SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520200024401 Demandante: Guillermo Andrés Lastre Lastre Demandado: Municipio de Montelíbano Tema: Insubsistencia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de junio del año de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del Decreto N° 0247 del día 4 de febrero del año 2020, mediante la cual el Municipio de Montelíbano declaró insubsistente al actor del cargo de jefe de oficina de sistemas. A título de restablecimiento del derecho, pide se ordene al Municipio de Montelíbano al reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a uno igual o superior, sin solución de continuidad en la prestación del servicio; así como al pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos salariales y prestaciones dejada de percibir desde el día 19 de febrero del año 2020 hasta que se haga efectivo su reintegro.
De igual forma, pretende se condene a la entidad demanda a reconocer y pagar de manera indexada las sumas de dinero ordenadas en el fallo; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y condena en costas al ente territorial demandado. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El actor, señor Guillermo Andrés Lastre Lastre, trabajó al servicio del municipio de Montelíbano nombrado mediante la Resolución N° 3360 de 2010, y que para el momento de la terminación de la relación legal y reglamentaria (19 de febrero de 2020) ocupaba el cargo de jefe de oficina de sistemas.
Expone que el día 17 de noviembre de 2019 sufrió un accidente con artefacto explosivo, generándosele múltiples fracturas en los dedos dos y cuatro de su mano derecha, imposibilitándosele la movilidad, siendo hospitalizado hasta el día 1° de diciembre de 2019, situación que fue puesta en conocimiento de la accionada el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 2 día 20 de noviembre de 2019. Que para el día 2 de diciembre de 2019 se le realizó operación osteosistentes en la mano derecha con el fin de recuperar la movilidad de los dedos afectados y desde ese día estuvo incapacitado y en tratamiento de ortopedia hasta el 1° de marzo de 2020. Enfatiza que pese a estar notificada de las incapacidades, la accionada terminó la relación laboral con el demandante el día 19 de febrero de 2020, situación que fue conocida por el actor el día 2 de marzo de 2020, cuando revisó el volante de pago y advirtió que únicamente se le cancelaron 19 días y al indagar, de forma verbal se le informó que había se había hecho efectiva una declaratoria de insubsistencia de fecha 4 de febrero de 2020.
Señala que nunca fue notificado de la declaratoria de insubsistencia y que no había autorizado notificaciones electrónicas, razón por la cual, no ha podido ejercer recurso alguno. Aduce, que el día 6 de marzo de 2020 la directora de talento humano y bienestar, le entregó la liquidación final de prestaciones sociales, con una fecha de vinculación desde el 16 de diciembre de 2010 hasta el día 19 de febrero de 2020, fecha para la cual el demandante no se encontraba incapacitado.
Finalmente, precisó que no existe una motivación objetiva para el retiro del servicio, que la insubsistencia se hace efectiva por la entidad demandada sin notificación alguna y que obedece a un mero capricho de la administración, pues el fenecimiento del vínculo laboral obedeció a su estado de salud y sin motivación. Advirtiendo, que la declaratoria de insubsistencia no fue motivada y que durante el tiempo que prestó sus servicios no recibió calificación insatisfactoria, incurrió en fallas disciplinarias o dejó de cumplir las órdenes impartidas por el nominador y que además el cargo que desempeñaba era en provisionalidad.
Normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 44, 53, 125 y 256 de la Constitución Política; artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, artículo 5 de la Ley 909 de 2004; artículo 26 de la ley 361 de 1997; y los artículos 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 100 a 107, 150 y 152 de la Ley 734 de 2002. En el concepto de violación, expuso que de la simple lectura del acto acusado se observa que el cargo ejercido por el demandante es de libre nombramiento y remoción, cuando es de carrera, pues ejercía sus funciones como jefe de oficina de sistema en la demandada y dicho cargo no está dentro de los establecidos en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, porque no implica manejo, confianza, ni mucho menos dirección. Por otra parte, alega que se vulneró el derecho de defensa, pues pese a que el nombramiento del demandante es en carrera, no se le dio la oportunidad de recurrir el mismo, ni mucho menos de ser escuchado o vencido en un proceso administrativo.
A su vez, cita las sentencias de la Corte Constitucional T-417 de 2013, T-420 de 2015, SU-003 de 2018, SU-040 de 2018 y T-372 de 2012, para sustentar que el actor se encontraba en una situación de estabilidad laboral reforzada lo que también vulnera el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, estando demostrado que la accionada conocía de su situación, así como del tratamiento que estaba recibiendo, situación que fue reconocida al dársele respuesta a una petición el día 10 julio del 2020 a través de oficio No 392 DTH 3-08-2020 en la que además se reconoce que el actor sigue vinculado a la seguridad social en salud hasta el 30 de junio del 2020 con el fin que no existieran riesgo de desatención por parte de la EPS.
Finalmente, aduce que la insubsistencia nunca le fue notificada, vulnerándose su derecho al debido proceso al no poder interponer recurso alguno. b). Contestación de la demanda El Municipio de Montelíbano no contestó la demanda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 3 c).
La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió Sentencia de fecha 24 de junio de 2022, mediante la cual resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión, el A quo indicó si bien se demostró que el demandante inicialmente se vinculó al ente territorial en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código (219) grado (19), vinculación que se hizo en provisionalidad, al tratarse de un empleo de carrera y no darse su nombramiento en virtud de un concurso de méritos, lo cierto es que el 8 de junio de 2018, con ocasión de la expedición del Decreto No. 543 del mismo mes y año, tomó posesión en el cargo de Jefe de Oficina de Sistemas del Municipio de Montelíbano, lo que implica que su vinculación mutó de empleado en provisional a empleado de libre nombramiento y remoción, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 785 de 2005, los cargos de jefes de oficinas de la administración central de las entidades territoriales, ostentan la naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción. En ese orden, al indicarse en el acto acusado que se declaraba una insubsistencia en un empleo de libre nombramiento y remoción, no se incurre en la causal de nulidad por falsa motivación como se indica en la demanda, puesto que conforme a lo expuesto está demostrado que el actor sí estaba vinculado en un empleo de esa naturaleza, por lo que se desestiman los argumentos relacionados con dicho cargo de violación. Ahora, frente a la inconformidad del demandante, en cuanto señala que no existió un cambió de naturaleza del cargo que venía ocupando, esto es de provisional a libre nombramiento y remoción, es de señalar que el objeto de la demanda se circunscribe a la nulidad del Decreto No. 0247 del día 4 de febrero del año 2020, mediante el cual se declaró la insubsistencia, sin cuestionarse la legalidad del acto de nombramiento (Decreto No. 543 de 8 de junio de 2018), por lo que el Despacho no puede pronunciarse sobre su legalidad, máxime cuando atendiendo a su fecha de expedición y de ejecución 8 de junio de 2018 a la fecha de presentación de la demanda 5 de octubre de 2020, había vencido ampliamente el término de caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo.
Ahora, frente a que fue retirado del cargo pese a estar incapacitado, se probó que el 16 de enero de 2020 se radicó ante la DT Humano de la entidad demandada, certificado de prórroga de incapacidad laboral por 30 días, iniciando el 02 de enero de 2020 al 31 de enero de 2020 y posteriormente, el 05 de febrero de 2020 se radica en la oficina de archivo y correspondencia de la Alcaldía Municipal de Montelíbano, la incapacidad No. 76559 por 30 días iniciando el 1 de febrero de 2020 a 1 de marzo de 2020; es decir, que para la fecha de expedición del acto a través del cual se le declaró insubsistente Decreto 0247 de 04 de febrero de 2020, la entidad no tenía conocimiento que se le había prorrogado la incapacidad.
Por ende, no se probó de un lado que para la fecha de expedición del acto administrativo acusado hubiere puesto en conocimiento del empleador que su incapacidad sería prorrogada y de otro, no se demostró que su padecimiento ocasionado por un accidente ajeno al trabajo, disminuyera su capacidad laboral, le diera la calidad de sujeto de especial protección constitucional, y que en esa medida la facultad discrecional de la entidad Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 4 accionada frente a cargos de libre nombramiento y remoción estuviese limitada, en ese orden, es claro que la causal de desviación de poder alegada, no se encuentra probada. Finalmente, cuestiona el actor que no fue debidamente notificado personalmente del acto demandado vulnerándosele su derecho al debido proceso.
Al respecto, se tiene que la falta de notificación o la indebida notificación de un acto administrativo no constituye una causal de nulidad del mismo, sino que se relaciona con su inoponibilidad, ineficacia y/o ejecución, razón por la cual, a partir de dicho argumento no puede declararse la nulidad del acto acusado, máxime cuando es evidente que el demandante conoció el contenido del mismo, al punto que pudo demandar su legalidad a través del ejercicio del presente medio de control.
Por ello de deniegan las súplicas de la demanda. d). El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpone recurso de apelación, por medio del cual solicita que se revoque la misma; basado en los siguientes cargos: Primer cargo: el A-quo no tuvo en cuenta que, si bien es cierto de acuerdo al Decreto 543 del 2018, cambió la naturaleza del cargo del demandante de provisional a libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que este debía respetar la normatividad, sobre el cambio de naturaleza de un cargo de empleados públicos, la Ley 909 del 2004 en su artículo 6, expresa: “El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.” Segundo cargo: Que no puede pretenderse darse legalidad al retiro del servicio del demandante, con el argumento que no ataco por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el Decreto 543 del 8 de junio del 2018 dentro de los 4 meses siguientes, y en consecuencia su retiro fue ajustado, pues nótese, el cambio de naturaleza del empleo no se ha dado, pues en la realidad lo que se pretende es esconder una cargo de carrera con un de libre nombramiento y remoción, pues se demostró con sendos documentos de la verdadera naturaleza del empleo.
Por ello es errado decir por el despacho de primera instancia, que los cargos de jefes de Oficinas de la administración de entidades territoriales, ostentan la naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción, porque el articulo 5 numeral 2, literal a, inciso 4, no lo enlista como empleo de libre nombramiento y remoción. De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo acusado es violatorio del artículo 137 del Ley 1437 del 2011, por no fundarse norma alguna, pues desconoce la normatividad de la Ley 909 del 2004, y demás concordantes de la carrera administrativas, tan es así que no hay una sola norma por la cual se ampare la administración en el acto acusado, y esta causal fue alegada dentro de la demanda y no resulta por el despacho.
Al demostrarse que las normas invocadas por el Decreto No 0247 del 4 de febrero del 2020 no eran la correctas, la demanda no motivo el acto de retiro del servicio de la demanda, incurriendo falsa motivación e infracción a las normas en que debía fundarse. Tercer cargo: el acto acusado vulnera el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que el actor gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada, derivado de su estado de incapacidad médico laboral, porque desde el 2 de diciembre del 2019 hasta el 1 de marzo 2020 estuvo incapacitado, con ocasión del accidente ocurrido el 17 de noviembre del 2019.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 5 Situación puesta en conocimiento a la demandada el día 20 de noviembre del 2019, por la cónyuge del demandante. Todo lo antes indicado, está probado con la incapacidades aportadas y recibidas por la demanda, misiva adiada 20 de noviembre del 2019 debidamente recibida por la entidad territorial el 22 de noviembre del 2019 e historia clínica del demandante.
Las fracturas en el dedo dos y cuatro de la mano derecha del demandante generaron en él, una restricción para desarrollar sus labores como profesional universitario con funciones en el área de sistema, dejando de laborar desde 2 de diciembre del 2019 hasta el 1 de marzo 2020, tiempo de enfermedad y convalecía en cual fue desvinculado, según sus incapacidades médicas, situación oponible a la demandada por tener conocimiento. e) El trámite en segunda instancia Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, se admitió el recurso de apelación interpuesto mediante auto de fecha 11 de noviembre de 20221; en esta instancia las partes guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, deberá la Sala establecer, si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor, del cargo de jefe de sistemas, es nulo por haber sido expedido con falsa motivación e infracción de las normas en que debió fundarse.
Para lo anterior debe aclararse si el actor estaba incorporado en provisionalidad, en un cargo de carrera, y como consecuencia se requería motivar el acto demandado, o como se indica en la sentencia del A-quo se trata de un cargo de libre nombramiento que no requiere motivación. Como segundo problema debe resolverse si, dadas las incapacidades médicas del demandante, ¿el actor gozaba de una estabilidad laboral reforzada? en caso positivo, se determinará sí, al expedir el acto administrativo demandado ¿se desconoció las garantías que esa figura otorgaba al demandante? Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de los empleos públicos y su retiro, ii) los alcances de la estabilidad laboral reforzada. c) Marco normativo y jurisprudencial 1 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 6 i) De los empleos públicos y su retiro El artículo 125 de la Constitución establece las modalidades de vinculación con el Estado indicando que por regla general son de carrera, y de forma excepcional de elección popular, libre nombramiento y trabajadores oficiales:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Dicha norma superior fue regulada por la Ley 909 de 20042, la cual en su artículo 5° reitera que en principio los cargos públicos son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación, así como los de libre nombramiento y remoción. A su vez, el artículo 6 ibidem dispone que el empleado en carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que sea afín con igual o superior remuneración, si existiere vacante en la planta de cargos, de lo contrario continuará desempeñan do el mismo cargo.
ARTÍCULO 6 o. CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso.
En su turno, el artículo 253 ibidem prescribe que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
Dicha figura busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de Ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia4. Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal. 2 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” 3 ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 7 Así las cosas, entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.
En ese sentido, debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo5.” El anterior criterio fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencia T-407 del 4 de agosto de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, donde se concluyó que el acto administrativo de retiro del servicio de un provisional debe expresar las circunstancias claras y precisas de hecho como de derecho, por las cuales se decide declarar la insubsistencia de dicho nombramiento provisional, así: “Así las cosas, en la sentencia SU- 917 de 2010 esta Corte sostuvo que un acto está debidamente motivado siempre y cuando en él esté incorporada una "razón suficiente" del despido o terminación. Pero, ¿qué significa que exista una 'razón suficiente"? En la misma decisión, esta Corporación puntualizó que "deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado' Entonces, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión".
( )". Por el contrario, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado por el nominador, así lo ha indicado el Consejo de Estado en sentencia del 02 de abril de 20206: “es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.
(…) En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza 5 Sentencia T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur Galvis: “En efecto, la desvinculación por parte de la administración sólo procede por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.” A su vez la sentencia T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández dijo: “La Corte ha precisado que un empleado o funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado por razones disciplinarias, calificación insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley.
Así, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado.” Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-1206 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentería; y T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra. 6 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, dos (02) de abril de dos mil veinte (2020), Radicación número: 50001-23- 33-000-2014-00024-01(2190-17) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 8 discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. II) De la estabilidad laboral reforzada Sobre la estabilidad laboral reforzada de un empleado de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional en Sentencia SU003/18, M.P.: Carlos Bernal Pulido, fijó como regla jurisprudencia que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada: “Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. (…) Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.” Igualmente, frente al caso del retiro del servicio de una persona incapacitada de un cargo de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección A en sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), expediente 001233300020170121601 (3912-2022), C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves, consideró in extenso: En lo que corresponde a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, 15 recordó que, por regla general, no son titulares de los beneficios de la estabilidad laboral reforzada.
(…) De la lectura de esa sentencia se deduce que la restricción a la estabilidad laboral reforzada de los empleados de libre nombramiento y remoción admite excepciones. En tal virtud, cuando determinadas condiciones de salud ubican a la persona en una situación de debilidad manifiesta, se activan frente a ella las protecciones que dimanan de esa figura constitucional, sin importar el tipo ni la modalidad del vínculo público o privado que detenten.
En sentencia C-049 de 20177, la Corte Constitucional pregonó: «[…] 4.2. Por el contrario, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.
Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores 7 M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 9 en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. […] 4.4. La Corte decide reiterar su jurisprudencia para casos como este, esta vez en su Sala Plena, con el fin de unificar la interpretación constitucional.
El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no tiene un rango puramente legal sino que se funda razonablemente y de forma directa en diversas disposiciones de la Constitución Política: en el derecho a “la estabilidad en el empleo” (CP art 53);19 en el derecho de todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva” (CP arts. 13 y 93);20 en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones dignas y justas” (CP art 25); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (CP art 47);21 en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (CP arts. 1, 53, 93 y 94); en el deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social” (CP arts. 1, 48 y 95).22».
En lo que corresponde a la protección laboral de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta por padecimientos en su salud, en sentencia SU-087 de 2022, la Corte Constitucional recordó que la activación del aludido beneficio no requiere la existencia de una calificación de la pérdida de la capacidad laboral, pero si la configuración de tres supuestos específicos a saber: i) Una condición de salud, debidamente acreditada, que impida el normal desempeño de la actividad. ii) El conocimiento del empleador, con anterioridad al despido, de esas condiciones de salud y; iii) Que no exista una justa causa para terminar el vínculo de trabajo, porque en caso contrario se considerará que el retiro del servicio se produjo por motivos discriminatorios.
Por la importancia que ese pronunciamiento tiene para resolución del presente asunto, la Subsección transcribe, in extenso, los apartes pertinentes, así: «[…] 35. Así, para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.
Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación8. i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades.
Sobre este supuesto la Corte ha establecido lo siguiente9: Para la Sala Plena es importante indicar que el siguiente no es un listado taxativo de los eventos donde opera la garantía de estabilidad laboral reforzada, sino que se trata de una sistematización de algunas reglas que es posible identificar en los pronunciamientos de las diferentes salas de revisión de la Corte.
Por lo mismo, el juez deberá valorar los elementos de cada caso concreto para determinar si el accionante es titular de esta garantía. 8 T-215 de 2014, T-188 de 2017 y T-434 de 2020 9 T-434 de 2020 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 10 Supuesto Eventos que permiten acreditarlo Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido10.
(b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral11. (c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico12. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido13.
Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental14. (b) Al momento de la terminación de la relación laboral el actor se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales.
Cuando, además, el accionante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe la enfermedad15. (c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL16. Inexistencia de una condición de salud que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) No se demuestra la relación entre el despido y las afecciones en salud, y la PCL es de un 0%17.
(b) El accionante no presenta incapacidad médica durante el último año de trabajo, y solo debe asistir a controles por un antecedente médico, pero no a un tratamiento médico en sentido estricto18. ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido. Dado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada constituye un medio de protección frente a la discriminación, es necesario que el despido sea en razón a la discapacidad del trabajador para que opere esta garantía. Por lo mismo, se hace necesario que el empleador conozca la situación de salud del trabajador al momento de la terminación del vínculo.
Este conocimiento se acredita en los siguientes casos: “1) La enfermedad presenta síntomas que la hacen notoria. 10 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021. 11 T-589 de 2017 12 T-284 de 2019 13 T-118 de 2019 14 T-372 de 2012. 15 T-494 de 2018. 16 T-041 de 2019 17 T-116 de 2013. 18 T-703 de 2016.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 11 2) El empleador tramita incapacidades médicas del funcionario, quien después del periodo de incapacidad solicita permisos para asistir a citas médicas, y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. 3) El accionante es despedido durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral. 4) El accionante prueba que tuvo un accidente de trabajo durante los últimos meses de la relación, que le generó una serie de incapacidades y la calificación de un porcentaje de PCL antes de la terminación del contrato. 5) El empleador decide contratar a una persona con el conocimiento de que tiene una enfermedad diagnosticada, que al momento de la terminación del contrato estaba en tratamiento médico y estuvo incapacitada un mes antes del despido. 6) No se le puede imponer al trabajador la carga de soportar las consecuencias de que en razón a un empalme entre una antigua y nueva administración de una empresa no sea posible establecer si esa empresa tenía conocimiento o no del estado de salud del actor.
Por tanto, se da prevalencia a las afirmaciones y pruebas del accionante, y no a las de la demandada en la contestación de la tutela. 7) Los indicios probatorios evidencian que durante la ejecución del contrato, el trabajador tuvo que acudir en bastantes oportunidades al médico, presentó incapacidades médicas, y en la tutela afirma que le informó de su condición de salud al empleador”19.
Por el contrario, este conocimiento no se acredita cuando (i) ninguna de las partes prueba su argumentación; (ii) la enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato; (iii) el diagnóstico médico se da después del despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médicas20. d) Solución del caso En el presente asunto se encuentran acreditado los siguientes aspectos: Que por Resolución N° 3360 de 16 de diciembre de 201021, expedida por el Alcalde del municipio de Montelíbano, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 219 grado 19; tomando posesión del dicho cargo el día 16 de diciembre de 201022.
A través de comunicación de fecha 16 de diciembre de 201023, suscrita por el director Administrativo de Talento Humano, se le informó al demandante que el cargo para el cual fue nombrado en la Resolución No. 3360 de 2010, estaba adjudicado a la Dirección Local de Salud. 19 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-383 de 2014, T-419 de 2016, T-589 de 2017, T-118 de 2019, T-284 de 2019, T-144 de 2017 y T-040 de 2016 20 T-434 de 2020.
Reiterando las sentencias: T-453 de 2014, T-664 de 2017 y T-118 de 2019. 21 Doc N° 01 fl.13 22 Doc N° 01 fl.14 23 Doc N° 01 fl.15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 12 Posteriormente, mediante Resolución N° 6837 de 31 de agosto de 201524, proferida por el alcalde del municipio de Montelíbano, se le asignaron al demandante en condición de Profesional Universitario de la oficina de sistemas, funciones TIC para que sirviera de enlace ante el Ministerio TIC para la futura creación de la Secretaría TIC dentro de la administración municipal.
Por Decreto N° 543 de 8 de junio de 201825, se modifica la Resolución No. 3360 de 16 de diciembre de 2010, “estableciéndose que el señor GUILLERMO ANDRÉS LASTRE LASTRE, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.033.223 de Sincé- Sucre, ejerce las funciones de jefe de la Oficina de Sistemas del Municipio de Montelíbano, en un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Tomando posesión del cargo en esa misma fecha- 8 de junio de 201826, se recalca en el acta que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Por Oficio N° 411 de 29 de agosto de 201927, emitido del Despacho del alcalde a los secretarios de despacho y jefes de Oficina, y notificado al actor en esa misma fecha, se les informa sobre el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Mediante Decreto N° 0247 de 04 de febrero de 202028, expedido por el alcalde Municipal de Montelíbano, se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de jefe de Oficina, de libre nombramiento y remoción, nivel directivo, código 006, grado 01, del municipio de Montelíbano. Por oficio N° 392 D.T.H. 3-08-202029, el Director Administrativo de Talento Humano de la Alcaldía de Montelíbano, da respuesta a una petición del actor, indicando que revisada su historia laboral, se constató que prestó sus servicios desde el 16 de diciembre de 2010 hasta el 07 de junio de 2018 en el cargo de profesional universitario en provisionalidad y que posteriormente se modificó su nombramiento al cargo de Jefe Oficina de Sistema, nivel directivo, código (006), grado (01), de libre nombramiento y remoción, desde el 8 de junio de 2018 hasta el 4 de febrero de 2020.
Así mimo, se informa que se siguieron realizando pagos de seguridad social hasta el 30 de junio de 2020 con el fin de preservar su tranquilidad en cuento al mejoramiento de su estado de salud. Obra liquidación del actor elaborada por la Oficina de Talento Humano de la entidad demandada, respecto de los años 2019 y 202030. Se allegan diferentes documentos de la hoja de vida laboral del señor Guillermo Andrés Lastre Lastre en la alcaldía del municipio de Montelíbano, tales como actos que reconocen vacaciones, formato de hoja de vida, entre otros31.
A su vez, sobre el estado de salud del actor se advierte que por escrito radicado el 22 de noviembre de 201932, la señora Lilis Castro Pérez en calidad de cónyuge del señor Guillermo Andrés Lastre Lastre, informa que este se encuentra ausente de sus labores por 24 Doc N° 01 fl.36 25 Doc N° 28 fl 05 26 Doc N° 28 fl 04 27 Doc N°01 fl 94 28 Doc N°01 fl 16 29 Doc N°01 fl 17 30 Doc N°01 fl 18 31 Doc N°01 fl 19-37 32 Doc N°01 fl 39 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 13 estar hospitalizado desde el 17 de noviembre de 2019, se adjunta certificado de hospitalización33. Se allega historia clínica del actor emitida por la ESE Hospital Local de Montelíbano, la Clínica Central de Montería y Clínica la Asunción, con fecha de ingreso 16 de noviembre de 2019 y egreso el 1° de diciembre de 2019, con el diagnóstico de fractura conminuta de falange medial y cuarto dedo mano derecha34.
Se adjunta incapacidades emitidas por la Clínica la Asunción dadas al actor, donde se le incapacita: I) del 1° de diciembre de 2019 al 1° de enero de 202035, II) del 02 de enero al 31 de enero de 202036, dicha incapacidad fue radicada el 16 de enero de 2020, tal y como se evidencia de la constancia de recibido con el sello de la alcaldía de Montelíbano. Obra incapacidad emitida por la clínica Central al actor donde se le incapacita del 1° de febrero al 1° de marzo de 202037, fecha de radicación en la entidad demandada el 5 de febrero de 2020.
Acorde las pruebas allegadas al expediente se advierte que el actor fue nombrado en el año 2010 en provisionalidad en el cargo de profesional universitario código 219 grado 19 de la alcaldía municipal de Montelíbano- área de salud, posteriormente en el año 2015 se le asignan funciones de profesional universitario en la oficina de sistemas y en el año 2018, a través del Decreto N° 543 de 8 de junio de 2018, se modifica el acto de nombramiento del actor, indicando que su cargo ejerce funciones de jefe de la oficina de sistemas y es un empleo de libre nombramiento y remoción. Finalmente, es declarado insubsistente del cargo jefe de oficina de sistemas, del nivel directivo, código 006, grado 01, por Decreto 0247 de 04 de febrero de 2020.
Así las cosas, se observa que en principio el acto de retiro del actor al haberse establecido como de libre nombramiento y remoción, se debe realizar de manera inmotivada, así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, citadas en precedencia; pues el mismo se presume realizado en aras del mejoramiento del servicio, ya que el razonamiento de dicha desvinculación proviene de la confianza que el nominador tiene sobre la persona destinataria de aquel.
Decantado lo anterior, se desatan los cargos esgrimidos por la parte actora en alzada, así: Primer cargo: se alega que si bien el Decreto 543 del 2018, cambió la naturaleza del cargo del demandante de provisional a libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que este debía respetar la normatividad, sobre el cambio de naturaleza de un cargo de empleados públicos, establecido en el artículo 6 la Ley 909 del 2004.
La norma citada por la parte actora expresa lo siguiente: “Artículo 6. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y 33 Doc N°01 fl 43 34 Doc N°01 fl 44- 35 Doc N°01 fl 40 36 Doc N°01 fl 41 37 Doc N°01 fl 40 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 14 conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él” (negrillas por fuera del texto). De entrada la Sala observa que esta norma no puede ser aplicada al caso concreto, por cuanto la misma indica que cuando un empleado de carrera le sea modificado su cargo a de libre nombramiento y remoción, este tendrá derecho a ser trasladado a otro de carrera afín de igual o superior categoría o permanecer en el suyo conservando sus derecho de carrera; lo anterior, por cuanto el actor no ostenta derechos de carrera administrativa, pues nótese que el acta de posesión del actor cuando fue nombrado como profesional universitario código 219 grado 19 de la alcaldía municipal de Montelíbano- área de salud, de forma clara indica que dicho nombramiento es provisional, y por ende, la norma en comento no le es aplicable, pues esta lo que garantiza son los derechos de carrera de los empleados públicos.
Corolario de lo expuesto, este cargo no prospera. Segundo cargo: sostiene la parte actora no puede pretenderse dar legalidad al retiro del servicio del demandante con el argumento que no atacó por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el Decreto 543 del 8 de junio del 2018 dentro de los 4 meses siguientes, ya que el cambio de naturaleza del empleo no se ha dado, pues en realidad lo que se pretende es esconder un cargo de carrera con un de libre nombramiento y remoción. Por ello es errado decir por el despacho de primera instancia, que los cargos de jefes de oficinas de la administración de entidades territoriales ostentan la naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción, porque el articulo 5 numeral 2, literal A, inciso 4, no lo enlista como empleo de libre nombramiento y remoción. Al demostrarse que las normas invocadas por en el acto de retiro no eran la correctas, se incurre en falsa motivación e infracción a las normas en que debía fundarse.
Sobre lo alegado, la Sala señala que, si bien en principio el actor fue nombrado en un cargo de carrera administrativa, de forma posterior y a través del Decreto N° 543 de 8 de junio de 2018, se estableció que su cargo de jefe de sistemas era de libre nombramiento y remoción, acto que tiene presunción de legalidad conforme el artículo 8838 del CPACA.
Aunado, que concuerda el Tribunal con el A-quo, cuando concluyó que si consideraba que ese acto no se encontraba conforme al ordenamiento jurídico podía solicitar su nulidad en sede judicial, amén de lo anterior, se observa que en la demanda el actor no solicitó su nulidad, por lo que a la Sala le está vedado pronunciarse sobre la legalidad de este.
Por su lado, indica el actor que en últimas se pretende esconder un empleo de carrera denominándolo como de libre nombramiento y remoción; frente a lo cual la Sala estima que no se cuentan con elementos de juicio que permitan llegar a igual conclusión, pues no obra en el plenario el manual de funciones y competencias laborales vigente para la época, donde se establezcan de forma puntual las funciones asignadas al cargo de jefe de oficina de sistemas, que lleven a establecer que no se encuentra dentro de los parámetros señalados en el artículo 539 de la Ley 909 de 2004, para considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción. 38 ARTÍCULO 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 39 ARTÍCULO 5o.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 15 Ahora, si bien le asiste razón al actor al indicar que el cargo de jefe de oficina de sistemas no se encuentra taxativamente establecido como de libre nombramiento, como sí sucede con los jefes de control interno, jefe de oficina jurídica de las alcaldías (párrafo 3 del literal A artículo 5 Ley 909 de 2004), ello no quiere decir que el cargo no pueda estar dentro de los otros presupuestos señalado en la norma para ser considerado bajo esta categoría, verbigracia: I) empleos cuyo ejercicio implica especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato del Alcalde, II) empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: <Ver Notas del Editor> Ministro;
Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;
Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional;
Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente;
Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a. de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 16 directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, III) empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes entre otros.
Lo anterior, por cuanto se reitera no obra manual de funciones y competencias donde se especifiquen las obligaciones del cargo de jefe de sistemas, que lleve a concluir a la Sala que sus funciones no están dentro de los parámetros señalados en la norma en comento, y por ello debía ser clasificado como de carrera. De manera que, como la parte actora incumplió con la carga de la prueba prevista en el artículo 16740 del CGP (aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA), este cargo no prospera.
Tercer cargo: indica el actor que gozaba de fuero de estabilidad laboral reforzada, derivado de su estado de incapacidad médica con fecha de inicio del 2 de diciembre del 2019 hasta el 1° de marzo 2020, situación oponible a la demandada por tener conocimiento de esta. La Sala destaca en primer lugar que, conforme la Corte Constitucional en Sentencia SU003/18, citada ut supra, se estableció que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
No obstante, dicha regla general permite excepciones, tal y como lo señala el Consejo de Estado de 23 de octubre de 2024, C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves, citada en el acápite precedente, puesto que pueden evidenciarse determinadas condiciones de salud que ubican a la persona en una situación de debilidad manifiesta. Ahora, dentro de las situaciones que permiten activar la estabilidad laboral reforzada, se encuentra el requisito de “que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido”; así, en el caso bajo estudio si bien la entidad demandada estaba enterada del diagnóstico del actor de “fractura conminuta de falange medial y cuarto dedo mano derecha”, ocurrida en noviembre de 2019 y con última incapacidad registrada que finalizaba el 30 de enero de 2020, empero, en la fecha de la declaratoria de insubsistencia (04 de febrero de 2020), no tenía conocimiento que el actor continuara incapacitado, pues incapacidad con fecha de inicio del 1° de febrero al 1° de marzo de 2020, fue radicada en la alcaldía en fecha posterior (05 de febrero de 2020).
Aunado, si bien el actor sufrió dicha fractura, no se acreditó alguna otra incapacidad posterior al 1° de marzo de 2020, como tampoco se aportó dictamen de junta médico laboral que acredite pérdida de capacidad laboral o alguna situación donde se evidencie alteraciones graves en su estado de salud, que le impidan desarrollar algún otro empleo, tal y como lo indica el requisito “Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación”; esto es, que no se probó dentro del proceso, que la insubsistencia del acto se trató de un acto discriminatorio, que permita enervar la presunción de legalidad del acto de retiro de un 40 Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 17 empleado de libre nombramiento, el cual como ya se expuso se expide sin motivación y se presume en aras del mejoramiento del servicio, en razón a la confianza que el nominador tiene sobre la persona que lo debe desempeñar. Además, se acreditó que la entidad demandada posterior a la insubsistencia del actor continuó realizando los pagos de seguridad social hasta el 30 de junio de 2020, es decir, que se le garantizó que este pudiera seguir accediendo a los servicios de salud, pese a ya no estar vinculado al ente territorial demandado.
En consecuencia, y atendiendo a que las condiciones del demandante no satisfacen los aludidos requisitos, la Sala se abstiene de verificar el cumplimiento de las demás exigencias, por cuanto la consolidación de la situación de debilidad manifiesta por razones de salud amerita la conjunción de todos los supuestos jurisprudencialmente concebidos y que fueron referenciados en acápite anterior41.
Por lo dicho, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. Así las cosas, se procederá a CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda, atendiendo las consideraciones previamente expuestas. e) Costas Teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18842 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha veinticuatro (24) de junio del año de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las súplicas de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. 41 Tomado del fallo de Consejo de Estado de 23 de octubre de 2024, C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves, Radicado 001233300020170121601 42 «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 18 Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO CON SALVAMENTO DE VOTO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520200024401 Demandante: Guillermo Andrés Lastre Lastre Demandado: Municipio de Montelíbano Tema: Insubsistencia SALVAMENTO DE VOTO En esta oportunidad me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, respecto del tercer cargo estudiando, esto es, en el que la Sala mayoritaria consideró que al radicase las incapacidades el 5 de febrero de 2020, y haberse realizado el retiro el día antes (4 de febrero de 2020) de la radicación de aquellas, la entidad no tenía conocimiento de dichas incapacidades al momento del retiro, validando así la declaratoria insubsistencia. Así, la posición contraria de la suscrita se expone en los siguientes acápites en los siguientes términos: Sea lo primero indicar que tal y como lo expone la decisión, la Corte Constitucional en Sentencia SU003/18 estableció que por regla general los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
No obstante, dicha sentencia no cerró la puerta a que en casos excepcionales pudiera aplicarse, y en esta línea, el Consejo de Estado1 ha establecido excepciones a la regla general, permitiendo que en casos de debilidad manifiesta de un empleado de libre nombramiento y remoción puedan ampararse los derechos laborales. Así las cosas, la situación fáctica acreditada del señor GUILLERMO ANDRÉS LASTRE LASTRE ameritaba la aplicación de la excepción de estabilidad laboral reforzada, por cumplir los siguientes requisitos2: i).
Una condición de salud, debidamente acreditada, que impida el normal desempeño de la actividad. Inicio con decir, que para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no solo es la prueba de una calificación de pérdida de capacidad laboral, incluso, la Sala mayoritaria en la misma providencia (primer supuesto del cuadro obrante en la página 9), hace referencia a fallos de tutela3 que amparan dicho derecho, tomando como pruebas el hecho de haber presentado incapacidades antes del despido, y la sola existencia de incapacidades vigentes.
Ambos supuestos se acreditaron en el proceso que nos ocupa, como pasa a indicarse. 1 Entre otras, en la sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), expediente 001233300020170121601 (3912- 2022), C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves, emitida por la Sección Segunda, Subsección A; sentencia de quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), emitida por la Sección Segunda Subsección B, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 2 Conforme a la sentencia SU-087 de 2022, la Corte Constitucional 3 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300120200024401 2 En el presente caso está acreditado que el señor Guillermo Andrés Lastre Lastre venía desempeñando el cargo de libre nombramiento y remoción como jefe de la Oficina de Sistemas del Municipio de Montelíbano, y que el 16 de noviembre de 2019, producto de una detonación de artefacto recibió heridas en los dedos 2 y 4 de la mano derecha, quemaduras en la pared abdominal, y antebrazo derecho.
Que producto de dichas heridas fue sometido a tratamiento por las graves afectaciones en sus dedos, lo cual incluso, dio lugar a que se generara incapacidades desde el 1 de diciembre de 2019 hasta al 31 de enero de 2020, y del 1 de febrero al 1 de marzo de 2020, condición de salud que le impedían significativamente ejercitar el normal desempeño de su labor como ingeniero de sistemas en dicho lapso.
Máxime cuando las reglas de la experiencia indican que generalmente un ingeniero de sistemas utiliza con mayor frecuencia sus manos y dedos para escribir y hacer sus actividades en computadores. Así entonces, dada las lesiones graves de la mano derecha, y de los dedos 2 y 4 del señor Guillermo Andrés Lastre Lastre, dicha afectación le impedía el normal desempeño de la actividad como ingeniero de sistemas, al menos entre el 1 diciembre de 2019 hasta el 1 de marzo de 2020, debido a las incapacidades vigentes al momento del retiro.
De las cuales ya se le había puesto en conocimiento del patrono desde 16 de enero de 2020. Aun en estas circunstancias, esto es, que había presentado incapacidades antes del despido, y que tenía otras vigentes sin haberse allegado a la entidad, fue declarado insubsistente por el alcalde del Municipio de Montelíbano mediante Decreto N° 0247 de 04 de febrero de 2020. ii).
El conocimiento del empleador, con anterioridad al despido, de esas condiciones de salud. Contrario a la conclusión adoptada por la Sala mayoritaria, este requisito no comprende únicamente que se pongan en conocimiento del empleador las incapacidades antes de la terminación del vínculo laboral, sino, que se les ponga en conocimiento, las condiciones de salud, incluso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que se cumple el supuesto la sola existencia de la incapacidad vigente al momento de la terminación. Así entonces, al haberse puesto en conocimiento del municipio de Montelíbano las condiciones de salud del señor Guillermo Andrés Lastre Lastre desde el 22 de noviembre de 2019, se cumplió este requisito.
Se repite, el requisito no se refiere a poner en conocimiento las incapacidades, sino a la condición de salud, de la cual tenía conocimiento la entidad, antes de que el actor fuera retirado mediante el Decreto No. 0247 de 04 de febrero de 2020. Nótese que, el demandante no solo le puso en conocimiento (el 22 de noviembre de 2019) con anterioridad a la expedición del decreto de retiro (Decreto N° 0247 de 04 de febrero de 2020) de las condiciones de salud, sino que también radicó el 16 de enero de 2020 las incapacidades generadas entre el 1 de diciembre de 2019 hasta el 31 de enero de 2020.
Así, aun cuando no hubiera radicado antes del 5 de febrero de 2020 las incapacidades generadas desde el 1 de febrero al 1 de marzo de esa misma anualidad, no habilitaba a la administración municipal a que lo declarara insubsistente, sino que por el contrario, el virtud del artículo 53 de la Constitución y la estabilidad laboral reforzada, le imponía indagar sobre su estado de salud antes de retirarlo, e incluso, realizarle examen para determinar su estado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23001333300120200024401 3 actual de salud, pues, desde el 22 de noviembre de 2019 tuvo conocimiento que el demandante había padecido afectaciones, y que veía aportando consecutivas incapacidades, de lo cual podía inferir que venía en tratamiento para recuperar su salud. Nótese que era tal el conocimiento que tenía la entidad que, aún después de haberlo retirado del servicio le siguió cotizando al Sistema General de Seguridad Social hasta el mes de junio de 2020. iii).
Que no exista una justa causa para terminar el vínculo de trabajo, porque en caso contrario se considerará que el retiro del servicio se produjo por motivos discriminatorios. Se encuentra acreditado que la entidad no solo retiró del servicio al demandante estando incapacitado, sino que aún a sabiendas de su estado de salud, no indagó sobre su bienestar, restándole importancia a la dignidad humana del trabajador, lo cual debe protegerse, sin importar la clase de vínculo laboral.
Dicha conducta, debilita la presunción de mejoramiento del servicio que secunda el retiro de los cargos de libre nombramiento y remisión, y por consiguiente, da preponderancia a la presunción de que haya sido retirado en razón a su condición física de salud. Es decir, en el presente caso prevalece la presunción de que fue retirado por actos discriminatorios.
Si la administración municipal deseaba retirar del cargo al actor estando incapacitado y afectado físicamente, debía tramitar autorización de la oficina de Trabajo de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así las cosas, considero que debió revocarse la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declararse la nulidad del Decreto No. 0247 de 04 de febrero de 2020, por haberse retirado el demandante estando en un estado de indefensión, dada su afectación de salud, y la incapacidad que tenía vigente al momento del retiro.
Con respeto, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx