CASOS EN QUE HABRÁ LUGAR A DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS CAUSADOS CON MAP/MUSE/AEI – Marco normativo / EXISTENCIA DEL DAÑO – OMISIÓN - daño antijurídico / CONVENIO DE OTTAWA Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al no declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, del daño antijurídico que le fue causado a los demandantes por las lesiones sufridas por el señor C.F.O.C o si por el contrario es necesario tener en cuenta que, según la parte actora, en el expediente reposa suficiente material probatorio que permita hablar de la existencia de una falla en el servicio de la entidad, máxime cuando no se cumplió ni con lo ordenado en el tratado de Ottawa ni con el desminado por parte del grupo EXDE Extracto: (…) El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sala Plena en sentencia del 7 de marzo de 2018, unificó su jurisprudencia en relación a la responsabilidad del Estado por los daños causados con Minas Antipersonal (MAP), Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) y Municiones Sin Explotar (MUSE), señalando que habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional.
(…) Así las cosas, es claro para esta Sala que, si bien es cierto que se presentó un desequilibrio en relación con el principio de igualdad, toda vez que se probó la existencia de una lesión sobre la humanidad del señor C.F.O.C, tras la explosión de una mina antipersona en el marco del conflicto armado, también lo es que con las pruebas recaudadas al interior del proceso, no se logró probar que el Estado hubiere desplegado conducta, por acción u omisión, en la configuración de las lesiones padecidas por la víctima directa, por lo que no se puede indicar que se está en presencia de “un actuar legítimo del Estado”, que permita que el daño especial sea procedente.
Aunado a lo anterior ha de indicarse que, pese a que se trataba de una zona con presencia militar y guerrillera, ello no obliga, per se, a que la Fuerza Pública realizara allí labores de desminado. Se concluye entonces que el daño alegado por la parte actora no se derivó de una conducta omisiva, descuidada o negligente de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y por tanto, podría decirse que el daño se produjo como resultado de la actuación delincuencial y deliberada de un grupo ilegal armado, situación que sin lugar a dudas se traduce en la configuración de la causal de eximente de responsabilidad, denominada hecho exclusivo de un tercero. Con relación a la obligación del Estado de cumplir con lo establecido en el Convenio de Ottawa, aprobado por la Ley 554 del 14 de enero de 2000, en materia de prevención del riesgo de minas anti persona, ha de descartarse una posible falla en el servicio por el incumplimiento del citado convenio, toda vez que si bien es cierto que Colombia contaba, en principio, con un plazo de 10 años para desminar la totalidad del territorial nacional, término que venció el 11 de marzo de 2011, lo cierto es que el Estado colombiano en el año 2010, a fin de dar cumplimiento al mandato que ordenó destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional, solicitó una extensión de 10 años y para así dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 5 de la Convención, plazo que le fue concedido a Colombia, hasta el 1° de marzo de 2021.
En otras palabras, el término para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 5 de la citada Convención, no se encontraba vencido para la época de los hechos, por ende no puede hablarse de incumplimiento del mismo, ni de falla en el servicio. Así las cosas, no puede decirse que el Estado Colombiano goce de la calidad de garante, pues si bien debe utilizar los recursos que considere necesarios para desminar el territorio nacional, también lo es que el Convenio de Ottawa aún se encontraba vigente y no es viable exigir al Estado el cumplimiento de lo imposible, máxime cuando la entidad desconoce el lugar donde los mismos fueron plantados.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de noviembre de mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001-33-33-703-2015-00062-02 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA Y TRES ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 7 DE MARZO DE 2018 – RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN ACCIDENTES CON MINA ANTIPERSONA, MAP, MUSE, AEI / EXISTENCIA DE LA CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL HECHO DE UN TERCERO DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 174 LINK DEL EXPEDIENTE 703 2015 00062 02 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral de Medellín, el día 31 de junio de 2017, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte actora pretende que se declare a la entidad demandada, administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las graves lesiones sufridas por el señor Cristian Francisco Odieres Centeno, en virtud de la explosión de una mina anti persona, en hechos ocurridos el 29 de mayo del 2013, en desarrollo de la operación ALEMÁN. Como indemnización solicitó se condene a los siguientes pagos: --Por concepto de perjuicio moral MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 3 Para Cristian Francisco Odieres Centeno (víctima), Martha Lucias Centeno Casseta (madre), Sandra Milena Luz Ángela (cónyuge), la suma de 100 SMLMV para cada uno. Por el mismo concepto para Cylvana Gissla Odieres Centeno, Alejandra Vanesa Odieres Centeno, Lady Marcela Odieres Centeno y Dorian Eduardo Odieres Centeno, hermanos de la víctima directa, el equivalente a 70 SMLMV 1.2.
Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demandan son los que a continuación se resumen: Primero. El señor Cristian Francisco Odieres Centeno para el 29 de mayo de 2013 fungía como soldado profesional en el Ejército Nacional de Colombia. Segundo. El día 29 de mayo del 2013, en desarrollo de la operación ALEMÁN, en la vereda Bejuquillo del municipio de Cáceres - Antioquia, por órdenes de los altos mandos del Ejército Nacional se realizaba una misión táctica y al pisar un artefacto explosivo, le fueron amputadas traumáticamente ambas piernas.
Tercero. Dentro de las funciones del grupo EXDE, están las de efectuar operaciones de reconocimiento en las áreas críticas con el fin de determinar la ubicación del enemigo en posibles sitios donde este haya colocado sus artefactos explosivos. A pesar de que la tropa en la que se encontraba la víctima tenía un grupo EXDE, no contaba con el canino para el reconocimiento del campo.
Cuarto. A través de Junta Médica Laboral se profirió acta número 77393 en el que se indicó que el señor Cristian Francisco no era apto para seguir en las fuerzas militares. A la fecha de la presentación de la demanda no se le ha reconocido pensión de invalidez. 1.3. Contestación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional1.
