SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, trece (13) de febrero del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) RADICACIÓN: 23-001-33-33-003-2020-00190-02 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CARMELO NEGRETE NEGRETE TEMAS: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ – PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 860 DE 2003, MODIFICATORIO DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 100 DE 1993 – REINTEGRO DE VALORES CANCELADOS DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare (i) “la nulidad de la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, mediante el cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez anticipada por incapacidad a favor del señor FABIO CARMELO NEGRETE NEGRETE, (…), efectiva desde el 1 de diciembre de 2019, en cuantía de $1.386.692, y un retroactivo por valor de $1.220.192, de conformidad a dictamen No. 1388 del 16 de julio de 2019, emitido por Colpensiones, donde se estableció una pérdida de la capacidad laboral del 53.98% estructurada el 28 de marzo de 2019, de conformidad a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.” Que se condene (i) “al señor FABIO CARMELO NEGRETE NEGRETE, (…), a restituir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la suma correspondiente a los valores pagados a que no tenía derecho con ocasión de la expedición de la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez anticipada a favor del demandado, en abierta trasgresión de la Constitución Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 2 Política y la Ley”;
(ii) “a la Entidad Promotora de Salud NUEVA E.P.S., el reintegro de los valores girados por concepto de salud en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, según certificado de devengados y deducidos expedido por la Dirección de nómina de pensionados de la entidad”; (iii) “a que sean INDEXADAS las sumas de dineros reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes del valor desde el momento en que se causó la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, prorrogable hasta la fecha del pago efectivo del reajuste y la retroactividad”;
(iv) “en costas a la parte demandada en el presente proceso”. Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que mediante la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, se le reconoció y ordenó al señor Fabio Negrete Negrete, el pago de una pensión de vejez anticipada por incapacidad, efectiva desde el 1 de diciembre de 2019, en cuantía de $1.386.692, teniéndose en cuenta para su liquidación, 1046 semanas de cotización, las cuales generaron un ingreso base de liquidación de $2.159.956, con la aplicación de una tasa de reemplazo equivalente al 64.20%, conforme a la Ley 797 de 2003.
Señaló que obra concepto en el cual se califica una pérdida del 53.98% de la capacidad laboral al demandado, estructurada desde el 28 de marzo de 2019, según el Dictamen No. 1388 de 16 de julio de 2019, y que, al efectuarse un nuevo estudio de la prestación reconocida al demandado, se encontró que el criterio de deficiencia de la pérdida de capacidad laboral en el dictamen precitado, se calificó en un % total de deficiencia sin ponderar de 47.56.
Aseguró que el criterio de deficiencia de la pérdida de capacidad laboral que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión del demandado, es “del cálculo final de la deficiencia – ponderada: % Total deficiencias del 23.78%, en este caso el afiliado no acreditó la deficiencia requerida que es el 25% para acceder a la pensión de vejez anticipada por incapacidad, es decir el que se refleja en el titulo I.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 3 Afirmó que mediante el Auto APDPE 192 del 25 de enero de 2020, se ordenó al señor Fabio Negrete, para que el término de un (1) mes allegara autorización para revocar de manera parcial el acto administrativo pensional; siendo notificado dicho auto por aviso según oficio BZ2020_3027065-0877750, pero que no se evidenció respuesta del pensionado respecto a la autorización de revocatoria de dicho acto administrativo.
Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango legal: Ley 100 de 1993; artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En el concepto de la violación, indicó “(…),la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES al expedir la resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, que reconoció una pensión de vejez anticipada por incapacidad a favor del señor FABIO CARMELO NEGRETE NEGRETE, no fue estudiada con observancia de los requisitos que exige el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, incurrió en error al aplicar el porcentaje de deficiencia ponderad, pues el afiliado en el dictamen de PCL que dio un 47.56%, siendo lo correcto haber tomado el porcentaje total de la deficiencia ponderada que arrojo un 23.78%, razón por la cual el interesado no alcanzó a cumplir con el 25% o más de deficiencia, porcentaje que equivaldría al 50% de una pensión de invalidez, situación que hace que el acto administrativo aquí recurrido sea contrario al ordenamiento jurídico, y el cual la ha generado un detrimento a las arcas del estado y un enriquecimiento sin justa causa, haciéndose imperioso que se ordene no solo suspensión de la prestación sino la nulidad del acto administrativo SUB 53 del 2 de enero de 2020.
