FALTA DE CONGRUENCIA – VALORACIÓN DE LA PRUEBA - Debido proceso / NORMAS DEL CONSUMIDOR – Superintendencia de Industria y Comercio Síntesis del caso: El problema jurídico radica en determinar si dentro del procedimiento sancionatorio realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- en contra de la sociedad demandante se acreditó que el enjuague bucal Bucarine cuenta con los estudios técnicos y científicos que permitieran su comercialización. Asimismo, se estudiará si se viola el debido proceso por falta de congruencia entre la acusación y lo sostenido al resolver los recursos, es decir, si por ese motivo se desconoció el derecho de contradicción y defensa por un cambio argumental.
Finalmente, se analizará si se vulnera la confianza legítima, bajo el entendido que se cuenta para el producto en cuestión con Notificación Sanitaria Obligatoria -NSO- la cual a juicio de la parte demandante fue desconocida. Extracto: (…) Respecto a la violación al debido proceso por falta de congruencia entre la acusación y lo sostenido al resolver los recursos, se considera por el Tribunal que dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.
Es diáfano que las imputaciones están basadas en las normas del consumidor que deben ser acatadas tanto por el productor como por quien comercializa el producto, siendo configurada la imputación en la normativa aplicable, de frente a los investigados, sin que se advierta falta de transparencia o que se le haya ocultado información al hoy sancionado o se haya actuado por la SIC con deslealtad en el proceso sancionatorio.
(…) Es evidente para el Tribunal que, si se parte del supuesto que los enjuagues bucales Sonriden y Bucarine se tratan del mismo producto con marcas distintas ello debió probarse en el proceso, no podría ser de otra manera, cuanto más si lo pretendido al aportarse la citada evaluación es que sean considerados de tal manera, era carga del investigado probar su dicho, siendo la prueba pertinente la técnica-científica, ante la entidad del producto y las reglas que rigen la materia.
Así las cosas, no se logra acreditar la falta de congruencia que conduzca o que tenga la potencia para que sea declarada la nulidad solicitada. (…) Finalmente, si se vulnera la confianza legítima, bajo el entendido que se cuenta para el producto en cuestión con Notificación Sanitaria Obligatoria -NSO- la cual a juicio de la parte demandante fue desconocida, se dirá que no se logra deducir que se presente tal vulneración. Por un lado, no se da un argumento claro que deba resolverse, más allá de afirmar que se cuenta con la Notificación Sanitaria Obligatoria, y de otro, de la integralidad de la demanda, no se deduce la vulneración aludida.
Por lo tanto, este cargo tampoco prospera. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 ASUNTO: SENTENCIA N° 237 Tema: Falta de prueba.
No se acredita la falta de congruencia ni la violación al debido proceso. Niega las pretensiones de la demanda La sociedad PROQUIDENT S.A. actuando por conducto de abogado debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL - instauró demanda en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
PRETENSIONES Como pretensiones de la demanda solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución 34291 junio 2 de 2021 “Por la cual se decide una actuación administrativa” e, impone una multa a PROQUIDENT S.A. identificada con el Nit. 890.914.979-7, por la suma de NOVECIENTOS OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS M/CTE ($908.526.000) equivalentes a MIL (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que corresponden a 25022,74980720502 UVT a la fecha de la presente resolución”. • Resolución 28533 mayo 13 de 2022 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”, en el sentido de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 3 “CONFIRMAR la Resolución No. 34291 de 2 de junio de 2021, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo”. • Resolución 35843 junio 9 de 2022 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de “CORREGIR los artículos primero y tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 34291 del 2 de junio de 2021, los cuales quedarán así (…)” y “CONFIRMAR en todos sus apartes la Resolución No. 34291 del 2 de junio de 2021, la que a su vez fue confirmada por la Resolución No. 28533 de 13 de mayo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.” A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagarle a PROQUIDENT S.A. la cuantía de $388’419.154, suma que ha pagado a la fecha de presentación de la demanda por el valor de multa, más toda otra que por igual concepto cancele durante o después del proceso.
HECHOS La Superintendencia de Industria y Comercio en enero 30 de 2018 recibió denuncia presentada por Johnson & Johnson de Colombia S.A. en contra de las sociedades D1 S.A.S., (antes KOBA DE COLOMBIA S.A.), identificada con Nit. 900.276.962-1 y PROQUIDENT S.A., con Nit. 890.914.979-7, por presunta infracción de las normas de protección al consumidor, radicado No. 18.050042-0.
Con base en la prueba recaudada en la etapa preliminar y, acorde con su exclusivo criterio, que no en pruebas debida y oportunamente allegadas, la SIC a través de la Resolución No. 54566 de octubre 15 de 2019, inició investigación administrativa formulando cargos contra ambas sociedades, con imputación fáctica a cada una de “Presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 1.3 del artículo 3 y el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con los numerales 2.1, 2.1.1, 2.1.1.1 y 2.1.1.2 del Capítulo Segundo del Título 11 de la Circular Única de esta Superintendencia. (…)”.
En agosto 13 de 2020, ante estas inexplicables y erróneas conclusiones, especialmente de que la “Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival” realizado por el Instituto de Ciencias de la Salud CES, Facultad de Odontología en el año 1993 no podía tenerla en REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 4 cuenta porque recayó sobre los efectos del uso del enjuague bucal “Sonriden” y, por ello, ninguno de los estudios técnicos y/o científicos se realizaron sobre los resultados del uso del producto “Enjuague Bucal Bucarine Menta Fresca”, se envió un memorial con la Trazabilidad Documental explicando en detalle que los enjuagues bucales SONRIDEN y BUCARINE sólo eran dos marcas que se utilizaban para comercializar un mismo enjuague bucal.
La Trazabilidad Documental buscaba hacerle entender a la SIC que SONRIDEN y BUCARINE son solo dos marcas con las que se comercializa el mismo enjuague bucal, de idéntica formulación, por ser legalmente posible utilizar igual formulación para comercializar diferentes marcas, por ello, PROQUIDENT lo hizo, con la que estudió y evaluó el Instituto de Ciencias de la Salud CES, Facultad de Odontología en el año 1993.
En junio 2 de 2021 en la Resolución N° 34291 “por la cual decide una actuación administrativa”, se ratificó el inexplicable error de afirmar y, actuar en consecuencia, de la supuesta inexistencia de estudios científicos y técnicos y, que no obraba prueba de que SONRIDEN y BUCARINE fueran solo marcas. Esta ilegal conclusión hizo que la SIC no diera el valor que legalmente tiene, a la prueba testimonial, a la literatura científica y bibliografía adjuntas atendiendo lo autorizado en el “Documento de recomendaciones para el soporte de las proclamas de productos cosméticos”, elaborado y promulgado por ella, el INVIMA y otros, razón por la cual su decisión es explícita en afirmar que las accionadas no probaron lo que debían probar, lo cual es totalmente ajeno a la realidad procesal.
Contra esa decisión, las sociedades interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación, solicitando pruebas para reiterar que SONRIDEN y BUCARINE son dos marcas con las que se comercializa un enjuague bucal con igual formulación, para que así, se acogiera la “Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival” realizada por el Instituto de Ciencias de la Salud CES, Facultad de Odontología en el año 1993.
Hecho, que haría que la SIC considerara legalmente y, en su real dimensión las declaraciones, estudios y bibliografía científica, como REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 5 lo autoriza el “Documento de recomendaciones para el soporte de las proclamas de productos cosméticos”, elaborado y promulgado por ella, el INVIMA y otros.
En la Resolución No. 25861 de mayo 3 de 2022 se decretan unas pruebas y, niegan otras. Mas adelante, la SIC en mayo 13 de 2022 dicta la Resolución 28533 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”, contrariando lo que sostuvo al negar unas pruebas porque eran dos marcas sobre la misma formulación que, “asumiendo” que SONRIDEN y BUCARINE son lo mismo, “analizará con mayor detenimiento” la Evaluación del CES de 1993.
Luego de tal análisis, sostuvo la SIC que la Evaluación del CES no le satisfizo ni técnica, ni científicamente, es decir, acepta la existencia del estudio, -el cual había negado sistemáticamente-, pero lo rechaza, por no “tener la fundamentación necesaria para ser un estudio técnico – científico”. La SIC el 9 de junio de 2022 dicta la Resolución 35843 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” en el sentido de “CORREGIR los artículos primero y tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 34291 del 2 de junio de 2021, los cuales quedarán así (…)” y, “CONFIRMAR en todos sus apartes la Resolución No. 34291 del 2 de junio de 2021, la que a su vez fue confirmada por la Resolución No. 28533 de 13 de mayo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo”, con similares argumentos.