Dando respuesta a la acción de la referencia la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional manifestó que la demanda carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que las lesiones del SLP Cristian Francisco Ordiere Centeno son atribuibles única y exclusivamente a la subversión; no fue el Ejército el que sembró el artefacto explosivo que al ser detonado afectó la salud del joven. 1 Folios 764 del cuaderno 3 y ss MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 4 Considera que corresponde a la parte actora cumplir con la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretende, misma que se concreta en este caso en la demostración de que el accidente que sufrió Cristian Francisco tuvo génesis en una acción u omisión de la entidad, con relevancia total o parcial en su configuración; no de otra manera puede importarse responsabilidad al estado por falla en el servicio.
Sostiene que al no ser responsable la entidad del daño antijurídico que le endilga el demandante, es imposible acceder al pago de la indemnización sin causa jurídica, todo para la protección del erario público. Agrega que los soldados del Ejército Nacional hacen parte de las fuerzas militares, cuya finalidad es la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio y del orden constitucional.
Por tanto, si en el desarrollo de una de esas tareas se materializa un riesgo propio del servicio, la reparación del daño se realizará a través de la indemnización legal, predeterminada o a Forfait, que se paga con independencia de que la responsabilidad de la administración se haya comprometido. 1.4. Sentencia impugnada. Mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2017, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de oralidad del circuito de Medellín, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Argumentó su posición señalando que según los informes aportados como prueba los uniformados que participaron en la operación militar ALEMÁN, incluyendo el grupo EXDE atendieron las tácticas militares, toda vez que la tropa en la cual estaba el soldado profesional Ordiere Centeno se encontraba en una situación riesgosa, peligrosa e imprevisible, en zona rural bajo la presión del enemigo y por ello realizaron tácticas de cubierta y protección, además se registró el territorio con detectores de metales y sondeos.
Agrega que si bien es cierto que la víctima manifestó en su declaración que al operativo militar no se le permitió llevar canino y que esa situación fue lo que le puso en riesgo su vida, no aportó material que acredite dichas afirmaciones, de acuerdo con los estándares nacionales de desminado humanitario la dirección para la acción integral contra minas antipersonas indica que existen limitaciones para el uso de MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 5 caninos en la técnica de despeje, por ejemplo: no son aptos para trabajo en áreas donde se espera una alta concentración de NAP o MUSE, no se deberán usar en áreas en las que la vegetación evite la búsqueda, o si la vegetación restringe la habilidad del guía canino detector de minas antipersonal para ver y controlar la búsqueda, tampoco se deberá utilizar en áreas donde la pendiente es de tal naturaleza que puedan ser expulsadas piedras, rocas o peñascos o donde el canino deba concentrarse más en mantener su equilibrio y no en realizar la búsqueda, entre otras.
Situación que demuestra que no siempre se debe contar con el canino como detector de artefactos explosivos. Finaliza señalando que no evidenció prueba que acredite que el soldado profesional hubiera estado en una circunstancia de riesgo excepcional frente a los compañeros que realizaban la operación táctica, donde resultó lesionado, no se demostró que se le hubiera ordenado a él continuar, sin la exploración del terreno por parte del grupo EXDE como se afirma en el escrito de la demanda, ni mucho menos que si hubiera dejado abandonado a su suerte en el lugar de los hechos por parte de sus compañeros y superiores poniendo en peligro su integridad física y su vida. 1.5.
Recurso de apelación de la parte demandante Al no estar de acuerdo con lo ordenado por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte actora presentó escrito de apelación señalando que el soldado Cristian Francisco fue expuesto a un riesgo mayor, es decir; el grupo EXDE no realizó el reconocimiento con los equipos y el perro, antes de dar la orden para continuar con la operación o seguir el eje de avance; poniendo en riesgo la vida y la integridad de los soldados profesionales quienes se encontraban en una operación especial por orden superior.
Señala que el detector de metales no es tan efectivo, como si lo puede hacer el binomio canino, situación que evidencia la falla en el servicio de la entidad demandada. Aduce que el Estado estaba en la obligación según la Convención de Ottawa de tener los campos desminados, pues el enemigo es experto en la fabricación y sembrado de campos minados destinados al aniquilamiento de las tropas del ejército; por tal motivo las unidades utilizan los medios de la fuerza y la dotación de los batallones, cómo son los perros y los artefactos detectores de metales y cada unidad debe tener su equipo MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 6 de especialistas en explosivos capacitados para marcar y destruir los campos minados y evitar que la tropa o grupo del ejército pase antes que ellos y caigan en ellos.
Finaliza indicando que evidencia la falta de diligencia y de cuidado de los altos mandos de las tropas que ordenaron proseguir sin realizar el rastreo minucioso de la zona con la integralidad del grupo EXDE. 1.6. Trámite en segunda instancia. Una vez admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para alegar a través de auto que data del 12 de noviembre de 2019 (fl. 402), por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.
Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.7. Alegatos de conclusión de segunda instancia. 1.7.1. Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Aprovechó su escrito de alegaciones finales, para señalar que incumbirá a los demandantes cumplir con la carga de probarlos supuestos de hecho que consagran el efecto jurídico que pretende, impuesta por el artículo 167 del CGP, misma que se concreta en este caso en la demostración de que las lesiones que sufrió el SP Cristian Francisco Ordieres Centeno, se debieron a una falla en el servicio que compromete la responsabilidad del Ejército Nacional en su causación. Señala que en materia de responsabilidad estatal, por los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública, debe probarse la falla en el servicio de la institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica.
Considera que no existe ningún elemento que dé lugar a declarar responsabilidad jurídica y patrimonialmente a la entidad por la materialización de un riesgo propio de la actividad para la cual se vinculó voluntariamente el soldado, a menos que se demuestre el compromiso de un hecho anormal o falla en el servicio en el resultado dañoso.
Aduce que del material probatorio arrimado al proceso no se colige la certidumbre de la tesis de la parte demandante, más bien se avizora la configuración de un riesgo propio del servicio precedido del hecho de un tercero, como quiera que no fueron efectivos de la institución militar los que proporcionaron las lesiones del soldado profesional sembrando un campo minado, sino insurrectos de las ONT FARC, personas ajenas a la patria que tienen como finalidad la desestabilización de las instituciones que componen el Estado Social de Derecho colombiano. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 7 Además quien decide enlistarse en las filas de la milicia en forma libre y voluntaria, tal como sucede con los soldados profesionales o quienes siguen la carrera militar como oficiales o suboficiales, previo a su incorporación son avisados de los riesgos que su vida e integridad personal pueden sufrir durante el ejercicio de la actividad militar.
Finaliza indicando que el deber que tiene el Estado de ubicar, destruir y/o desactivar estos artefactos explosivos no se puede traducir en la necesidad de dotar a cada miembro del Ejército Nacional con los implementos necesarios del anti minado; basta con la presencia del equipo EXDE en la zona a recorrer, para que la tropa tenga garantías de desplazamiento; no obstante se advierte, que a pesar de la utilización de los detectores de minas, el binomio canino y la pericia de efectivos del grupo, pueden desencadenarse con los artefactos explosivos improvisados, como quiera que la acción de los antisociales va encaminada a la sorpresa y el engaño, lo que dificulta anticipar sus procedimientos, posiciones y lugares en que han sembrado las minas. 1.7.2.
Parte demandante En su escrito de alegaciones finales manifestó que dentro del ejército nacional se encuentra conformado el grupo EXDE con funciones específicas, que fueron incumplidas, pues el citado grupo nunca realizó las operaciones de registro previo a continuar la marcha y no se contó con el canino, máxime que se encontraban en campo minado por los grupos que actúan al margen de la ley.
Considera que el Estado sometió al señor Ordieres a un riesgo superior, independientemente de que sea soldado, conscripto o profesional, cuando debiendo utilizar el Grupo EXDE, para verificar la existencia de minas en el sector donde se encontraba y transitaba la tropa no lo hizo, es decir omitió su deber de cuidado, fue negligente frente a sus soldados que se encontraba bajo su mando pues la función de ello en el momento era el desminado, iban en pos de un procedimiento u operación. Agrega que para la fecha en que el soldado profesional resultó lesionado con una mina antipersonal, ya estaba en vigor la convención de Ottawa.
Además del testimonio de Cristian Centeno, se deduce que la explosión de la mina no se produjo por su imprudencia o impericia, esto es, desvirtúan la culpa exclusiva y determinante de la víctima, por lo que se configura la falla en el servicio, al acreditarse entonces el nexo entre el hecho y el daño, máxime que el señor Cristian Ordieres Centeno fue sometido por el Estado a un riesgo superior al inherente que implica el ejercicio de la profesión militar, por la omisión y negligencia en la operatividad del grupo EXDE. 1.7.3.
Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció pese al traslado que se le corrió, por tanto inane se hace cualquier apreciación. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 8 1.8.
Pruebas relevantes 1.8.1. Documentales • Copia de informativo administrativo por lesión (fl 25) • Informe del 1 de junio de 2013 (fls 26-27) • Copia de constancia de aclaración de informativo administrativo por lesiones (fl 28) • Acta de junta médica laboral No. 77393, del 15 de abril de 2015 (fls 31-34 y 287- 288) • Informe pericial de clínica forense (fl 35-37) • Solicitud de valoración médico legal (fl 38) • Historia clínica del hospital Pablo Tobón (fls 39-147) • Historia clínica del Hospital Militar de Medellín (fl 148-151) • Oficio No. 1558 del 13 de julio de 2015 en la que indica que el Batallón de desminado No. 60 “CR GAMBINO GUTIÉRREZ” no ha recibido comunicaciones y/o requerimientos donde se menciona la presencia de artefactos explosivos en la fecha de la ocurrencia de hechos y que en el Municipio de Cáceres no se han realizado actividades de desminado.
(fl 217) • Oficio del 22 de junio de 2015 en el que informan si en la vereda el Bejuquillo se han presentado antecedentes de minas antipersonas (fl 218-221) • Oficio del 29 de julio de 2015, en el que la Dirección para la acción integral contra minas antipersonal informa si en la vereda el Bejuquillo del Municipio de Cáceres se han presentado antecedentes de minas antipersonal, particularmente antes del 29 de mayo de 2023.
(fl 222-224) • Oficio del 29 de julio de 2015, en el que la Dirección para la acción integral contra minas antipersonal informa que condiciones debe cumplir una zona para que pueda adelantarse el desminado humanitario, los resultados que ha dado el batallón de desminado humanitario No 60 “CG Gabino Gutiérrez”, en las zonas donde se han asignado labores de desminado humanitario en los años 2013, 2014 y 2015, si las labores de desminado la pueden realizar organizaciones civiles debidamente acreditados, si en el municipio de Cacerés ha solicitado la inclusión en el programa de desminado humanitario o si ha realizado campañas educativas y preventivas en el tema de desminado (fls 225-231) • Copia de radiograma operacional donde se informa al comando superior los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2013 en la vereda Bejuquillo del Municipio de Cacerés durante la operación ALEMÁN. (fl 233) • Copia de radiogramas operaciones donde se informa de los eventos con artefactos explosivos improvisados y minas antipersonales durante el año 2013 en la vereda el Bejuquillo (fl 234-235) • Certificado elaborado por la unidad de víctimas (fl 236) • Oficio del 13 de septiembre de 2016 en el que la Cancillería del Ministerio de Relaciones Exteriores se pronuncia sobre la convención sobre la prohibición de minas antipersonas (fls 251-256) • Copia del expediente prestacional de pensión de invalidez del soldado profesional (fls 258-270) 1.7.2 Testimoniales MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 9 Testimonios rendidos por los señores Cristian Francisco Ordieres Centeno, Juan Mauricio González Castañeda, Luz Adíela Londoño González, recepcionados por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad de Medellín (fl 316-319). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem. 2.2.
Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al no declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, del daño antijurídico que le fue causado a los demandantes por las lesiones sufridas por el señor Cristian Francisco Ordieres Centeno o si por el contrario es necesario tener en cuenta que, según la parte actora, en el expediente reposa suficiente material probatorio que permita hablar de la existencia de una falla en el servicio de la entidad, máxime cuando no se cumplió ni con lo ordenado en el tratado de Ottawa ni con el desminado por parte del grupo EXDE 2.2.1.
Problema jurídico secundario o accesorio ¿Es procedente condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por el perjuicio causado a los demandantes, cuando el artefacto explosivo que lesionó al señor Cristian Francisco Ordieres Centeno no fue instalado por la entidad demandada, máxime cuando la parte actora reconoce que dicho explosivo fue instaurado por grupos armados al margen de la ley? 2.2.2.
Causa del problema jurídico principal Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa central de las diferencias presentadas se circunscribe a un problema probatorio por cuanto, mientras para la parte demandante las circunstancias que dieron origen a los daños antijurídicos sufridos por el señor Cristian Francisco Ordieres Centeno obedecen a la presencia de una falla en el servicio en tanto que la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, no cumplió con su deber de desminado, siendo por tanto procedente la reparación de los perjuicios, mientras para la entidad demandada y el juez de primera instancia no tiene MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 10 tal connotación y, por el contrario, considera que, no se evidencia en el expediente prueba alguna que permita demostrar la existencia de la falla en el servicio alegada o la posición de garante de la entidad, máxime cuando la carga de la prueba recae en la parte actora. 2.2.3.
Causas del problema jurídico secundario Con relación al hecho de un tercero se circunscribe a un problema probatorio, en tanto que la parte demandada sostiene que el artefacto explosivo fue puesto por grupos al margen de la ley, y por ello el nexo causal entre la entidad demanda y el daño antijurídico que padeció el demandante se rompe, mientras que la parte actora considera que la entidad demandada si tiene el deber de asumir las consecuencias del daño ya que tenía conocimiento que en el lugar de los hechos habían grupos al margen de la ley, por lo que no puede refutarse como un acontecimiento sorpresivo o excepcional. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Casos en que habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sala Plena en sentencia del 7 de marzo de 2018, unificó su jurisprudencia en relación a la responsabilidad del Estado por los daños causados con Minas Antipersonal (MAP), Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) y Municiones Sin Explotar (MUSE), señalando que habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional.
Así lo ha expresado el órgano de cierre de esta jurisdicción: “1. Una parte de la jurisprudencia ha señalado que cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de la actividad peligrosa derivada del manejo de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien ejerce la actividad, pues el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados2.
También ha aplicado el régimen de responsabilidad subjetiva en aquellos casos en que es evidente la falla de la Administración, pues, de acuerdo con esta Corporación, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado formule las pertinentes advertencias a la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y, además, para que la decisión asumida por la justicia contenciosa administrativa sirva para trazar políticas públicas en materia de prevención del daño3. 2 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 27 de julio de 2000, rad. 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 15001-23-31-000-1994-04691- 01(15494), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 8 de junio de 2011, rad. 19001-23-31-000- 1998-05110-01(20328), C.P. Hernán Andrade Rincón. 3 La sentencia del 8 de julio de 2009, op-cit, también señaló sobre el particular: “Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 11 1.1.
En cualquier caso, la responsabilidad del Estado por daños antijurídicos causados con armas, municiones de guerra, explosivos u otros elementos que, por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la comunidad, sólo resulta procedente cuando se pruebe que tales artefactos son de dotación oficial o están bajo su guarda, toda vez que el reproche que se le hace a la entidad demandada se encuentra establecido en la falla en el cumplimiento del deber de cuidado y custodia exigible a la administración respecto de las armas y municiones asignadas para el cumplimiento de sus funciones4. 1.2.
Es el caso de las siguientes condenas5, proferidas contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; por la explosión de una granada de propiedad del Batallón 21 Vargas, en manos de dos adolescentes de 18 y 11 años de edad, quienes la hallaron en el área contigua al batallón6. En esa oportunidad, se hizo un llamado de atención a la administración por la forma negligente con que ejercía la actividad peligrosa consistente en la práctica de lanzamiento de granadas y fusiles de guerra en el área de polígono, sin que esta se encontrara debidamente adecuada para tal fin, de modo que se mantuviera a los pobladores de esa localidad a salvo de las armas de fragmentación que pudieran caer al suelo sin ser detonadas durante esos entrenamientos; por la explosión de un artefacto explosivo de propiedad del mismo batallón, en manos de tres niños, tras ser abandonada, junto con otras armas similares, el día anterior por los uniformados cuando almorzaban en compañía de unas mujeres en un potrero afuera de la base militar.
Con posterioridad al accidente, y por solicitud que hiciera el actor, la policía judicial se presentó en el barrio y encontró dos granadas similares a las que en días anteriores había detonado en manos de los menores de edad, una de práctica y otra de guerra, según la descripción que de las mismas hiciera el comandante de esa unidad militar, así como una caja de madera pintada de color verde, con las palabras “Mindefensa-Ejército Nacional-Bogotá Colombia-contra”7; por el accidente que sufrió un comerciante en el barrio Olaya Herrera del municipio de El Bordo-Cauca, con un objeto semienterrado hallado en un lote de terreno que por su proximidad a lo que antes fue una base militar, era utilizado por los uniformados para hacer polígonos. La víctima sin saber que se trataba de una granada de fragmentación la recogió y la llevó consigo a su casa, y días después la granada hizo explosión de forma inesperada en momentos en que se encontraba examinándola8; y por la detonación de un estopín que miembros del Ejército Nacional dejaron abandonado en la madrugada del mismo día, en plena vía pública, en el municipio de Guayabetal- Cundinamarca, en inmediaciones de un establecimiento de comercio de propiedad de la víctima, a donde arribaron con el fin de aprovisionarse de alimentos9. 1.3.