(…).” 1.2. Contestación de la demanda El señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, se opuso a todas las pretensiones de la demanda; aceptó como ciertos los hechos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto de la demanda, y parcialmente cierto el hecho tercero, al considerar que si bien en su calificación de la pérdida de la capacidad laboral, se estableció un porcentaje del 53.98%, lo cierto es que el criterio de deficiencia es subjetivo y en forma concluyente no por la Ley 100 de 1993, sino mediante la Circular No. 8 de 2014, en las cuales se señala las condiciones para el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada por incapacidad, situación que comporta exceso ritual manifiesto e impone condiciones no previstas en la ley.
Propuso las siguientes excepciones: I) “Legalidad del acto administrativo”; II) “Buena fe del demandado”. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 13 de diciembre de 2021, en la cual decidió: “PRIMERO. – Tener por no probada la excepción de “legalidad del acto administrativo demandado” y por probada la de “Buena fe del demandado”, propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este proveído”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 4 SEGUNDO. – Declarar la nulidad de la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reconoció pensión de vejez por incapacidad al señor Fabio Carmelo Negrete Negrete; no obstante dicha declaratoria no producirá efectos hasta tanto se expida por parte de Colpensiones acto administrativo reconociendo pensión de invalidez al demandante, término que no puede superar los cuatro meses previstos en el ordinal e) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 797 de 2003 y que tiene el demandante para resolver las solicitudes pensionales contados a partir de la firmeza de esta providencia. Pensión de invalidez que debe reconocer COLPENSIONES conforme a lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y demás normas que regulan el tema teniendo las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO. – En caso de que no sea apelada esta providencia, por Secretaría comuníquese esta decisión al superior de manera inmediata, en tanto, se encuentra en apelación medida provisional y frente a la cual no se ha comunicado ninguna decisión a este despacho por parte del respectivo Magistrado.
CUARTO. – Sin condena en costas conforme a lo dicho en esta providencia.
QUINTO. – Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo dicho en esta providencia. (…)”. Indicó la a quo que, “(…) Dentro del expediente se encuentra acreditado que el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, nació el 08 de marzo de 1960, por lo que en la actualidad cuenta con 61 años de edad. (…), cuenta con 1.046 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión según se evidencia en la propia Resolución No. SUB-53 del 02 de enero de 2020, mediante la cual Colpensiones reconoció pensión de vejez por incapacidad.
Que mediante dictamen de la pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional elaborado por Colpensiones de fecha 16 de julio de 2019, se estableció una pérdida de la capacidad laboral del señor Negrete Negrete, de 53.98%, así como una deficiencia ponderada de 23.78%, estableciendo dicho dictamen el día 28 de marzo de 2019, como fecha de la estructuración de la invalidez.
(…) En ese orden de ideas teniendo en cuenta que la calificación obtenida por el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, por deficiencia, según el dictamen de la perdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional elaborado por Colpensiones, no supera el mínimo exigido por la mora, es claro que no es beneficiario de la pensión anticipada de vejez por incapacidad, pues solo alcanzó una deficiencia del 23.78%, siendo el límite mínimo exigido del 25%.
Sin que pueda entenderse como lo indica la parte demandada que los pronunciamientos citados en el escrito de alegatos, y que fueron analizados en el acápite de fundamentos normativos y judiciales de esta decisión, autoricen el reconocimiento de la aludida prestación bajos criterios distintos al previsto en la norma, pues si bien con ellos la Corte además de realizar comparaciones entre los distintos tipos de pensiones, requisitos para su reconocimiento, así como sobre la imposibilidad que tiene la entidad pensional, de exigir para el reconocimiento de aquella pensión especial el origen o causa de la invalidez, no se cuestionó el criterio establecido para su reconocimiento, precisando por el contrario sobre Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 5 la pérdida de la capacidad laboral, que es un requisito previsto solo para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Ahora, acreditado como quedó que no es el demandado beneficiario de la pensión especial de vejez por incapacidad, lo pertinente sería declarar sin condicionamiento alguno la nulidad del acto que reconoció dicha pensión; no obstante atendiendo a la condición de sujeto de especial protección constitucional del señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, de conformidad a lo previsto en el artículo 13 constitucional, en concordancia con el derecho fundamental de la seguridad social, evidenciándose prima facie, la existencia de una pérdida de capacidad laboral superior al 50%- según el dictamen-, la edad del demandado, y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones realizados por este, se advierte la necesidad de estudiar la procedencia de la pensión de invalidez, pues lo contrario conllevaría una afectación injustificada a sus derechos fundamentales.
Conforme a lo anterior desde esta judicatura encuentra acreditado en el proceso que el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete – demandado- cumple con los requisitos para que le sea reconocida pensión de invalidez, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 100, en concordancia con lo regulado en el parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; por lo que se condicionará dicha nulidad.
Y es que, el señor Negrete Negrete, como se indicó fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 53.98% según dictamen de la propia entidad, además tiene acreditado 1.046 semanas cotizadas para el año 2019, monto que supera el 75% de semanas exigidas por la norma, pues para esa fecha el número de semanas mínimas era de 1.300 semanas, cuyo 75% corresponde a 975 semanas.
Ahora, si bien no cumple con el mínimo de las 25 semanas cotizadas dentro de los (3) tres años anteriores a la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, el presente caso encuadra dentro de los presupuestos que la Corte Constitucional ha señalado, para tener en cuenta todas aquellas cotizaciones realizadas con posterioridad a la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, pues el demandado padece una enfermedad crónica, degenerativa progresiva- conforme dice el dictamen-, por lo que sumados esos tiempos superan en exceso las 25 semanas requeridas en la norma, en tanto corresponde a 38.57 semanas dentro de los últimos tres (3) años, sumadas aquellas hasta la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.
En ese contexto, no debe el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, soportar la imprevisión de la Administradora Colombiana de Pensiones al momento de realizar el estudio de la aludida prestación, pues reconoció una pensión a la que normativamente no tenía derecho el demandado, omitiendo el estudio de su reconocimiento a través de la figura de pensión de invalidez, más aun atendiendo como se señala el dictamen pericial, el señor Negrete Negrete carece de visión en su ojo derecho, y de glaucoma en su ojo izquierdo, así como Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 6 trastorno depresivo, padecimientos catalogados por el mismo dictamen como degenerativos, progresivos y crónicos, lo que indefectiblemente conduce a inferir un aumento de su deficiencia física, psíquica y sensorial, como también de la pérdida de su capacidad laboral.
En ese contexto atendiendo las especiales condiciones de salud del señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, ya descritas, aunado a la dependencia económica de su esposa a la que se vería sometido nuevamente en ausencia de la prestación pensional reconocida, se declarará la nulidad del acto acusado, no obstante, dicha declaratoria no producirá efectos hasta tanto se expida por parte de Colpensiones acto administrativo reconociendo pensión de invalidez, (…).
Pensión de invalidez, que debe reconocer conforme a lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y demás normas que regulan el tema teniendo las consideraciones expuestas en esta providencia. Lo anterior, igualmente atendiendo a la facultad dada al juez administrativo de “estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar estas”, en los términos del artículo 187 del CPACA.
(…) La procedencia de la mencionada excepción de “Buena fe”, obliga a negar la pretensión referente a la devolución de dineros pagados al actor, con ocasión al reconocimiento pensional, en atención a lo previsto en el ordinal C del artículo 164 del CPACA, cuando regula que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, porque como se anticipó fue la entidad quien previa consideración de las normas que regulan la materia consideró que el actor tenía derecho al reconocimiento pensional.
(…).” 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, Colpensiones a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, respecto a lo ordenado en el numeral segundo y quinto del fallo. Afirmó que comparte la argumentación que llevó a declarar la nulidad de la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, esto es, que el demandado no era beneficiario de la pensión especial de vejez anticipada por invalidez; sin embargo, que no está de acuerdo que la declaratoria de nulidad sea condicionada al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Fabio Negrete, y no se ordenara la devolución de los dineros pagados al demandado por concepto de las mesadas a las cuales no tenía derecho.
Señaló de manera específica que la a quo incurrió en un error al considerar que el demandado cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez, por lo siguiente: “(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 7 Al verificar el reporte de semanas cotizadas por el Demandado, se puede corroborar que no cuenta con el requisito de las 25 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (esto es, entre el 28 de marzo de 2019 y el 28 de marzo de 2016), por lo cual es improcedente el reconocimiento ordenado, acorde con lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; pues para los años 2016, 2017, 2018, tiene 0 cotizaciones y para el año 2019, solo cotizó en el periodo de febrero y marzo.
Ahora bien, tampoco le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, ya que no cumple con las exigencias que caracterizan dicho principio, (…). La citada figura jurídica desarrollada por la doctrina, estipula que se podrá aplicar exclusivamente la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructura el derecho, es decir que para este caso sería la ley 100 de 1993 en su estado inicial, (…).