PROQUIDENT S.A. acordó pagarle a la SIC con ocasión de la Resolución 68135 de septiembre 30 de 2022, cuyas dos primeras cuotas ya fueron pagadas. PROQUIDENT S.A. ha realizado abonos a la SIC por valor de $388’419.154. En septiembre 14 de 2022 ante las Procuradurías Judiciales Administrativas de Medellín, se presentó solicitud de conciliación extrajudicial en materia contencioso - administrativa, radicada con No. E-2022-527981, repartida a la Procuraduría 112 Judicial II Administrativa de Medellín, quien fijó fecha para audiencia en noviembre 3 de 2022, en la cual no hubo conciliación, porque de acuerdo con la certificación allegada por la apoderada de la SIC, de octubre 28 de 2022, la decisión del Comité de Conciliación fue no conciliar.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 6 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se cita como fundamentos de derecho: los artículos 3, 40, 47, 138 del CPACA; artículo 29 de la Constitución Política;
Ley 100 de 1993 artículo 245; Decreto 219 de 1998; Decreto 1290 de 1994; Decisión 516 de 2002 de la Comunidad Andina expedida para “Armonizar las legislaciones en materia de productos cosméticos” artículos 5, 6 y 7; Decisión 833 de noviembre de 2018 “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos” artículos 2.23 y 9.
Se argumenta en resumen que el Registro Sanitario N1-1989-M 010865, abril 28 de 1989, Resolución M06113, para producir y comercializar el enjuague bucal “Sonriden”, lo expidió el Invima, entidad cuyo “objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva”.
Dicho registro sanitario lo reemplazó la Notificación Sanitaria Obligatoria NSO2001C-000925, Resolución 2001277112 de febrero 28 de 2001, la cual reemplazó la Notificación Sanitaria Obligatoria NSOC40790-11CO. La Decisión 516 de 2002 y la Decisión 833 de 2018 disponen que, la Notificación Sanitaria Obligatoria debe contener la justificación de las bondades y proclamas de carácter cosmético atribuibles al producto, por ello, si el INVIMA expidió los registros sanitarios, luego, las Notificaciones Sanitarias Obligatorias, fue porque la empresa justificó las bondades, proclamas y efectos cosméticos atribuibles al producto terminado.
El registro sanitario, reemplazado por las Notificaciones Sanitarias Obligatorias, tiene vigencia de 31 años aproximados, sin haber existido inconveniente para su inicial expedición y posteriores renovaciones. Si el objeto del INVIMA es ejecutar las políticas en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, bebidas, productos naturales homeopáticos y generados REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 7 por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva y, es la encargada de expedir las Notificaciones Sanitarias Obligatorias y, la parte demandante cuenta con ellas hace 31 años, la SIC no podía desconocerlo sin violar grave y sustancialmente el principio de confianza legítima.
Si está vigente la Notificación Sanitaria Obligatoria, para lo cual debió presentar las justificaciones al INVIMA de las bondades o proclamas especiales atribuibles al producto y, el proyecto de arte final de la etiqueta o rotulado, su presunción de legalidad obliga concluir que los requisitos se cumplieron, porque de no ser así, no existiría jurídicamente.
POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada contestó la demanda argumentando que la entidad en el procedimiento sancionatorio surtido se garantizó los derechos de defensa y contradicción a la demandante, toda vez que se adelantó el debido proceso que debe acompañar las investigaciones administrativas sancionatorias. Se precisa que, en desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia bajo el radicado No. 18-050042, se surtieron todas las etapas procesales en debida forma y el extremo demandante pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción. De otro lado, en cuanto a que la Superintendencia no tuvo en cuenta una prueba documental en la que se buscaba demostrar que SONRIDEN (producto respecto del cual fueron aportados estudios técnicos y científicos para soportar las propiedades del producto Bucarine) y BUCARINE eran son solo dos marcas con las que se comercializaba el mismo enjuague bucal de idéntica formulación, se aclara que, en la etapa preliminar, la entidad en ejercicio de sus facultades administrativas y a través de diferentes medios probatorios recaudó la información, con el objeto de verificar si se cumplía o no con lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011 o si por el contrario, existían méritos dada una posible infracción que afectara los derechos que les asistían a los consumidores.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 8 Se sostiene que, la Superintendencia con el fin de proteger los derechos de los consumidores se encuentra facultada para sancionar cualquier incumplimiento o vulneración de lo dispuesto en la normatividad de protección al consumidor, acatando el procedimiento dispuesto en la ley; de modo que dicho proceso tiene por objeto única y exclusivamente la consecución de la verdad respecto de una presunta infracción de alguno de los vigilados de esta Superintendencia, y en tal sentido, se propende por la protección del interés general de los consumidores, toda vez que es la conducta del vigilado frente a sus potenciales consumidores la que debe ser verificada.
Se destaca que, analizados los documentos y pruebas recaudados en el curso de la actuación, no se advirtió que los estudios técnicos – científicos aportados sustentaran dichas proclamas, puesto que los mismos se hicieron de manera general respecto de los beneficios del uso del flúor en los dientes. De igual forma, respecto del estudio aportado sobre el producto SONRIDEN, se determinó que, “no obra en el expediente documento alguno que certifique que el producto ‘Sonriden’ haya cambiado su denominación a ‘Enjuague Bucal Bucarine Menta Fresca’, motivo por el cual no es posible inferir que eventualmente podría tratarse del mismo producto con nombres o denominaciones distintas”.
Argumenta que las pruebas testimoniales no eran susceptibles de reemplazar las pruebas científicas que se requerían de manera previa y preconstituida, a efectos de generar la convicción necesaria respecto de la veracidad de las afirmaciones del producto, es así que, estas afirmaciones debían estar soportadas en estudios técnicos o científicos que acreditaran de forma específica que las propiedades o bondades atribuibles a determinado producto estaban científicamente comprobadas y soportadas, lo cual dentro del procedimiento administrativo sancionatorio no se probó. En cuanto al principio de buena fe, se señala que éste es directriz y lineamiento en la actuación de los sujetos en todas las relaciones comerciales.
En ese entendido, se precisa que la Superintendencia al rechazar la prueba solicitada por la demandante no invirtió ni desconoció el principio constitucional de buena fe con la que haya procedido, no REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 9 obstante, las normas de protección al consumidor, que son normas de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, propenden por la protección especial de los consumidores.
Se sostiene que el rechazo de la prueba solicitada por ser esta inconducente, impertinente e inútil en nada genera una vulneración a la buena fe, por el contrario, la Superintendencia actuó dentro del marco legal que le asistía y aplicando dicho principio, con el fin de determinar en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio si dicha sociedad efectivamente cumplió o no la norma que le fue endilgada en su momento.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante alegó de conclusión donde reitera los argumentos de la demanda. También citó dos testimonios, concluyendo que el enjuague bucal no cambia formulación de acuerdo con la marca porque los principios activos del enjuague siguen siendo los mismos independientes de las marcas que se le ponga al enjuague para efectos de comercialización y de negocios con terceros o con marcas propias de los clientes.
La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión donde reitera argumentos de la contestación de la demanda, sosteniendo que en ningún caso la parte demandante logró acreditar la configuración y existencia de los cargos de violación propuestos en el escrito de demanda, teniendo en cuenta además que las pruebas que reposan en el expediente corresponden a documentales que fueron analizadas en el curso de la actuación administrativa y que en ningún caso controvierten las decisiones adoptadas por la entidad.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público emitió concepto en el presente caso considerando que las pretensiones deben despacharse desfavorablemente a Proquident S.A., pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto se profirieron sin violación al debido proceso y desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 10 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar si dentro del procedimiento sancionatorio realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- en contra de la sociedad demandante se acreditó que el enjuague bucal Bucarine cuenta con los estudios técnicos y científicos que permitieran su comercialización. Asimismo, se estudiará si se viola el debido proceso por falta de congruencia entre la acusación y lo sostenido al resolver los recursos, es decir, si por ese motivo se desconoció el derecho de contradicción y defensa por un cambio argumental.
Finalmente, se analizará si se vulnera la confianza legítima, bajo el entendido que se cuenta para el producto en cuestión con Notificación Sanitaria Obligatoria -NSO- la cual a juicio de la parte demandante fue desconocida. 2. De los estudios técnicos y científicos del enjuague bucal Bucarine De entrada, se dirá que serán negadas las pretensiones de la demanda, por las razones que se pasan a exponer: 2.1 Recuérdese que el procedimiento sancionatorio adelantado en contra de Proquident S.A. se inició con ocasión de una denuncia presentada en contra de la sociedad demandante y Koba Colombia S.A.S. por presunta infracción a las normas que regulan los derechos a los consumidores.
Lo anterior bajo la consideración que Koba Colombia S.A.S. ha estado comercializando en sus Tiendas D1 el enjuague bucal “Bucarine” Menta Fresca, producido y distribuido por Proquident, producto que en su etiquetado contiene la siguiente información o afirmaciones, sin justificar: • Ayuda a combatir la formación de las caries • Combate la placa • Mantiene las encías saludables • Conserva los dientes, sanos, blancos y fuertes REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 11 • Clínicamente comprobado • Recomendado por odontólogos Era necesario, en consecuencia, que se justificaran tales afirmaciones o informaciones, por el productor o por el comercializador del citado enjuague bucal.
Lo cierto del caso es que la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, en especial las establecidas en el Decreto 4886 de 2011 y acorde con lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, le requirió a las sociedades mencionadas, que allegaran a más tardar el 19 de marzo de 2018, entre otros: “los estudios técnicos, científicos y/o académicos en español, que demuestren las siguientes afirmaciones acerca del producto: (i) Ayuda a combatir la formación de caries, (ii) Combate la placa (iii) Mantiene las encías saludables (iv) Conserva los dientes, sanos, blancos y fuertes, (v) Produce un aliento fresco, (vi) Fortalece el esmalte de los dientes, (vii) Disminuye la formación del sarro dental, (viii) Clínicamente comprobado, (ix) Recomendado por odontólogos (…) Allegar la ficha técnica del producto.
(…) Aportar el Registro Sanitario del producto, expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA”. En virtud de tales exigencias, era claro para la sociedad demandante que el producto denominado “Bucarine Menta Fresca Sin Alcohol” comercializado por Koba Colombia S.A.S. debía cumplir con estas exigencias.
Respecto a los beneficios atribuidos al enjuague bucal en cuestión, se dijo por Proquident S.A. que cada uno de ellos, cuenta con los respectivos soportes bibliográficos o estudio y cartas de recomendaciones por parte de los profesionales de la salud, aportándose: “3.1. Recomendaciones sobre el uso de fluoruros para prevenir y controlar la caries dental en los Estados Unidos - 2001 3.2.
Guía de fluorosis dental normas técnicas de la fluorosis dental, María Angelica montaña salas odontóloga, especialista en gerencia en salud diciembre, 2008 3.3. Documento técnico perspectiva del uso del flúor vs caries y fluorosis dental en Colombia 2016 3.4. Desmineralización y Remineralización El proceso en balance y la caries dental Demineralization and Remineralization.
The process in balance and dental caries - 2010 3.5. www. colgate. com. co/es/co/oc/oral-health/conditionas/plague-and- tartar/ article/what-isQue es la placa dental? 3.6 https://www.odontologos.mx/pacientes/noticias/264/el-sarro-dental- consecuencias-yprevención El Sarro Dental, consecuencias y prevención REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 12 3.7.
Estudio Clínico Evaluación del enjuague Bucal para el control del cálculo supragingivalrealizado por el Instituto de Ciencias de la salud CES, Facultad de odontología. 1993. 3.8. Recomendación por Odontólogos, se anexan algunas cartas de recomendación 4. Se anexa etiqueta anterior y posterior y caja corrugada de la Única presentación del producto "Enjuague Bucal Bucarine Menta-Fresca, sin alcohol. 5.
Anexamos a este documentó la ficha técnica del producto, Enjuague Bucal Bucarine Menta-Fresca, sin alcohol". 6. Aportamos a este memorial el respectivo Registro Sanitario del producto, debidamente expedido por el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA. 7. Este producto, se fabrica para la compañía KOBA COLOMBIA SAS desde el año 2013.” Se destaca que dentro del procedimiento sancionatorio se recepcionaron los testimonios de la señora Liliana Patricia Castrillón García, ingeniera Química, Gerente Técnica de Proquident S.A. y de la señora Natalia Olaya Posada, odontóloga, Gerente de Calidad de Proquident S.A. De otro lado, una vez formuladas las imputaciones, la investigada Proquident S.A. aportó mediante el radicado número 18-50042-34 del 14 de agosto de 2020, los siguientes documentos: “Anexo 1: Que consiste en la Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival estudio clínico que enuncia los ingredientes activos responsables de las acciones o bondades proclamadas.
Anexo 2: Desistimiento Resolución 277077 de 28 de febrero de 2001. Anexo 3: Resolución 2001277112 de 28 de febrero de 2001- Registro sanitario. Anexo 4: Formula registro 2001- Protocolo para evaluar la estabilidad del producto enjuague bucal Sonriden) en el cual se refleja la formulación del producto radicado en el INVIMA bajo el registro sanitario INVIMA2001C- 000925, Resolución 2001277112 de 28 de febrero de 2001.
Conservando los principios activos originales, objeto de evaluación y comprobación en el estudio clínico Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival Anexo 5: Revocación- resolución 2002024419 del 5 de noviembre de 2002, en donde se revoca la resolución 2001277112 de 28 de febrero de 2001, registro sanitario INVIMA2001C-000925 cambiando el sistema de registro sanitario automático por el de Notificación Sanitaria obligatoria.
Anexo 6: NSC2001CO925 Radicación 2002067670 del 5 de noviembre de 2002 en conformidad con la Decisión 516 de 2002, conservando la misma formulación de la Resolución 2001277112 de 28 de febrero de 2001- Registro sanitario. Anexo 7: Notificación sanitaria NSOC40790-11CO con radicación 2011010413, donde se evidencia en la formulación registrada ante el INVIMA para la notificación sanitaria NSOC40790-11CO con radicación 2011010413 los 2 principios activos responsables de las proclamas del producto, manteniendo la concentración del activo principal;
Fluoruro de sodio en el 0.022% y generando la modificación en la adición de marcas a la notificación sanitaria de Zero, Proquident y Sonriden.” Se deja consignado por la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor que mediante la Resolución N° 75010 del 24 de noviembre REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 13 de 2020 se incorporó y se le otorgó valor probatorio a todas y cada una de las pruebas recaudadas durante las etapas del procedimiento administrativo sancionatorio.
No obstante, se estimó por la SIC que Proquident S.A. debía ser sancionada, en resumen, bajo el siguiente razonamiento: “En cuanto al daño a los consumidores, se tendrá en cuenta que la afectación a que hace referencia este criterio difiere del daño cierto y resarcible y más bien obedece a la potencialidad con que la conducta infractora puede perjudicar a un universo de consumidores y que el hecho de infringir el marco jurídico de esta investigación, involucra la vulneración de un interés jurídico tutelado desde la constitución -los derechos de los consumidores-.
En este caso, los derechos a recibir información en los términos que señala la Ley 1480 de 2011 y a recibir protección contra la información engañosa, pues las propiedades atribuibles al producto “Enjuague Bucal Bucarine Menta Fresca” no se encontraron sustentadas en un estudio técnico y/o científico. De esta manera y teniendo en cuenta que en este caso, la investigada no le suministró a los consumidores información veraz, verificable, precisa e idónea respecto de los beneficios del producto denominado “Enjuague Bucal Bucarine Menta Fresca”, en los términos que establece el Estatuto del Consumidor y la Circular Única de esta Superintendencia, se tiene que ésta vulneró lo establecido en el numeral 1.3 del artículo 3 y el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con los numerales 2.1, 2.1.1, 2.1.1.1 y 2.1.1.2 del Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única.
Por lo anterior, el incumplimiento de lo dispuesto en el Estatuto del Consumidor con ocasión del producto ofertado o puesto en conocimiento de los consumidores en los establecimientos de comercio D1 a nivel nacional, la cual genera una percepción falsa y equivocada en los consumidores sobre los beneficios y resultados del producto, basada en elementos objetivos que no se adecuaron con la realidad, de suyo implica una afectación directa a los derechos de los consumidores, debe tener como consecuencia la imposición de una sanción que se armonice con la gravedad de la conducta, en tanto que para la realización de la misma se puso a disposición tal producto, por tanto tiempo que permitieron llevar la información del producto cuestionado a un número indefinido de consumidores a nivel nacional y, por ende, también cumple con el criterio de persistencia de la conducta infractora por haber permanecido dicha conducta en durante tanto tiempo, aunado que no existe prueba en el expediente que soporte una conducta de disposición de buscar una solución adecuada a los consumidores, como por ejemplo de corrección o eliminación de dicha información no soportada.
Sumado a lo anterior, también habrá de tenerse en cuenta que la conducta desplegada por la investigada en su calidad de consumidores, que las conductas objeto de reproche no solo tuvieron la potencialidad de afectar la legítima confianza de un consumidor racional que adquiere un producto con la convicción que lo ofrecido corresponde con la realidad, sino que trasgrede, a su vez, las normas que le imponen a los anunciantes/productores la obligación de cumplir de brindar información con ciertos criterios, para evitar cualquier tipo de distorsión en la mente de los consumidores.
En cuanto al beneficio económico que obtuvo la investigada por la comisión de la infracción, esta Dirección no pudo establecer respecto de PROQUIDENT REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 14 S.A. identificada con el Nit. 890.914.979- 7 el valor del beneficio económico obtenido a partir de la comisión de las conductas infractoras.
Finalmente, este Despacho debe señalar que, dadas las circunstancias particulares de la presente investigación contra la aquí investigada, no son aplicables los criterios de dosificación comprendidos en los numerales 3, 5, 7 y 8 del parágrafo 1 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011.” 2.2 Adviértase que la discusión está centrada por la parte demandante en que las cualidades del enjuague bucal arriba enlistadas con las cuales se comercializa dicho producto se logran acreditar con la “Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival” realizado por el Instituto de Ciencias de la Salud CES, Facultad de Odontología en el año 1993.
Al respecto, surgen dos asuntos probatorios distintos. Por un lado, si dicha evaluación, puede considerarse el fundamento de los beneficios atribuidos al enjuague bucal Bucarine y de otro lado, si se logran probar científica y técnicamente los mencionados atributos del producto. En relación con el primer asunto, el análisis realizado por la SIC, es abundante respecto al valor probatorio de la “Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival”, llegándose a la conclusión que no hay evidencia respecto a que el enjuague bucal analizado en dicha evaluación, esto es, “Sonriden”, se corresponda con el enjuague bucal “Bucarine”.
Es precisa la SIC en concluir que la referida evaluación se adelantó sobre el enjuague bucal “Sonriden” y que la “Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival” no recae sobre el enjuague bucal Bucarine. Coincide el Tribunal con dicha conclusión como quiera que no hay discusión respecto a que la evaluación en cuestión alude estrictamente a Sonriden.
Ahora bien, sostuvo la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución N° 28533 del 13 de mayo de 2022 “por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación” que: “Al respecto, es importante insistir en que, con independencia de si la fórmula utilizada por PROQUIDENT para la producción del “enjuague bucal anticálculo” es la misma que utiliza para elaborar el enjuague bucal de distintas marcas, nada de ello evidencia que el producto en cuestión genera REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 15 los efectos señalados en la etiqueta, en particular, del “Enjuague Bucal Bucarine Menta Fresca”.
Lo mismo puede decirse sobre el hecho de contener fluoruro de sodio y mentol, pues, aunque la recurrente afirma que estos componentes son los responsables de generar los efectos atribuidos al producto, no logra demostrar que dichos componentes, en contacto con otros, es decir con todas las sustancias enlistadas en la composición que fue relacionada en la etiqueta, conservan sus propiedades en aras de producir los efectos esperados, pues no se ha probado que existan estudios técnicos y/o científicos que se hayan realizado respecto del producto ‘Enjuague Bucal Bucarine Menta Fresca’ en sí mismo y que acrediten las proclamas objeto de reproche.
Es así que, hay claridad respecto al alcance de la prueba en la que se pretenden fundamentar los beneficios atribuidos al enjuague bucal Bucarine, y también, se analiza el material probatorio a fin de concluir, si se logran demostrar tales beneficios, de otro modo. Ahora bien, tales argumentos, están encaminados al segundo asunto probatorio, es decir, que no se logró acreditar la veracidad de los atributos del citado enjuague bucal Bucarine. 2.3 Ahora bien, la Decisión 516 del 2002 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 111, dispone que: “En el caso que el interesado requiera comercializar un mismo producto con otra marca, deberá informar este hecho a las Autoridades Nacionales Competentes para fines de la vigilancia en el mercado.
Asimismo, las modificaciones de la marca del producto; del titular del producto; del titular de la Notificación Sanitaria Obligatoria; del producto o del fabricante, deberán informarse de manera inmediata a la Autoridad Nacional Competente para los mismos fines, anexando los respectivos documentos.” Es así, que no basta con afirmar que el producto denominado enjuague bucal Sonriden con su correspondiente evaluación, se trata también del enjuague bucal Bucarine, es necesario que se cumpla con una carga de orden administrativo que conduzca a dicho convencimiento, en los términos de la norma citada, vigente para la fecha en que se surtió el trámite sancionatorio, carga que no se cumplió en el presente caso.
Por lo tanto, no se logró demostrar con la prueba idónea que en efecto el enjuague bucal Bucarine tuviera los beneficios mediante los cuales se comercializa, por lo que no prospera este cargo. 1 Artículo derogado por la disposición final 3 de la Decisión 833 de 2018. Tener en cuenta que según lo dispuesto en la disposición 5, la Decisión 833 entra a regir el 1 de marzo de 2021.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 16 3. De la falta de congruencia Respecto a la violación al debido proceso por falta de congruencia entre la acusación y lo sostenido al resolver los recursos, se considera por el Tribunal que dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.
Es diáfano que las imputaciones están basadas en las normas del consumidor que deben ser acatadas tanto por el productor como por quien comercializa el producto, siendo configurada la imputación en la normativa aplicable, de frente a los investigados, sin que se advierta falta de transparencia o que se le haya ocultado información al hoy sancionado o se haya actuado por la SIC con deslealtad en el proceso sancionatorio.
La parte demandante finca este cargo en que se “incurrió en una falta de congruencia entre lo sostenido al iniciar el procedimiento administrativo, dictar la inicial resolución sancionatoria y, lo que argumentó al pronunciarse sobre una petición de pruebas y, resolver los recursos de reposición y apelación, lo cual derivó en que diera como no probado lo que sí está real y legalmente probado en el proceso desde sus inicios”.
No logra ver el Tribunal como la valoración de una prueba arrimada por el investigado en la vía administrativa, es un elemento que en la vía judicial puede entenderse como violatorio del debido proceso. De otro lado, más allá del alcance dado a la “Evaluación del enjuague bucal Sonriden para el control del cálculo supragingival” no se refiere la parte demandante a ningún otro elemento que conduzca a que le haya violado el debido proceso que deba ser analizado.
Es evidente para el Tribunal que, si se parte del supuesto que los enjuagues bucales Sonriden y Bucarine se tratan del mismo producto con marcas distintas ello debió probarse en el proceso, no podría ser de otra manera, cuanto más si lo pretendido al aportarse la citada evaluación es que sean considerados de tal manera, era carga del investigado probar su dicho, siendo la prueba pertinente la técnica-científica, ante la entidad del producto y las reglas que rigen la materia.
Así las cosas, no se logra acreditar la falta de congruencia que conduzca o que tenga la potencia para que sea declarada la nulidad solicitada. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 17 4. De la vulneración a la confianza legitima Finalmente, si se vulnera la confianza legítima, bajo el entendido que se cuenta para el producto en cuestión con Notificación Sanitaria Obligatoria -NSO- la cual a juicio de la parte demandante fue desconocida, se dirá que no se logra deducir que se presente tal vulneración. Por un lado, no se da un argumento claro que deba resolverse, más allá de afirmar que se cuenta con la Notificación Sanitaria Obligatoria, y de otro, de la integralidad de la demanda, no se deduce la vulneración aludida.
Por lo tanto, este cargo tampoco prospera. Tal como se anunció, al no prosperar los argumentos planteados en la demanda, serán negadas las pretensiones de ésta. 5. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 18 por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que, aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado2, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas. En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 2 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: PROQUIDENT S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RADICADO: 05001233300020220133000 19 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de primera instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 59 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Firmado por Samai VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Firmado por Samai