Bajo este mismo razonamiento, la Corporación ha negado las pretensiones en casos en los que no se demuestra que los artefactos explosivos han sido abandonados por las fuerzas del Estado. Es decir que, si las pruebas aportadas no permiten acreditar que el arma que causó el daño es de dotación oficial, no será posible deducir responsabilidad alguna de la Administración. Fue lo ocurrido en un caso en el que 4 niños, hermanos entre sí, y dos niños más, murieron por la detonación de una granada de fragmentación que encontraron en una zona en la que había estado el Ejército, en el corregimiento de Churuyaco, municipio de Orito-Putumayo, ocasión en la que función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.” 4 Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 16 de febrero de 1996, exp. 10514, C.P. Daniel Suárez Hernández, 12 de diciembre de 1996, exp. n° 11221, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 5 Con ponencia de quien proyecta este fallo. 6 Sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 24625. 7 Sentencia del 12 de diciembre de 2014, exp. 31727. 8 Sentencia del 29 de julio de 2011, rad. 19001-23-31-000-1998-00554-01(20095). 9 Sentencia del 5 de abril de 2013, rad. 25000 2326 000 2000 01405 01 (25 956).
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 12 Corporación advirtió10: El tema fundamental a definir por la Sala es si está probado que la granada que produjo la muerte de los menores era de dotación oficial. …es claro que, para imputarle al Estado un daño antijurídico causado con armas, municiones de guerra, explosivos u otros elementos que por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la comunidad, debe encontrarse probado que ellos son de dotación oficial. …Es cierto que obran varias declaraciones de vecinos del sector, según las cuales miembros del Ejército Nacional acantonados en la base de Churuyaco patrullaron en la noche anterior y en la mañana de los hechos el lugar, pero resulta muy curioso que ninguno de ellos se refiera a que también por dicha región circulan grupos de alzados en armas (…) En conclusión, como los actores no han logrado demostrar que el artefacto explosivo que mató a los menores era de dotación oficial del Ejército Nacional acantonado en esa región, sus pretensiones indemnizatorias no pueden prosperar, por lo que la Sala confirmará las sentencias que negaron las peticiones de las demandas y revocará la que accedió a las mismas.
(…) 1.4. Se observa otro caso, que, aunque guarda cierta relación fáctica con los anteriores, se sostiene en una motivación distinta. En él se condenó al Estado por las lesiones causadas a un particular con una mina antipersonal que detonó a 50 metros de una base militar, cuando se desplazaba dentro del municipio La Montañita-Caquetá, el 10 de septiembre de 200311.
De acuerdo con el fallo, el daño provino de un ataque perpetrado por la subversión contra esa base militar, la cual constituye un bien representativo del Estado en el marco del conflicto armado interno, y que, por el contexto de la guerra, representan un riesgo para la comunidad. Es decir que, si bien los ataques con minas antipersonal o municiones sin explotar, se constituyen como un ataque indiscriminado, pues no van dirigidos específicamente contra cierta persona o entidad –de ahí el término antipersonal-, sino a generar daños a cualquiera que se 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. n° 11222, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 54001-23-31-000-8496-01 (15.787). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia del 28 de julio de 2015, rad. 180012331000-2005- 00357-01 (34492), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Se resalta: “Se pudo establecer que dicho artefacto estaba dirigido a miembros del Ejército que tiene su base a 50 metros del lugar de la activación… En el anterior documento se dejó consignado que además de la mina antipersonal que impactó al señor Rodolfo Arboleda, horas más tarde otro de dichos artefactos explotó también en cercanías a la base militar, esta vez hiriendo a un soldado (párr. 4.2.3.).” El suscrito ponente hizo una aclaración de voto, con fundamento en el régimen de imputación del riesgo-conflicto, el cual “surge del reconocimiento de que dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades.
De esta forma, considero que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía o cuarteles militares, como sucede en el sub judice, deben ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos -como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro; p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas-, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio, en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.” Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 16.640, C.P. Ruth Stella Correa y sentencia del 21 de junio de 2007, exp. 25.627, C.P. Alier Eduardo Hernández.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 13 tope con ellas, y en últimas buscan generar pánico en la comunidad, la cercanía del artefacto explosivo a una base militar, estación de policía, u otro bien que pueda constituir un objetivo militar para un grupo armado ilegal, permite inferir que se trataba de un ataque dirigido a personal del Estado, y que, si un particular resulta lesionado, se trata de un riesgo excepcional que debe ser indemnizado. 1.5.
Si bien la condena se enmarcó dentro de un régimen de responsabilidad objetiva, no tiene como fundamento el principio de solidaridad, sino el riesgo que representan para la comunidad los ataques dirigidos contra entidades representativas del Estado, en un marco de conflicto armado interno. (…) 2. Para el desarrollo de la tercera postura jurisprudencial, es preciso aclarar el panorama en relación con los compromisos adquiridos por Colombia mediante la adopción de la Convención de Ottawa, en materia de prevención en el riesgo de accidentes con minas antipersonal, municiones sin explotar o artefactos explosivos improvisados, con la finalidad de que se pueda corroborar o descartar la falla del servicio por el incumplimiento de las normas y principios contenidos en dicho convenio.
(…) 2.1. La Ley 554 de 2000 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991/2000, y entró finalmente en vigor el 1º de marzo de 2001. De conformidad con el artículo citado, el plazo de 10 años con que contaba Colombia para desminar la totalidad del territorio puesto bajo su jurisdicción, vencía el 1 de marzo de 2011. 2.2.
No obstante, el Estado colombiano, a través del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal-PAICMA, en el marco de la décima reunión de Estados parte celebrada en 2010 en Ginebra-Suiza, solicitó una extensión de diez años para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario contenidas en el artículo 5 de la Convención, plazo que le fue concedido a Colombia, hasta el 1° de marzo de 202112. 2.3.
De modo que, no es posible afirmar que el Estado ha incumplido los compromisos pactados en el tratado de Ottawa, de “destruir, o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control” (artículo 5), ya que dicha obligación se haría exigible a partir de la fecha en mención.”13
3. CASO CONCRETO Pretende la parte actora que se declare a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, administrativamente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones sufridas por el señor Cristian Francisco Ordieres Centeno, en virtud de la explosión de una mina antipersona. En el caso bajo estudio se encuentra acreditado el daño con las lesiones padecidas por el señor Cristian Francisco Ordieres Centeno consistentes en la amputación traumática bilateral transtibial, en hechos ocurridos el día 29 de mayo del 2013, tal como se 12 Plan de acción de desminado humanitario 2014–2016, en http://www.apminebanconvention.org/fileadmin/APMBC/clearing-mined-areas/Colombia- National_Mine_Action_Plan-2014-2016.pdf 13 Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Cont encioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena C.P: Danilo Rojas Betancourth.
Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00320-01(34359). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 14 desprende del acta de junta médica laboral No. 77393 que fue aportada al expediente y que es visible de folios 287 a 288 del mismo y que en una de sus partes reza de la siguiente manera: VI.
Conclusiones A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones. 1) OCURRIÓ EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO DURANTE ACTIVACIÓN DEL AEI PRODUCIÉNDO TRAUMATISMOS MÚLTIPLES. TRAUMATISMOS MIEMBROS INFERIORES, OSTEOMIELITIS, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA, FISIATRA, INFECTOLOGÍA, CLÍNICA DEL DOLOR QUE DEJA COMO SECUELA (A) AMPUTACIÓN TRAUMÁTICA BILATERAL TRANSTIBIAL (B) DOLOR CRÓNICO NEURÓTICO DE LOS MUÑONES (C) GONALGIA CRÓNICA BILATERAL. 2) POSTOPERATORIO HERNIOGRAFIA UMBILICAL VALORADO Y TRATADO POR CIRUGÍA GENERAL QUE NO DA LUGAR A SECUELAS. 3) PALUDISMO VIVAX VALORADO Y TRATADO POR MEDICINA INTERNA QUIEN NO DA LUGAR A SECUELAS. 4) EXPOSICIÓN CRÓNICA AL RUIDO VALORADO Y TRATADO POR MEDICINA GENERAL QUIEN AL MOMENTO NO DA LUGAR A SECUELAS -FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN-. b. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicológica para el servicio.
INVALIDEZ. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. c. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CIEN POR CIENTO (100%). d. imputabilidad del servicio AFECCIÓN 1 OCURRIÓ EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA AL ENEMIGO SINO SEGÚN INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIONES NÚMERO 0429 49 DEL 29 05 2013 LITERAL (C).
AFECCIÓN 2 ENFERMEDAD COMÚN LITERAL (A) (EC). AFECCIÓN 3 ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL (B) (EP). AFECCIÓN 4 ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL (B) (EP) Adicionalmente, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en informe Pericial De Clínica Forense, elaborado el 26 de junio de 2013, concluyó lo siguiente: (fl 35) “ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES.
Mecanismo traumático de lesión: Agentes y mecanismo explosivo. Incapacidad Médico legal DEFINITIVA (80) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: deformidad física que afecta el carpo de carácter permanente; pérdida funcional de órgano de la locomoción de carácter permanente; pérdida anatómica del órgano de la locomoción de carácter permanente. Se le sugiere al señor funcionario evaluación del usuario por psiquiatría forense;
Constatada así la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no al Ejército Nacional, toda vez que a éste se le imputa la causación de un daño especial, consistente en la omisión del deber de localizar y desactivar los campos minados, omisión que, a juicio de la parte demandante fue determinante en la generación del daño antijurídico.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 15 Así las cosas, pasa el Despacho a abordar el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no a la entidad demandada, toda vez que a ésta se le pretende imputar una falla en el servicio consistente en la omisión del deber de localizar y desactivar los campos minados por parte de grupos guerrilleros, omisión que, a juicio de la parte demandante, fue determinante en la generación del daño antijurídico.
Al interior del expediente, se encuentra probado que, el batallón de desminado No 60 “CR. Gabino Gutiérrez" no recibió comunicaciones y/o requerimientos por parte de la comunidad local, entidades públicas o gubernamentales donde se mencione la presencia o sospecha de artefactos explosivos (MAP, MUSE O AEI) en la vereda Bejuquillo del Municipio de Cacerés – Antioquia, para la época de los hechos14.
Según reporte realizado por la Presidencia de la República, el 29 de mayo de 2013, en la vereda el Bejuquillo del Municipio de Cacerés – Antioquia, se activó un AEI, resultando herido el aquí demandante. Adicional a ello el 23 de mayo de la misma anualidad se activó otro artefacto explosivo dejando un herido, igual pasó el 20 y 24 de septiembre de 2013 y el 27 de octubre de 2014.
Producto del desminado militar fueron destruidos controladamente 8 artefactos explosivos15. Por su parte el Director del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, oficio del 29 de julio de 2015, manifestó que el batallón de desminado humanitario No 60 “CG Gabino Gutiérrez”, no realizó acciones de desminado en el Municipio de Cacerés – Antioquia.
Agrega que en el periodo 2014 no se evidencia que por parte de la autoridad local del citado municipio se hayan elevado peticiones para realizar el desminado en el territorio, sin embargo a acompañado a la administración entre los años 2014 y 2015 con el “Fortalecimiento de la acción contra minas antipersonas en Colombia”16. De las pruebas citadas, se desprende que pese a que la entidad demandada no recibió solicitud de desminado por parte de la comunidad local, entidades públicas o gubernamentales donde se mencione la presencia de artefactos explosivos (MAP, MUSE O AEI) en la vereda Bejuquillo del Municipio de Cacerés – Antioquia, si implementó a través del Convenio DCI-ALA/2010/011-250 el “Fortalecimiento de la acción contra minas antipersonales en Colombia”, implementando planes comunitarios de difusión de información pública de educación en el riesgo de minas antipersonales.
Además, según lo señalado por Director del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, antes de los hechos ocurridos el 29 de mayo de 2013, se presentó la activación de un artefacto explosivo en el mismo municipio el 23 de mayo de 2013, sin embargo, no puede decirse que las lesiones causadas al señor CRISTIAN FRANCISCO ORDIERES CENTENO con una mina antipersona, el día 29 de mayo de 2013, obedezca a la omisión de la entidad demandada, toda vez que en dicho lugar, según lo manifiesta el Comandante del Batallón de Desminado No. 60 “Gabino Gutiérrez” no se han adelantado labores de desminado humanitario, toda vez 14 Folio 217 15 Folios 218 a 221 16 Folios 225-231 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 16 que éste no cumple con los requisitos exigidos por el Plan de Acción 2011-2013 que dispuso que la capacidad del Estado colombiano en materia de desminado debe focalizarse en territorios que i) registran un alto número de eventos, ii) cuentan con condiciones de seguridad adecuadas para el desarrollo de operaciones, iii) cuentan con planes de inversión para el desarrollo socio–económico de las comunidades vecinas, y iv) garantizan que no se va a realizar resiembra de minas antipersonal, y en el expediente nada se dice al respecto.
Además, la Dirección del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, señaló que realizó campañas de sensibilización y prevención de accidentes con artefactos explosivos al personal civil en el Municipio de Cacerés17. Aunado a lo anterior, se tiene que la Ley 759 de 2002, señala que son varias las entidades del Gobierno que participan en distintos frentes, para hacer efectivos los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano de desminado humanitario de las Fuerzas Militares, ya que ésta debe someter sus actividades a las decisiones que adopte la instancia Interinstitucional de Desminado Humanitario y la CINAMP y llevarlas a cabo con la coordinación, asesoría técnica y el seguimiento que efectúe el PAICMA, razón por la cual, no es el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional la autoridad llamada a tomar por sí sola la decisión de delimitar y desminar un perímetro determinado.
Ahora bien, la entidad demandada, esto es la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, señala que las lesiones sufridas por el señor Cristian Francisco Ordieres Centeno, fueron causadas por un tercero y por tanto no puede ser declarado responsable por los hechos que le son imputados en la demanda de la referencia. Según el Consejo de Estado, son cuatro los fundamentos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado, por falla en el servicio, cuando el daño es producido por terceros, que se presentan cuando: i) en la producción del daño estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de agentes estatales; ii) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante institucional)18; iii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no obstante, el daño era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque; y iv) el 17 Folio 228 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, rad. 20511, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Este fue el título de imputación a partir del cual se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, rad. 10.920, M.P. Jesús María Carrillo.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 17 Estado omitió adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por este19.
La misma Corporación, ha sostenido que es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva20, en los daños causados por actos violentos de agentes no estatales cuando el ataque se dirige contra establecimientos o personajes representativos del Estado. Sin embargo, lo antes señalado no fue probado al interior del proceso bajo estudio, en otras palabras, no se probó que la mina que causó las lesiones al señor Ordieres Centeno, hubiera sido ubicada con el objeto de atacar una instalación oficial, que sea evidente la proximidad a un órgano representativo del Estado o que estuviera dirigida en contra de un agente del Estado.
El máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia con la que pretendía unificar su criterio respecto de la responsabilidad del Estado frente a las víctimas de accidentes con minas antipersonales, determinó lo siguiente: “La Sala Plena de Sección Tercera unificará su jurisprudencia en el sentido de afirmar que; i) habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional, ii) el Estado de Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado en Colombia, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la ley de víctimas y sus decretos reglamentarios, y recordando que el mero hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas por el Estado, iii) no obstante, será deber del juez de daños solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonal ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos según sus necesidades para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones así como a los familiares de una víctima mortal.” Así las cosas, es claro para esta Sala que, si bien es cierto que se presentó un desequilibrio en relación con el principio de igualdad, toda vez que se probó la existencia de una lesión sobre la humanidad del señor Cristian Francisco Ordieres Centeno, tras la explosión de una mina antipersona en el marco del conflicto armado, también lo es que con las pruebas recaudadas al interior del proceso, no se logró probar que el Estado hubiere desplegado conducta, por acción u omisión, en la configuración de las lesiones padecidas por la víctima directa, por lo que no se puede indicar que se está en presencia de “un actuar legítimo del Estado”, que permita que el daño especial sea procedente. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. 18.860, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 20Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. 18.860, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 18 Aunado a lo anterior ha de indicarse que, pese a que se trataba de una zona con presencia militar y guerrillera, ello no obliga, per se, a que la Fuerza Pública realizara allí labores de desminado.
Tampoco puede concluirse que previo a los hechos se haya presentado algún enfrentamiento, entre el Ejército Nacional y algún grupo armado al margen de la ley que permitiera concluir que las lesiones del señor CRISTIAN FRANCISCO ORDIERES CENTENO, obedecieron a una confrontación armada o a un daño colateral, pues de los testimonios recaudados solo se desprende que en el territorio hacen presencia grupos armados, pero nada dicen sobre algún enfrentamiento.
Se concluye entonces que el daño alegado por la parte actora no se derivó de una conducta omisiva, descuidada o negligente de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y por tanto, podría decirse que el daño se produjo como resultado de la actuación delincuencial y deliberada de un grupo ilegal armado, situación que sin lugar a dudas se traduce en la configuración de la causal de eximente de responsabilidad, denominada hecho exclusivo de un tercero. Con relación a la obligación del Estado de cumplir con lo establecido en el Convenio de Ottawa, aprobado por la Ley 554 del 14 de enero de 2000, en materia de prevención del riesgo de minas anti persona, ha de descartarse una posible falla en el servicio por el incumplimiento del citado convenio, toda vez que si bien es cierto que Colombia contaba, en principio, con un plazo de 10 años para desminar la totalidad del territorial nacional, término que venció el 11 de marzo de 2011, lo cierto es que el Estado colombiano en el año 2010, a fin de dar cumplimiento al mandato que ordenó destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional, solicitó una extensión de 10 años y para así dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 5 de la Convención, plazo que le fue concedido a Colombia, hasta el 1° de marzo de 2021.
En otras palabras, el término para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 5 de la citada Convención, no se encontraba vencido para la época de los hechos, por ende no puede hablarse de incumplimiento del mismo, ni de falla en el servicio. Así las cosas, no puede decirse que el Estado Colombiano goce de la calidad de garante, pues si bien debe utilizar los recursos que considere necesarios para desminar el territorio nacional, también lo es que el Convenio de Ottawa aún se encontraba vigente y no es viable exigir al Estado el cumplimiento de lo imposible, máxime cuando la entidad desconoce el lugar donde los mismos fueron plantados.
Se reitera entonces que, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera en sentencia proferida el día 7 de marzo de 2018, unificó su jurisprudencia en relación a la responsabilidad del Estado por los daños causados con ocasión a las Minas Antipersonal (MAP), Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) y Municiones Sin Explotar (MUSE), señalando que habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 19 agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional.
Teniendo en cuenta las nuevas exigencias del máximo órgano de lo administrativo se tiene que, en el caso bajo estudio no se cumple con tales circunstancias, por un lado debido a que el Ejército Nacional no cuenta con una sede o base militar cerca a la vereda Bejuquillo del Municipio de Cacerés – Antioquia, lugar donde ocurrieron los hechos, y por otro lado, debido a que en el interior del expediente nada se dijo sobre el artefacto explosivo, es decir, no se probó la procedencia del mismo, y mucho menos que este haya sido instalado por la entidad demandada.
Por otro lado, el apoderado de la parte actora en su escrito de apelación manifiesta que el soldado Cristian Francisco fue expuesto a un riesgo mayor, es decir; el grupo EXDE no realizó el reconocimiento con los equipos y el perro, antes de dar la orden para continuar con la operación o seguir el eje de avance; poniendo en riesgo la vida y la integridad de los soldados profesionales quienes se encontraban en una operación especial por orden superior.
Tesis con la que no está de acuerdo la Sala toda vez que, en la declaración dada por el señor Cristian Francisco éste reconoce que en el lugar en el que se encontraban patrullando fue revisado por el grupo EXDE con detector de metales y sondeos, que son dos de los tipos de métodos de detección utilizados por el citado grupo. El recurrente señala que el detector de metales no es tan efectivo, como si lo puede hacer el binomio canino, situación que evidencia la falla en el servicio de la entidad demandada, sin aportar prueba alguna que demuestre lo señalado.
En consecuencia no puede decirse que el grupo EXDE no realizó la exploración esperada, máxime cuando la misma víctima reconoce que el terreno fue revisado. El hecho de que en la operación militar Alemán, no se contaba con binomio canino para hacer la exploración, per se, no implica un falla de la institución, pues como ya se advirtió la limpieza del terreno se realizó con dos herramientas diferentes.
Además no se aportó al expediente prueba que indicara por qué en la zona donde ocurrieron los hechos, necesariamente debía contarse con un binomio canino, cuando el grupo EXDE, de acuerdo con las características de la zona y la actividad que estén realizado los uniformados cuenta con un método de desminado diferente. Es decir, las pruebas practicadas en este proceso no permitieron establecer si se configuró una falla del servicio durante el desarrollo de la operación, ni que la mina antipersonal se detonó por falta de medidas de seguridad.
En este punto se hace necesario señalar que participar en una operación de registro y control no significaba un peligro superior, diferente o extraordinario al riesgo propio de la prestación del servicio de defensa del Estado. Cuando Cristian Francisco Ordieres Centeno ingresó al Ejército Nacional, también asumió el riesgo de padecer eventuales daños en el ejercicio de sus funciones, lo que no conlleva necesariamente a la no indemnización del daño, pues para ello se consagra la indemnización a for fait, y otros MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 20 instrumentos.
En el expediente no obra prueba que demuestre que el Ejército Nacional expuso al aquí demandante a un riesgo mayor al que debían afrontar sus demás compañeros En un caso similar el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022, manifestó lo siguiente: “60. Ahora bien, esta Corporación ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. 61.
A este respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía o militares “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”43 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.
(…) 64. Así pues, comoquiera que el soldado Alexander Valderrama Espinosa asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva (máxime en su condición de soldado profesional adscrito a un Batallón de Combate), los daños sufridos como consecuencia de tales riesgos, deben ser reconocidos a través del régimen prestacional por muerte a favor de sus herederos, todo ello, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la entidad demandada.”21 Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para CONFIRMAR la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda. 3.1.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 21 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 21 En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de las partes, demandante y demandadas, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que los escritos presentados hayan sido formulados de forma caprichosa y sin fundamento alguno. En consecuencia, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, se negarán las costas en esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 31 de julio de 2017, por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por lo expuesto en la parte motivo de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS22 ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA 22 Firmado electrónicamente MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA CENTENO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-703-2015-00062-02 22 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.