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 estipula: Requisitos para obtener la pensión de invalidez. (…) (…), también abre la posibilidad de estudiarles (Para el caso de los solicitantes de la pensión de invalidez) su pretensión con fundamento en el transito legislativo de la ley 860 de 2003, es decir, que para las personas que entre el 29 de diciembre de 2003 y 29 de diciembre de 2002 hubieren cotizado 26 semanas al sistema de pensiones se podían acoger a los requisitos de la ley 100 de 1993 en su estado original.
Revisada la historial laboral, no se acreditan las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior, es decir, entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2002, ni la estructuración de la invalidez fue producida entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2006, ni se acreditan las 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración de invalidez (28 de marzo de 2019- 28 de marzo de 2018), razón por la cual, no le es aplicada la condición más beneficiosa.
(…)”. Afirmó respecto a la solicitud de devolución de las mesadas pagadas al demandado, que éste actuó de mala fe, por cuanto el desconocimiento de la ley no es excusa para sustraerse de los deberes que tenía como ciudadano. Reiteró su solicitud de revocatoria de los numerales segundo y quinto se la sentencia apelada, y que en su lugar se le ordene efectuar el estudio para el reconocimiento pensional, se suspenda el pago de la prestación económica de manera definitiva, y la devolución de lo pagado por concepto de pensión de invalidez anticipada. 1.5.
El trámite en segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 8 El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante fue admitido mediante auto del 24 de junio de 20221. En la oportunidad procesal para intervenir en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si es procedente declarar la nulidad del acto administrativo acusado, con el condicionamiento de sus efectos jurídicos hasta tanto Colpensiones reconozca una pensión de invalidez al señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, conforme lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se establecen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común, los parámetros para definir el monto mensual de esa prestación económica. Originalmente, la Ley 100 de 1993 consagró como exigencias para acceder a dicha pensión, lo siguiente: “(…) Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. 1 Ver el archivo “04Admite…elacion.pdf” en el C02 del expediente digitalizado. 2 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 9 b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Luego, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 modificó los requisitos precitados al: (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; (ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.
Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, declaró la inxequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, con lo que el artículo 1 ibidem quedó del siguiente tenor: “(…) El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” En ese orden, se tiene que son factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento pensional referido, (i) la disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%;
(ii) se debe identificar la fecha de estructuración de la invalidez; (iii) contabilizar el número de semanas cotizadas para ese entonces. En el evento que se constate que el afiliado cumple con los anteriores requisitos para ser acreedor de la prestación económica, se debe acudir al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así: “(…) a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 10 ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” 2.3.1.
Sujetos de especial protección constitucional La Corte Constitucional ha definido a los sujetos de especial protección constitucional, como aquellas personas que dado a sus condiciones particulares, esto es, física, psicológica, económica o social, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva. Esa Corporación judicial ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los adultos mayores, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, los ciudadanos que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.5” 2.4.
Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). El señor Fabio Carmelo Negrete Negrete nació el 08 de marzo de 19606, y cuenta con un total de 7,327 días laborados, correspondientes a 1,046 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión7. b.) Mediante Dictamen de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional de 16 de julio de 2019, se estableció una pérdida de la capacidad laboral del señor Fabio Negrete del 53.98%, con una deficiencia ponderada de 23.78%, y se señaló como fecha de estructuración de invalidez el 28 de marzo de 20198: 5 Corte Constitucional, Sentencia T-495 del 16 de junio de 2010, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Ver el archivo “10Contestac…Negrete.pdf” (Página 8) del expediente digital. 7 Ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 20) del expediente digital. 8 Ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 31) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 11 c.) Colpensiones mediante la Resolución No. SUB-53 del 02 de enero de 2020, reconoció al señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, una pensión de vejez por incapacidad en los términos de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993; se tuvo en cuenta un total de 1.046 semanas de cotización, con un IBL calculado con el promedio de los 10 últimos años equivalente a $2,159,956, aplicándose una tasa porcentual y/o de remplazo equivalente al 64.20%, arrojando como resultado una mesada pensional en cuantía equivalente a $1.386.6929. d.) Mediante el Auto de Pruebas No. APSUB 192 del 25 de enero 2020, Colpensiones dio “apertura a término probatorio en el curso de una actuación administrativa”, y se requirió al señor Fabio Negrete, para que “en el término de un (1) mes, allegue autorización para revocar la Resolución SUB 53 del 02 de enero de 2020”; al considerar lo siguiente10: “(…) Que una vez realizado el estudio de la Pensión de vejez anticipada por incapacidad del señor NEGRETE NEGRETE FABIO CARMELO, (…), se evidencia que el criterio de deficiencia de la pérdida de Capacidad se calificó así: %Total Deficiencia (sin ponderar) = 47,56% Calculo final de la deficiencia – ponderada: % Total deficiencias (sin ponderar) * 0.5 = 23.78% Que el porcentaje del criterio de deficiencia de la Pérdida de Capacidad Laboral que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada por incapacidad es el Calculo final de la deficiencia – ponderada: % Total deficiencias (sin ponderar) y multiplicado por 0.5; donde este caso al afiliado le genero una deficiencia del 23.78%; en este caso el afiliado no acredita la deficiencia mínima requerida que es el 25% para acceder a la pensión de vejez anticipada por incapacidad.
Es preciso indicar que el porcentaje 47,56% de deficiencia se encuentra sin ponderar, razón por la cual el que ser tenido en cuenta es el porcentaje de la deficiencia ponderada 23.78%, el cual es el VALOR FINAL DE LA PRIMERA PARTE (TITULO PRIMERO) que comprende la perdida de capacidad para laborar. (…)”. 2.4. Solución del caso La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) para solicitar la anulación de la Resolución No. SUB-53 del 02 de enero de 2020, mediante la cual reconoció al señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, una pensión anticipada de vejez por incapacidad.
La a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar que la calificación del demandado por deficiencia no supera el mínimo exigido por la norma, para ser beneficiario de la pensión anticipada de vejez por incapacidad, pues solo alcanzó una deficiencia del 23.78%, siendo el límite mínimo exigido del 25%; sin embargo, condicionó la nulidad de la resolución demandada, hasta tanto se le reconozca pensión de invalidez al demandado, porque el mismo cuenta con una calificación de pérdida de la capacidad laboral del 53.98%, tener un monto de semanas cotizadas que supera el 75% de las 9 Ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 34 a la 41) del expediente digital. 10 Ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 59 a la 63) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 12 semanas exigidas por la ley, y con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contar con mas de 25 semanas cotizadas requeridas por la ley. La entidad demandante en la alzada señaló que comparte la argumentación que llevó a declarar la nulidad de la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, esto es, que el demandado no tienen derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez anticipada por invalidez; sin embargo, no está de acuerdo que la declaratoria de nulidad sea condiciona al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Fabio Negrete, y no se ordenara la devolución de los dineros pagados al demandado por concepto de las mesadas a las cuales no tenía derecho.
Así las cosas, para desatar la cuestión litigiosa, conviene precisar que en este caso en concreto es aplicable el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establecen los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez; por cuanto al demandado se le estructuró su invalidez en vigencia de las normas precitadas, esto es, el 28 de marzo de 2019.
En ese orden, se tiene que en el artículo 38 ibidem se previó que es invalidad por riesgo común, la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral; en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, se estableció como requisito para obtener la pensión de invalidez que “el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” En ese sentido, la Sala advierte que el demandado cumple con los requisitos precitados, pues en el expediente se evidencia que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 53.98%; cuenta con un total de 1.046 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión para el 30 de noviembre de 201911, lo cual supera el 75%12 de las semanas mínimas requeridas que trata el parágrafo 2° de la norma referida, esto es, las 1.300 semanas.
En cuanto a las 25 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, se tiene que en principio no cumple con ese mínimo de semanas requeridas como lo exige esa normatividad, sin embargo, en este caso en particular se constató que una vez establecida la fecha de estructuración (28 de marzo de 2019) el señor Fabio Negrete continuó laborando y cotizando hasta el 30 de noviembre de 2019, por lo que, esta Sala adoptando un criterio de primacía de la realidad con relación a la fecha real de la pérdida de capacidad laboral del demandado sobre la fecha formal que se estableció en el dictamen de invalidez, aplicará la regla fijada por la Corte Constitucional consistente en que “debe prevalecer la fecha en que efectivamente el trabajador dejó de 11 Fecha de la última cotización efectuada por el demandado como trabajador independiente;
Ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 13) del expediente digital. 12 El 75% corresponde a 975 semanas, pues 1.300 semanas x 75 = 97.500 ÷ 100 = 975 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 13 trabajar”13, para establecer de esta manera el cumplimiento de las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
La Corte Constitucional ha señalado sobre la fecha real y material de estructuración de la invalidez, lo siguiente14: “(…), para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta: (i) la fecha de calificación de la invalidez, o (ii) la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue en ese momento cuando la enfermedad se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente o, inclusive, (iii) la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. 75.
No obstante, la Corte ha aclarado que esto no significa que resulte admisible contabilizar cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad. En estos casos, lo que sucede es que la fecha de estructuración dada en el dictamen se toma como una ficción y se le da prioridad a la fecha real y material. 76. En esa línea, las Salas de Revisión han considerado que en el cómputo del requisito de densidad de semanas debe prevalecer la realidad, ya sea que la discapacidad ocurra antes o después de la fecha que señaló el dictamen.
Por consiguiente, esta Corporación ha admitido como fecha de estructuración de la invalidez: (i) un momento posterior al definido en el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral; y (ii) un instante anterior al fijado en el mismo concepto. (…) 79. En síntesis, a través de su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado que en la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez se le debe dar primacía a la realidad sobre las formas y tener como fecha de estructuración el momento en el que la persona efectivamente dejó de trabajar por cuenta de su situación de salud.
(…).” (Negrillas y Subrayas intencional) En ese sentido, tomando el 30 de noviembre de 2019 como fecha de estructuración -pues es la última cotización hecha por el demandado y es la fecha conforme la jurisprudencia constitucional15, en la que se puede suponer que perdió efectivamente su capacidad laboral- se advierte que el señor Fabio Negrete si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez bajo los requisitos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003; por cuanto antes de dicha fecha, había cotizado un monto superior a las 25 semanas requeridas en esa normatividad16.
Dicho lo anterior, para Sala es acertada la decisión de la a quo en declarar la nulidad de la resolución acusada, con la condición de que dicha declaratoria no producirá efectos jurídicos hasta tanto la entidad demandante reconozca al demandado una pensión de invalidez conforme lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; se aclara que el señor Fabio Negrete, con 64 años de edad, fue diagnosticado con ceguera del ojo derecho, glaucoma en el ojo izquierdo y trastorno depresivo recurrente17, y su esposa depende económicamente de él18, 13 Sentencia T-235 de 30 de abril de 2015, MP Martha Victoria Sáchica Méndez. 14 Sentencia T-436 de 30 de noviembre de 2022, MP Natalia Ángel Cabo. 15 Además de la providencia precitada, ver en entre otras providencias, las Sentencias T-710 de 2009;
T-163 de 2011; T-158 de 2014; T-111 de 2016; SU-588 de 2016; T-220 de 2022, en las cuales se estableció que “en el trámite de reconocimiento de pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, se debe tener como fecha real y efectiva el momento en que le fue imposible continuar activo en el mercado laboral, producto de la progresión de sus padecimientos.” 16 Pues se evidencia en el expediente que cotizó 51,42 semanas dentro del lapso anterior al 30 de noviembre de 2019. 17 En el Dictamen de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional de 16 de julio de 2019, se estableció que estos padecimientos son degenerativos, progresivos y crónicos; ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 31) del expediente digital. 18 Según el Dictamen de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional de 16 de julio de 2019, ver el archivo “04Subsanaci…Demanda.pdf” (Página 31) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 14 por lo que resulta desproporcionado, obligar al demandado que se encuentra en graves condiciones de vulnerabilidad, a que tenga que solicitar el derecho pensional como si fuese la primera vez, cuando es evidente que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Se colige que una decisión contraria a la precitada, deja al demandado en condiciones de absoluta indefensión pues no tiene la capacidad de trabajar y la pensión de invalidez sería el único sustento con el que cuenta este sujeto de especial protección constitucional; además, negar en este escenario judicial el reconocimiento de dicha prestación económica “puede conducir a la profundización de su estado de fragilidad, así como a la infracción de otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, o el mínimo vital de los accionantes y su núcleo familiar”19.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la entidad demandante de que se ordene la devolución de los dineros pagados al demandado por concepto de las mesadas canceladas, se tiene que ésta no aportó evidencia que lleve a desvirtuar la buena fe del demandado, únicamente fundamentó su pretensión en que el señor Fabio Negrete no podía alegar la ignorancia de las normas y que éste conocía desde la notificación del auto de prueba que estaba percibiendo una prestación económica a la que no tenía derecho; por lo tanto no es procedente la solicitud de reintegro de los valores cancelados al demandado como restablecimiento del derecho por la declaratoria de la nulidad del acto administrativo demandado.
Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.
Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4720 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.821 del CGP. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 31 de enero de 2014, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 20 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 21 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2020-00190-02 15 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)