salud, sin que emergiera un hecho dañino activo de parte de esa cartera ministerial, así como tampoco omisivo, advierte esta Sala de Decisión que, la sociedad demandante, en su recurso de apelación, se limitó a insistir en que al Ministerio de Salud y Protección Social le asiste responsabilidad en razón a su conducta omisiva imputada en la demanda, lo que dicho sea de paso tuvo lugar en forma genérica, argumento que no resulta suficiente para desestimar la conclusión a la que arribó el a-quo, menos aun considerando la falta de competencia de dicho Ministerio en materia de control de las empresas prestadoras de salud.
Las funciones de este Ministerio están enmarcadas en la dirección, orientación, coordinación y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no siendo posible atribuirle responsabilidad a título de omisión en las acciones requeridas que mitigaran las consecuencias del estado de insolvencia de SOLSALUD EPS S.A., pues a dicho Ministerio le corresponde únicamente formular y definir los lineamientos, en materia de salud los cuales serán desarrollados a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo.
Aunado a lo anterior, frente a la responsabilidad atribuida al Ministerio de Salud y de la Protección Social ha sido igualmente concluido por el H. Consejo de Estado que, «de acuerdo con la normativa pertinente a la fecha de los hechos el mencionado Ministerio no era titular de las funciones frente a las cuales, supuestamente, se configuraron las irregularidades invocadas por la parte actora, en cuanto no tenía a su cargo la inspección, vigilancia y control de Solsalud EPS S.A., ni lo relacionado con su proceso de liquidación, atribuciones que sí son predicables de la Superintendencia Nacional de Salud»6.
Lo expuesto sobre el particular, conduce a confirmar la denegatoria de pretensiones formuladas en contra de dicha entidad. En este orden de ideas, se despachan en forma desfavorable los reparos del apelante frente a la sentencia de primera instancia, lo que impone disponer su confirmación. 5. Costas De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00401-01 (60.140) Actor: Instituto del Sistema Nervioso del Oriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20237 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez «analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011».
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte actora, ante la no prosperidad del recurso de apelación interpuesto, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco falta de fundamentación legal del referido recurso, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas en esta instancia a su cargo. 7 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) REPARACIÓN DIRECTA 680013333001-2017-00076-03 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motivan de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación al Juzgado de Origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados8.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No. 26 de 2024 Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Samai Firmado Samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 8 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia