REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contra la sentencia No. 263 del 22 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1 La parte actora, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, pidiendo que se declare 1 Folios 1 a 3 del documento denominado “01DemandaNyRLaboral” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76147-33-33-001-2022-00205-01 DEMANDANTE: LUZ CONSUELO TORO TORO notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co laurajvilla@hotmail.com TEMAS: Sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías ante el Fondo / Sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ- 032-CE-S2-2023 - Numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable al sector docente afiliado al FOMAG / Indemnización por pago tardío de intereses sobre las cesantías dispuesta en la Ley 52 de 1975 es solo aplicable a los trabajadores particulares y no puede ser extendida al sector docente por favorabilidad.
DECISIÓN: Revoca sentencia apelada – Niega pretensiones Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro la nulidad de del acto administrativo ficto o presunto configurado el 11 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el día 11 de febrero de 2022, acto con el que se entienden negadas las solicitudes de: i) reconocimiento y pago de sanción por mora en la consignación de las cesantías de la vigencia anual 2020, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y ii) reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías causadas en esa misma anualidad, en los términos del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar en favor de la parte demandante los siguientes rubros: - La sanción por mora en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero de 2021, hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. - La indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías causadas en esa misma anualidad, dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991 y equivalente al valor de los intereses que debieron ser cancelados y que fueron pagados por fuera del término legal establecido.
Que, los valores a cancelar sean debidamente ajustados e indexados y además se reconozcan los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y se condene en costas a las entidades demandadas. 2.2. HECHOS2 La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: Se sostiene en la demanda que, con la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989 mediante la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y por ello, el reconocimiento y liquidación de cesantías a los docentes oficiales quedó en cabeza de los respectivos entes territoriales, así como el pago de los intereses de esas cesantías, el cual debe realizarse antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, mientras que las cesantías liquidadas deben ser consignadas al FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de la prestación. Que en razón a lo anterior, la parte actora en su calidad de docente oficial, tenía derecho a que los intereses causados sobre las cesantías generadas en el año 2020, le fuesen consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que a su vez, las cesantías de aquella anualidad, fueran canceladas hasta el 15 de febrero de 2021; pero al no ocurrir ello, se causó la sanción por mora dispuesta en el artículo 1° de la Ley Ley 52 de 1975 por el 2 Folios 4 a 7 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro pago tardío de intereses sobre las cesantías; al igual que la sanción por la consignación extemporánea de esa prestación, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El 11 de febrero de 2022, la parte actora solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las aludidas sanciones; sin embargo, como su petición no fue contestada, se generó el acto administrativo ficto o presunto cuya legalidad se cuestiona a través de este medio de control.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte actora considera que los actos administrativos demandados vulneran lo dispuesto en los artículos 13 y 23 de la Constitución Política; así como los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
Frente al concepto de violación, refiere que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que a los docentes oficiales adscritos al FOMAG, a partir del 1° de enero de 1990, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en virtud del principio de favorabilidad, este tipo de servidores públicos son acreedores de la sanción por mora en la consignación de cesantías establecida en el numeral 3° del artículo 99 de esa ley, pues las cesantías de los docentes deben ser consignadas al FOMAG a más tardar el 14 de febrero de cada año, so pena de incurrir en la aludida sanción pecuniaria que será cancelada en favor del docente.
Para apoyar esta tesis, en la demanda se cita in extenso el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional sobre el particular en sentencia SU-098 de 2018 y se concluye que, en el caso de la parte demandante, se dan los presupuestos necesarios para acceder al pago de la sanción tantas veces mencionada.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.4.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La entidad demandada guardó silencio durante el término que le fue otorgado para contestar la demanda. 2.4.2. Departamento del Valle del Cauca5 A través de apoderado judicial, el ente territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, argumentando que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 la entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente es el FOMAG y por ello, la sanción que se solicita por la consignación extemporánea de esa prestación debe ser asumida por esa entidad y no por el ente territorial; quien, en su criterio, no se encuentra legitimado para fungir como extremo pasivo en esta causa. 3 Folios 8 a 46 ibídem. 4 Según constancia secretarial contenida en el documento No. 5 de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI. 5 Folios 2 a 10 del documento denominado “004ContestaDdaDptoValleDel20230419Rad0120220205” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El a quo profirió la sentencia de primera instancia que se recurre, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenando que, a título de restablecimiento del derecho, el FOMAG cancelara a la parte demandante a título de sanción, el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de sus cesantías desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo.
Para arribar a la anterior conclusión sostuvo que, en virtud del precedente jurisprudencial vigente emanado de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la parte actora en su calidad de docente oficial y en aplicación del principio de favorabilidad, tenía derecho a que el FOMAG consignara antes del 15 de febrero del año 2021, las cesantías causadas en el año 2020, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y al no haber ocurrido ello, se causó la sanción moratoria solicitada desde el 15 de febrero de 2021, hasta la fecha en que sea verificada la consignación de esa prestación ante el Fondo.
Frente a la indemnización por la cancelación tardía de los intereses a las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, sostuvo que, su pago no era procedente por cuanto los docentes oficiales poseen un régimen especial en materia de liquidación de intereses a las cesantías, el cual se encuentra consagrado en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, aunado a que, la Ley 52 de 1975 resulta aplicable únicamente a los trabajadores particulares, mientras que los docentes reciben el pago de esos intereses con base en los términos dispuestos en el Acuerdo No. 039 de 1998, el cual establece que el pago de esos intereses debe realizarse en el mes de marzo de cada anualidad y ello se cumplió, pues esos valores le fueron cancelados a la parte actora el 27 de marzo del año 2021.
2.6. RECURSO DE APELACIÓN 2.6.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 El apoderado del FOMAG presentó oportunamente recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, solicitando se revoque la misma, y en su lugar, se nieguen las pretensiones formuladas en la demanda. Precisó que, la condena impuesta en primera instancia se apoya en normas que no son aplicables al personal docente, pues la Ley 50 de 1990 no prevé la misma sanción que dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en la medida que, la primera castiga la consignación extemporánea de las cesantías en fondos privados; mientras que las segundas sancionan el pago tardío de esa prestación, cuando la misma es solicitada.
Que la naturaleza del FOMAG es diferente a la de los fondos privados que administran cesantías y por ello no le es aplicable la sanción dispuesta en la Ley 50 de 1990; porque, en 6 Folios 1 a 25 del documento denominado “013Sent263Del20230922Rad202200205” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI. 7 Folios 3 a 18 del documento denominado “015ApelaSentenciaFomagDel20231005Rad0120220205” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro el sistema de cesantías docente no se aperturan cuentas individuales en las que deben ser consignadas esas prestaciones, debido a que opera el principio de unidad de caja.
Argumenta que, existe una imposibilidad operativa de aperturar cuentas individuales para consignar anualmente las cesantías de los docentes y precisa que los docentes poseen un régimen prestacional especial dispuesto en la Ley 91 de 1989 distinto al régimen anualizado de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y por ello insiste en que esta última norma no le es aplicable a la parte actora en su condición de docente afiliada al FOMAG; razón por la cual, la sanción impuesta en primera instancia deviene improcedente.
Finalmente, concluye que en virtud del régimen especial de cesantías que le es aplicable a la parte actora, la entidad territorial respectiva solo debía realizar el reporte anual de liquidación de cesantías e intereses a más tardar el 5 de febrero de 2021, para que el depósito de esos intereses fuera realizado en el mes de marzo de la misma anualidad.
2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 22 de noviembre de 2023, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 24 de enero de 2024 mismo con el que se concedió a las partes un término común para pronunciarse frente a los recursos de apelación; y se le informó al Ministerio Público el término en que podría conceptuar.
2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Durante el término concedido, el apoderado de la parte actora, los apoderados de las entidades demandadas y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
3.2. CUESTIÓN PREVIA Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 19981, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro Al respecto, la Corte Constitucional8 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.
Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.
3.3. CONFLICTO JURÍDICO En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por el FOMAG, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que, en virtud del principio de favorabilidad, a la señora LUZ CONSUELO TORO TORO, en su calidad de docente oficial afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le son aplicables las disposiciones normativas contenidas en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida que goza de un régimen anualizado de cesantías y en razón a ello es acreedora de la sanción moratoria dispuesta en esa norma por la consignación extemporánea de sus cesantías correspondientes a la vigencia anual 2020; o si por el contrario, según lo alega la entidad recurrente, no hay lugar a dichos reconocimientos toda vez que, a los docentes afiliados al FOMAG no le son aplicables esas disposiciones normativas debido a que gozan de un régimen de cesantías especial y diferente al de los demás servidores públicos que no es compatible con esa ley.
3.4. DEL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG, VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 Y LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EN SU FAVOR LA SANCIÓN MORATORIA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990 Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la nación que se encargaría de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados al momento de promulgarse esa ley y de los docentes que se vincularan con posterioridad a tal fecha.
Así, el inciso 2° del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que fueran vinculados al FOMAG a partir del 1° de enero de 1990 para efectos de sus 8 En sentencia T-945A/08 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como era el caso de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o las normas que fuesen expedidas a futuro, teniendo en cuenta las excepciones que la ley consagrara.
Por su parte, el numeral 3° del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989 dispuso el régimen de cesantías anualizado para los docentes vinculados al FOMAG hasta el 31 de diciembre de 1989, precisando de forma textual lo siguiente: “3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Como se desprende de la normatividad transcrita, los docentes vinculados al FOMAG a partir del 1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo un sistema anualizado, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio y que, sobre el valor acumulado al 31 de diciembre de cada año le sean cancelados unos intereses.
Con posterioridad a ello, se expide la Ley 344 de 1996 con la cual se dispuso la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación de cesantías anualizado para la generalidad de servidores públicos, consagrando en su artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Se resalta). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro De lo anterior emerge que, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la generalidad de servidores públicos adquirió el derecho a que sus cesantías fuesen liquidadas de forma anualizada conforme a las disposiciones legales vigentes para ese momento, exceptuando, según el parágrafo del artículo transcrito, únicamente a los miembros uniformados de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998, cuyo artículo 1° dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro sería el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
A su turno, mediante la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, en principio, se trataba de disposiciones aplicables exclusivamente a trabajadores particulares; no obstante, las normas que vienen de citarse permitieron que el régimen de cesantías anualizado dispuesto en esa ley fuese empleado para los servidores públicos del orden territorial.
Aclarado lo anterior, la Sala encuentra que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispuso sobre el auxilio de cesantías, lo siguiente: “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…)” (Se resalta) Como se observa, el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 trae consigo una sanción para el empleador que incumpla la consignación del auxilio anual de cesantías de su empleado, antes del 15 de febrero de cada año, sanción que equivale a un día de salario por cada día de retardo en esa consignación. Ahora bien, teniendo en cuenta que el sistema anualizado de cesantías aplicable al personal docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1990 fue implementado con la Ley 91 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro de 1989, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990 y que además aquella norma no trae consigo la aludida sanción por la consignación extemporánea de cesantías, es dable preguntarse si, a los mencionados educadores también le son aplicables las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en especial, la aludida sanción. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en principio había adoptado una posición, según la cual, a los docentes que eran beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, no les eran aplicables las previsiones de la Ley 50 de 1990, en la medida que, esa prerrogativa fue adquirida por los empleados públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se realizó la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, interpretándose de esto que, ese beneficio no fue adquirido por el sector docente oficial.
Igual postura había asumido la Corte Constitucional9 al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al señalar que la forma de liquidar las cesantías del personal docente no era similar al sistema establecido en la Ley 50 de 1990 y que esa diferencia no vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes; sin embargo, la mencionada Corporación Constitucional, a través de sentencia de unificación SU-098 de 2018 replanteó esa posición y concluyó que a pesar de que los docentes se encontraban amparados por un régimen especial de cesantías, ello no implicaba el desconocimiento de su calidad como trabajadores del Estado, menos aun si se trataba de la aplicación de una norma laboral que les comportaba un beneficio, como lo era el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque en este caso, esta norma era más favorable y era claro que su aplicación se extendía a “todos los empleados públicos”; razón por la cual, finalmente se concluyó que “en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” En razón al mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado10 también varió su postura sobre el particular, por lo que, finalmente11 consideró que “en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que, para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.” No obstante lo anterior, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado12 unificó su postura sobre el tema para concluir que, a pesar de que esa Corporación había emitido pronunciamientos recientes avalando la posibilidad de aplicar en favor de los docentes 9 Sentencia C-928 de 2006. 10 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018- 04679-01, Sección Primera, M.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 26 de enero de 2023, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS.
Radicación: 47001 23 33 000 2018 00231 01 (0871-2020). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR. Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro oficiales adscritos al FOMAG la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; en esta oportunidad, plantearía una regla unificadora, según la cual, ello no sería posible debido, principalmente, a la incompatibilidad que existe entre el sistema de cesantías regulado para los docentes en la Ley 91 de 1989 y el dispuesto en la Ley 50 de 1990 para la generalidad de los empleados públicos.
Para el efecto, explicó el Consejo de Estado13 en su posición unificada que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el FOMAG constituye un fondo creado específicamente para el pago de las prestaciones sociales del personal docente a él afiliado y que, para cumplir ese fin, este se nutre de diversas fuentes de financiación que pueden ser identificadas en 4 grupos así: i) de la Nación, con cargo al sistema general de participaciones discriminándose como aportes patronales, el 8% mensual y una doceava anual liquidadas sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes; ii) de los docentes, en su calidad de empleados públicos: el 5% del sueldo básico mensual o de cada mesada pensional del personal afiliado, según corresponda, las cuotas personales de inscripción y el 5 por mil de toda nómina por servicios personales; iii) del porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del magisterio; y iv) de las utilidades provenientes de las inversiones que haga el fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.
Que, por esa razón, gran parte de los recursos del FOMAG para la atención de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías, provienen de la Nación; esto es, de los recursos contenidos en el presupuesto general para cubrir el servicio educativo; por lo que, la financiación de las prestaciones sociales de los docentes está ligada al “ciclo presupuestal”, siendo este un proceso en el cual actúan varias autoridades que se encargan de asegurar que exista disponibilidad de recursos financieros para atender el pago de la obligación prestacional.
Explicó el Consejo de Estado14 que, por esa razón “en el sistema de los docentes oficiales, los recursos del FOMAG que provienen de la Nación, Ministerio de Educación con cargo al SGP para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.
Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG.” Que, por el contrario, en el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este; mientras que, se reitera; los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financian con cargo al sistema general de participaciones y se 13 Ibídem. 14 Ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio; razón por la cual, pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período; lo cual se traduce finalmente en que: “el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente.” Por esta razón, considera el Consejo de Estado en su nueva posición que, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG la disponibilidad de recursos para el pago de cesantías “está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo periodo, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.”; por cuanto, en este caso, los recursos son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que sean exigibles cada mes, según la disponibilidad de caja; luego entonces, bajo este sistema, se incentiva a los afiliados a no realizar retiros parciales de cesantías y a cambio de ello, los intereses sobre esa prestación se liquidan sobre el saldo total de la cesantía acumulada.
Que por otro lado, los recursos para el pago de cesantías, se garantizan de una forma distinta a través de la Ley 50 de 1990; pues, bajo el esquema de su creación, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo antes del 15 de febrero de cada anualidad en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías que este eligiera y es por ello que, la desatención a ese plazo genera una obligación a cargo del empleador de cancelar la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
A pesar de lo anterior, explicó el Consejo de Estado que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 3752 de 2003 los entes territoriales tienen el deber de afilar a sus docentes oficiales ante el FOMAG y en caso de incumplir con dicho deber, será la entidad territorial respectiva quien deba asumir el pago prestacional a que haya lugar; que para el caso de las cesantías, estarían reguladas por la Ley 50 de 1990 incluida la sanción por la consignación extemporánea de esa prestación, siendo esto lo que dispuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, pues, como lo explicó esa Corporación Constitucional en sentencia SU-573 de 2019; la regla jurisprudencial fijada en aquella providencia – SU-098 de 2018 – solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.
Bajo ese contexto, concluye el Consejo de Estado en su sentencia de unificación que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; así como sus decretos reglamentarios, no extendieron la empleo de sanción moratoria por extemporaneidad en la consignación de cesantías al personal docente afiliado al FOMAG y aunado a ello, las previsiones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 en materia de cesantías resultan incompatibles debido a la forma en que funcionan ambos sistemas para garantizar los recursos con los que se pagarán finalmente las cesantías.
No obstante, en caso de que la entidad territorial omitiera la afiliación del docente al FOMAG deberá asumir directamente el pago de sus cesantías, para Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro lo cual se tendrá que acudir al régimen general establecido en la Ley 50 de 1990, con fundamento en el cual, se podrá reconocer al docente la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de esa ley, si a ello hubiere lugar.
Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado planteó la siguiente regla de unificación jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” Así, concluyó esa Corporación que, la afiliación del docente al FOMAG será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a aplicar en su favor el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – sanción moratoria – y que en todo caso, aunque desde el año 2019, con base en lo dispuesto en la sentencia SU-098 de 2018, las subsecciones A y B del Consejo de Estado venían adoptando una posición distinta a la que ahora se unifica, debe tenerse en cuenta que, el nuevo pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 y los criterios que fueron expuestos permiten plantear la nueva regla de unificación que acaba de transcribirse, según la cual, la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.
Finalmente, en relación a los efectos en el tiempo de la nueva posición unificada, indicó el Consejo de Estado que la regla jurisprudencial que allí se fijó, debe aplicarse “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” 4.- HECHOS DEBIDAMENTE PROBADOS La Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que obra en el proceso, además por cuanto, surtidas las etapas de contradicción, no fue objeto de reparo por las partes interesadas.
Así las cosas, como hechos jurídicamente relevantes debidamente probados en el presente asunto, se encuentran los siguientes: ➢ Que la señora LUZ CONSUELO TORO TORO se encuentra vinculada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en calidad de docente, siendo beneficiaria de un régimen de cesantías anualizado15. 15 Hecho probado que se desprende del extracto de intereses a las cesantías visible a folio 11 Y 12 del documento denominado “02PoderAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro ➢ Que los intereses causados sobre las cesantías generadas por la prestación de los servicios laborales de la parte actora durante el año 2020 fueron liquidados el 27 de marzo de 2021 por valor de $1.265.51016. ➢ Que, mediante petición radicada el 11 de febrero de 2022 la parte actora solicitó a las entidades demandadas: i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haberse consignado ante el FOMAG sus cesantías correspondientes al año 2020, a pesar de que contaba con un plazo máximo hasta el 14 de febrero del año 2021 para hacerlo; y ii) el reconocimiento de la indemnización dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 por haberse cancelado tardíamente los intereses moratorios sobre las cesantías correspondientes a la vigencia 2020, pues dichos valores fueron pagados con posterioridad al 31 de enero de 2021, la cual era la fecha límite para tal fin.
Las mencionadas peticiones no fueron contestadas por las entidades demandadas, generándose con ello los actos administrativos fictos de carácter negativo cuya legalidad se controvierte a través de este medio de control17. 5.- CASO CONCRETO Aclarados como están, los aspectos jurídicamente relevantes que se encontraron acreditados en este proceso, pasará la Sala a decidir el litigio que plantea la alzada.
En ese orden de ideas, debe precisarse que, con base en el precedente jurisprudencial que fue ampliamente explicado en esta providencia y que estuvo vigente hasta el momento de proferirse la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado18 que fue analizada; la suscrita Magistrada Ponente había adoptado una posición, según la cual, en virtud del principio de favorabilidad, a los docentes oficiales adscritos al FOMAG si les era aplicable la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; no obstante, teniendo en cuenta que la postura sobre este tema ya fue unificada por el Consejo de Estado concluyéndose lo contrario y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del CPACA las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado deben ser acatadas por todas las autoridades, en este asunto se asumirá el estudio del caso concreto con base en el criterio que fue definido en la referida sentencia de unificación con fuerza de precedente vinculante.
Así las cosas, teniendo en cuenta la Litis que plantea la alzada en esta instancia, empezará la Sala por indicar que, según el precedente jurisprudencial recientemente unificado por el Consejo de Estado19, los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen especial de cesantías dispuesto en la ley 91 de 1989, cuya forma de garantizar los recursos necesarios para el pago de esa prestación, resulta incompatible con el régimen de cesantías, también anualizado que prevé la Ley 50 de 1990,en la medida que, en el primer evento, los recursos en su mayoría son girados directamente por la Nación al fondo a través del sistema general 16 Ibídem. 17 Folios 4 a 10 ibídem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR. Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro de participaciones – componente educación – y en razón a ello, no se aperturan cuentas individuales para cada docente en las que deba ser consignada la prestación, como si ocurre en el régimen de cesantías creado por la Ley 50 de 1990, en el cual, los recursos para el pago de cesantías se garantizan exclusivamente con esa consignación que debe hacerse anualmente; de allí que, se imponga una sanción al empleador que incumpla con ello.
Bajo ese contexto, el Consejo de Estado aclaró que, si bien la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, esta si podrá aplicarse a aquellos educadores que no fueron afiliados a ese fondo por parte de la entidad territorial a la cual se encuentran adscritos; luego entonces, será la afiliación al FOMAG la que determine si el docente tiene o no derecho al pago de la aludida sanción. En el presente asunto, constata la Sala que la demandante si se encuentra afiliada al FOMAG y por esa sola razón, atendiendo el precedente jurisprudencial que fue ampliamente explicado, no le asiste el derecho a percibir la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia será REVOCADA en este aspecto, para en su lugar, negar la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda. 6.- SOBRE LAS COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado20 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se resuelve de forma favorable el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia; no obstante, no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida en que no se encuentran comprobadas.
En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. – REVOCAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la Sentencia No. 263 del 22 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartago, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ.
Expediente 2013-00022-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-001-2022-0205-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Luz Consuelo Toro Toro Vs. FOMAG y otro la demanda, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO. - No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
CUARTO. - Una vez en firme este proveído, procédase por secretaría a devolver el expediente al Juzgado de Origen. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT