73001-23-33-000-2021-00468-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-23-33-000-2021-00468-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Carmen Marina Díaz Garavito Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Catalina Celemín Cardoso (principal) Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Johana Carolina Restrepo González Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso anteriormente identificado. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Carmen Marina Díaz Garavito1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE034809 del 28 de septiembre de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

Se condene a la demandada a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de pensión de jubilación desde la consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado el año anterior a la adquisición del estatus pensional, e incluir la totalidad de los factores devengados durante el período.

Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a dar cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA.

Se condene a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del mismo estatuto procesal. Se condene a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Como circunstancias fácticas relevantes, se indican las siguientes: La señora Carmen Marina Díaz Garavito prestó sus servicios como docente en el Municipio de Saldaña desde el 04 de septiembre de 1997 hasta el 15 de diciembre de 1997, y en el Municipio de Purificación desde el 01 de febrero de 1999 hasta el 30 de marzo de 2005.

A partir del 12 de julio de 2005, se vinculó laboralmente con el Departamento del Tolima para desempeñarse como docente, cargo que ha ejercido desde entonces hasta la actualidad. De acuerdo con el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, que remite al de las Leyes 33 y 62 de 1985, Carmen Marina Díaz Garavito cumplió los requisitos para la pensión el 02 de febrero de 2019, momento en el cual alcanzó los 55 años de edad y completó 20 años de servicio.

La demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento de la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos para su concesión. Sin embargo, esta solicitud fue denegada mediante el acto demandado por falta de requisitos, de acuerdo con el régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993, aplicable por su vinculación al ramo docente durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 63 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante argumentó que el acto administrativo impugnado fue emitido con infracción de las normas en que debía fundarse.

Esto se debe a que la actora se vinculó a la docencia en el año 1997, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, el régimen pensional que le corresponde es el establecido en la Ley 91 de 1989, que remite a lo dispuesto para los empleados oficiales en la Ley 33 de 1985. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.

Nación – Ministerio de Educación - FOMAG La defensa de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que a la actora no le procede el trámite de reconocimiento de pensión dado que su 3 vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se dio posteriormente al año 2003, concretamente el 26 de octubre de 2005 (sic).

Mencionó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que los docentes que se vinculan a partir de su entrada en vigencia tendrán derechos pensionales conforme al régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que le son aplicables debido a la fecha de su vinculación. Sostuvo que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en las normas mencionadas para que se le reconozca la pensión de jubilación. Por lo tanto, argumentó que el acto demandado no está viciado y, por el contrario, se ajusta al principio de legalidad de los actos administrativos, como lo establece el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.2.

Departamento del Tolima La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que la actora no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación reclamada. Señaló que la demandante se vinculó como docente en el Departamento del Tolima el 12 de julio de 2005, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, argumenta que el régimen pensional que rige la situación de la actora es el establecido en la Ley 100 de 1993, y no el solicitado en la demanda. 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1. La parte demandante reiteró que la actora ingresó al ramo docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003, razón por la cual, tiene derecho al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 y, bajo este régimen, cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación reclamada. 1.3.2.

El Departamento del Tolima insistió en que la demandante se vinculó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual establece que el régimen pensional aplicable sería el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 1.3.3. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Saneamiento No se observa ninguna causal que invalide las actuaciones hasta ahora surtidas en el proceso. 2.2. Competencia Según el artículo 152-2 del CPACA, corresponde a los Tribunales Administrativos conocer, en primera instancia, los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, como es el caso sometido a estudio por la Corporación. Además, de acuerdo con el artículo 125 del mismo estatuto procesal, esta providencia será de Sala. 2.3.

Problema jurídico 4 De acuerdo con los antecedentes presentados, corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, o si, por el contrario, está cubierta por el régimen pensional dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme al régimen prestacional establecido para los docentes oficiales con la promulgación de la Ley 812 de 2003.

Para responder al interrogante anterior, lo primero será establecer si es posible computar el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante. Además, en caso de ser procedente el reconocimiento pensional conforme a las disposiciones normativas de la Ley 33 de 1985, también se deberán precisar los factores computables en el Ingreso Base de Liquidación (IBL).

Finalmente, se deberá verificar si la demandante tiene derecho al beneficio de percibir salario y pensión simultáneamente, en el evento de continuar en el servicio docente luego de la consolidación del derecho pensional. 2.3.1. Tesis de la Sala Se negarán las pretensiones de la demanda debido a que la demandante no acreditó en el proceso que tenga el tiempo de servicios requerido por el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, incluso si se tiene en cuenta el cómputo de los periodos en que laboró con vinculación mediante contrato de prestación de servicios. 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación En este caso, la demandante reclama el reconocimiento pensional según lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de los períodos laborados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios desde septiembre de 1997.

En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial2 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 2 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).

Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015- 00874-01 (2250-2017). 5 La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20203, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes.

“(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»4 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto).

En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda5 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 4 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 5 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 6 modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia6.» Siguiendo con la misma providencia7, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.

Adicionalmente señaló: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.

Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000- 2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 7 cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”8 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.

Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Para efectos metodológicos, la mencionada Corporación resumió los regímenes pensionales de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial en el siguiente cuadro: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935- 17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 75% 65% - 85%25 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003). Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. 2.4.3.

Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 201910, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Corporación en comento, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: “51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre 10 los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(Negrilla de la Sala). B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al 11 Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(…) 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto La parte actora sostiene que la docente Carmen Marina Díaz Garavito prestó servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por esta razón, argumenta que el régimen pensional que la ampara es el establecido en la Ley 33 de 1985.

Además, menciona que tendría la prerrogativa de percibir pensión y sueldo en caso de continuar en servicio después de adquirir el estatus pensional. 12 De acuerdo con las intervenciones de las autoridades demandadas, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, ya que la docente Carmen Marina Díaz Garavito ingresó al servicio docente durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual dispone que los docentes que se incorporen al sistema educativo después de su entrada en vigor estarán sujetos al régimen pensional de prima media, conforme a lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, requisitos que no acreditó en el momento en que solicitó el reconocimiento pensional.

Según el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado11 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Carmen Marina Díaz Garavito, la cual demuestra que nació el 16 de mayo de 1954.12 -. Copia del documento titulado "Contrato de Prestación de Servicios 236", fechado el 04 de septiembre de 1997, suscrito por el alcalde de Saldaña y la señora Carmen Marina Díaz Garavito. El objeto de este contrato se estableció en que la señora Díaz Garavito prestaría sus servicios como docente en el área de español e inglés en el Colegio Urbano Mixto Central, desde el 04 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 1997.13 -.

Copia de una certificación laboral expedida por la directora del Instituto Nuestra Señora de Nazareth, colegio de carácter privado, ubicado en el Municipio de Purificación. En dicha certificación se constata que Carmen Marina Díaz Garavito trabajó en ese instituto desde el 01 de febrero de 1999 hasta marzo de 2005.14 -. Certificado de tiempos de servicio expedido por la Secretaría de Educación del Tolima, el cual confirma que la señora Carmen Marina Díaz Garavito trabaja para esta entidad como docente desde el 12 de julio de 2005 hasta la actualidad, de manera continua.15 11 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 12 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA, página 15. 13 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA, página 17. 14 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- MARIA AMANDA VEGA CARO, página 18. 15 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA, páginas 19-23. 13 -.

Certificado de salarios de Carmen Marina Díaz Garavito, emitido por la Secretaría de Educación del Tolima. En este documento se detalla su historial salarial y las prestaciones recibidas desde el año 2005 hasta 2021.16 -. Copia del Oficio TOL2021EE034809, fechado el 28 de septiembre de 2021, mediante el cual la Secretaría de Educación del Tolima informa que no procede el estudio de liquidación de pensión de jubilación para Carmen Marina Díaz Garavito, debido a que el certificado de historia laboral indica que fue vinculada el 12 de julio de 2005 bajo el régimen de pensión previsto en la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por la Ley 812 de 2003.17 Según la información proporcionada, Carmen Marina Díaz Garavito trabajó como docente para el Municipio de Saldaña, a través de Contrato de Prestación de Servicio, desde el 04 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 1997, es decir, por 3 meses y 12 días.

En consecuencia, se acreditó en el proceso que la demandante tuvo vinculación al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, el régimen pensional sería el dispuesto para los docentes del sector público antes de su entrada en vigor, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985. La conclusión anterior se encuentra respaldada por lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201918, donde se estableció claramente que el régimen pensional aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales con vinculación al servicio público educativo oficial antes de la promulgación de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 33 de 1985.

Resulta relevante destacar que en el Consejo de Estado19 existe una línea jurisprudencial clara en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios encubre una verdadera relación de trabajo debido al carácter personal de su labor. Asimismo, porque esta relación laboral tampoco es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.

Además de lo anterior, el Consejo de Estado20 ha aceptado el reconocimiento del período laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, sin necesidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre los entes territoriales para los cuales prestaban sus servicios y los docentes, cuando se piden en el marco de la discusión sobre el cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, habiendo quedado demostrado en el proceso que Carmen Marina Díaz Garavito trabajó para el Municipio de Saldaña, desempeñando el cargo de docente 16 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA, páginas 24 - 28. 17 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA, página 16. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 06 de febrero de 2020. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 19 Sentencia del 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso radicado con el número 23001233300020130026001 (00882015). Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones, por ejemplo en la sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954- 2022); la sentencia del 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01; y la sentencia del 31 de marzo de 2022, proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 20 Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 14 con vinculación mediante contrato de servicios, desde el 04 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 1997, para un total de 3 meses y 12 días de tiempo laborado, este periodo será tomado en consideración más adelante al determinar el cumplimiento de los requisitos para la pensión solicitada.

Además, se itera, este tiempo también acredita su vinculación en el servicio docente de carácter oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Conforme a lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, la pensión de jubilación se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

El requisito de edad fue cumplido por la señora Carmen Marina Díaz Garavito el 16 de mayo de 2009, dado que nació en la misma fecha y mes del año 1954.21 En cuanto al tiempo de servicio, este es un requisito que no se acredita ni siquiera en la actualidad, como se observa en los siguientes cálculos: - Tiempo de servicios mediante contrato de prestación de servicios docente con el sector público: 3 meses y 12 días. - Tiempo de servicios en el sector público faltante para pensión: 19 años, 8 meses y 18 días. - Total: 20 años de servicios.

La vinculación laboral en propiedad en ejercicio del cargo docente en el Departamento del Tolima comenzó el 12 de julio de 2005 y ha transcurrido de manera ininterrumpida desde entonces. Por lo tanto, los 19 años, 8 meses y 18 días restantes para completar los 20 años de servicio finalizarán el 30 de marzo de 2025. El tiempo de servicio como docente en el Instituto Nuestra Señora de Nazareth no puede ser considerado en el régimen pensional para empleados públicos, ya que se trata de una entidad de carácter privado.

El régimen pensional establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se aplica exclusivamente a los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicio en el sector público, situación que no aplica a la demandante, pues, a la fecha de presentación de la demanda, el 29 de noviembre de 202122, solo contaba con 16 años de tiempo de servicios como docente del sector público.

Además, en este caso, no se considerará si la demandante tiene derecho a pensión según otro régimen, ya que no lo solicitó en sede administrativa ni en la judicial. Incluso si se hubiera solicitado el análisis respecto a otro tipo de pensión, no se acreditó que la demandante haya acumulado períodos de servicio adicionales a los mencionados anteriormente.

En resumen, no demostró que, bajo cualquier régimen aplicable, cumpla con el requisito de tiempo de servicio necesario para recibir la prestación. 21 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- MARIA AMANDA VEGA CARO, página 15. 22 SAMAI, Expediente digital, archivo 003- ACTADE REPARTO. 15 En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda. 2.6.

Costas procesales El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En razón a que en este asunto no se da este último supuesto para la imposición de costas, pues no es una demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, en esta instancia no se dispondrán costas contra la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría se liquidarán los gastos ordinarios del proceso y, si hubiere un remanente, se devolverá a la parte actora.

CUARTO: Una vez en firme la decisión que resuelva la liquidación de las costas, el expediente será archivado, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA