05001333301820170061301 · Tribunal Administrativo de Antioquia

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Sustitutiva de la pensión de vejez / APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL – Sistema de seguridad social integral Síntesis del caso: El problema jurídico radica en establecer si la demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado para Edatel, pese a que el periodo laborado en dicha entidad tuvo ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no haber realizado cotizaciones en ningún régimen pensional.

Extracto: (…) De la anterior disposición, se colige que hay lugar a recibir en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que al llegar a la edad pensional no alcanzaron a colmar el tiempo de servicio requerido para acceder a dicha prestación pero que cotizaron a una entidad de previsión. (…) Así las cosas, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido; y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión. (…) Nótese que no se discute por el recurrente el tiempo laborado con la entidad, se alega que la única obligación de la entidad sería el pago del bono pensional, en el eventual reconocimiento pensional y siendo que no se cabalga en tal supuesto, no se tiene obligación alguna con la demandante.

Ahora bien, le asiste razón a la parte demandante respecto a la indemnización sustitutiva, en tanto se advierte que no se atienden las normas y precedentes jurisprudenciales, con desconocimiento del derecho a obtener dicha indemnización, pese a haber acreditado los requisitos, no bastando con afirmar que debieron efectuarse aportes con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que ello desconoce el principio de favorabilidad de la ley y la protección reforzada con la que cuentan las personas de la tercera edad conforme a los artículos 46 y 53 de la Constitución Política.

(…) Así las cosas, si bien es cierto que la demandante laboró únicamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, también lo es que, en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a que le sea reconocida la indemnización sustitutiva en consideración al tiempo laborado y, por lo tanto, debe declararse la nulidad del acto acusado.

Por lo anterior, la decisión tomada por el juez de primera instancia será confirmada. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 ASUNTO: SENTENCIA Nº 235 TEMA: Indemnización sustitutiva.

No se hicieron aportes a la seguridad social. Confirma sentencia que accede a las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada -Edatel S.A.- en contra de la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES Como pretensiones se solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 3.0.07.50-79 del 15 de julio de 2017 y del Oficio 00181938 del 26 de julio de 2017 emitidos por el Municipio de Pueblorrico – Antioquia y por Edatel S.A. respectivamente, mediante los cuales se niega a la señora Clara Isabel Henao Ramírez el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la señora Clara Isabel Henao Ramírez acredita 414 semanas, por el tiempo de servicio prestado al Municipio de Pueblorrico - Antioquia desde el 23 de agosto de 1984 hasta el 31 de julio de 1992, lo que la hace beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 3 Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, pretende se declare que la demandante acredita 80 semanas, por el tiempo de servicio prestado en Edatel S.A. ESP desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 08 de mayo de 1995, lo que la hace beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

También solicita que se ordene al Municipio de Pueblorrico - Antioquia reconocer y pagar a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo de servicio prestado a dicha entidad desde el 23 de agosto de 1984 hasta el 31 de julio de 1992, las cuales están a cargo del Municipio de Pueblorrico – Antioquia. Del mismo modo, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a Edatel S.A. ESP reconocer y pagar a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo de servicio prestado a dicha entidad desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 08 de mayo de 1995, las cuales están a cargo de Edatel S.A. ESP y que se ordene al Municipio de Pueblorrico – Antioquia y a Edatel S.A. ESP a pagar a la demandante la indexación de las condenas.

HECHOS Se narra como hechos de la demanda que la señora Clara Isabel Henao Ramírez nació el día 20 de enero de 1960 y a la fecha de presentación de la demanda, cuenta con más de 57 años de edad y contaba con más de 35 años de edad al 30 de junio de 1995, fecha para la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial.

La señora Clara Isabel Henao Ramírez acredita tiempo de servicio con el Municipio de Pueblorrico – Antioquia desde el 23 de agosto de 1984 hasta el 31 de julio de 1992, para un total de 414 semanas, según se desprende de los certificados de información laboral que se allegan con la presente demanda. Asimismo, acredita tiempo de servicio con EDAEL S.A. ESP desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 08 de mayo de 1995, para un total de 80 semanas, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 4 según se desprende de los certificados de Información laboral que se allegan con la presente demanda.

Según se desprende de los certificados de información laboral, durante el tiempo de servicio prestado por la demandante, tanto al Municipio de Pueblorrico – Antioquia como en EDATEL S.A. ESP, no se realizaron aportes para pensión a ninguna Caja de Previsión, ni a ningún fondo de pensiones. Los días 06 y 10 de julio de 2017 respectivamente, la señora CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ solicita ante el Municipio de Pueblorrico - Antioquia y ante EDATEL S.A ESP el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, manifestando su imposibilidad de seguir cotizando.

EI Municipio De Pueblorrico – Antioquia mediante Oficio No. 3.0.07.50-79 del 15 de julio de 2017 negó a la señora Clara Isabel Henao Ramírez el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuanto indica que nunca le hizo retención o deducción alguna a sus servidores con destino a la financiación de la pensión. EDATEL S.A. ESP mediante Oficio 00181938 del 26 de julio de 2017 le negó a la demandante el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuanto no le descontó valor alguno por aportes a pensión, y que el pago de la misma debe estar a cargo de la entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida, por cuanto EDATEL no pertenece a dicha categoría. SENTENCIA DE PIMERA INSTANCIA El a quo en la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, en resumen dispuso la nulidad de los actos administrativos demandados, considerando que para el caso concreto, la señora Clara Isabel Henao Ramírez cumplió 55 de edad el día 20 de enero de 2015, fecha para la cual no reunía el tiempo de servicios requerido para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y tampoco se encuentra en la capacidad de realizar nuevas cotizaciones al sistema general de pensiones para lograr obtener el derecho pensional, siendo así es procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 5 de la pensión contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y reglamentado por el Decreto 1370 de 2001.

Asimismo, a título de restablecimiento del derecho se condena al Municipio de Pueblorrico - Antioquia a reconocer y pagar a la señora Clara Isabel Henao Ramírez la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo de servicios comprendido entre el 23 de agosto de 1984 al 31 de julio de 1992. También se condena a Edatel S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo de servicios comprendido entre el 21 de octubre de 1993 al 8 de mayo de 1995.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada EDATEL presentó recurso de apelación donde en resumen argumenta que no se realizaban aportes al sistema general de pensiones, ya que los empleados eran pensionados directamente por EDATEL siempre y cuando cumplieran con el tiempo de servicio y edad legal requeridos. No obstante, por expresa disposición de la Ley 100 de 1993 que entró a regir para el sector público del nivel departamental, y en el caso específico de la demandada, el 30 de junio de 1995, EDA -por ese entonces- hoy EDATEL, dejó de ser entidad facultada para reconocer pensiones y debió incorporar a sus trabajadores al sistema general de pensiones, de igual forma, ésta misma normatividad dispuso que el tiempo, sin aportes, laborado en las entidades públicas, o fondo, debía convalidarse a través del pago de un bono pensional a la entidad administradora de pensiones en la que se encontrara afiliado el extrabajador en el momento caja que éste se pensionará o cuando solicitará la devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según fuere el caso.

Se afirma que EDATEL no es una entidad adscrita al sistema de seguridad social, por lo que no está llamada a responder por una indemnización sustitutiva, toda vez que no puede entrar a reconocer prestaciones pensionales pues dicha facultad únicamente ha sido concedida a las administradoras de fondos de pensiones, naturaleza de la cual no goza REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 6 Edatel, por lo que resulta contrario a la lógica que se le imponga una carga que en principio legalmente estaría imposibilitada para asumir.

Considera que se equivoca el juzgado de conocimiento al señalar: “ sin que ninguna de las dos entidades haya realizado aportes para pensión a ninguna Caja de Previsión o fondo de pensiones”, cuando es claro que durante el periodo que la demandante prestó sus servicios para Edatel del 21 de octubre de 1993 al 8 de mayo de 1995, la entidad no estaba obligada a realizar aporte alguno en favor de la señora Henao, tal y como se expuso anteriormente, por lo que no puede ser sancionada por omitir obligaciones que no estaban a su cargo.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presenta escritos conclusivos, donde reitera los argumentos de la demanda. La parte demandada -Edatel S.A.- presenta escrito conclusivo donde reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda. La parte demandada –Municipio de Pueblorrico – Antioquia- donde en resumen manifiesta que el ente territorial solo puede actuar conforme a los cánones de sus competencias administrativas.

Estima que el municipio esta en situación de inferioridad manifiesta frente a la demandante para responder económicamente, por una situación imprevista e imprevisible ante la inexistencia de entidad adicional a su precaria infraestructura administrativa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público presenta concepto concluyéndose que confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, considerándose que es viable que se reconozca la indemnización sustitutiva, al cumplir con los presupuestos señalados en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, conforme lo establece el artículo 13 de la citada ley, la cual consagra que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contemplada en los dos regímenes, se tendrán en cuenta entre otros, las sumas de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley o el tiempo de servicios. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 7 Adiciona que la demandante cuenta con 59 años de edad, por lo que le resulta imposible continuar cotizando al sistema de seguridad social o ingresar al mercado laboral y está probado que no cuenta con afiliación o pensión alguna para su sostenimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer si la demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado para Edatel, pese a que el periodo laborado en dicha entidad tuvo ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no haber realizado cotizaciones en ningún régimen pensional. 2.

Asunto previo Se deja constancia que se resolverá estrictamente el recurso de apelación interpuesto por Edatel S.A. respecto de la condena impuesta a dicha entidad, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia no fue recurrida en apelación por el Municipio de Pueblorrico – Antioquia. En consecuencia, los argumentos planteados por el ente territorial demandado en el escrito conclusivo, en tanto, van en contra de la decisión tomada por el juez de primera instancia, no serán abordados dado que los alegatos de conclusión no son el escenario para proponer nuevos argumentos que deban ser desatados en la sentencia de segunda instancia. 3.

De la indemnización sustitutiva 3.1 En primer lugar, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y dispuso que “El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional » (artículo 11) y «…regirá a partir del 1º de abril de 1994 ” (artículo 151).

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 8 servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 19931.

Por otra parte, el artículo 48 constitucional garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, que comporta un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993, como la “…garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.

De igual manera, la Corte Constitucional2 ha precisado que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, en razón a su estrecha relación con los derechos a la vida, al trabajo y a la salud. En tal sentido, el artículo 46 de la Constitución Política prevé que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; por su parte, el artículo 47 Constitucional impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el artículo 53 superior al establecer los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social.

Ahora bien, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue consagrada en la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 37, preceptúa: “Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” De la anterior disposición, se colige que hay lugar a recibir en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que 1 En efecto, en dicha norma se determina que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1.° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. 2 Al respecto consultar las sentencias C-134 y T-011 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, y T-116 y T- 356 de 1993, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 9 al llegar a la edad pensional no alcanzaron a colmar el tiempo de servicio requerido para acceder a dicha prestación pero que cotizaron a una entidad de previsión. Acerca de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la Sección Segunda del órgano de cierre, en sentencia de 14 de abril de 20053, discurrió: “Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100.

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.” De otro lado, no puede olvidarse que conforme lo establece el artículo 13 literal f). de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de prestaciones, contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las sumas de las semanas cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993: “f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;” 3.2 Así las cosas, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido; y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477-03), consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, actora: Sandra Viviana Rojas Ramírez, demandado: Gobierno nacional.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 10 a pensión. Ahora bien, el Decreto 1730 de 27 de agosto de 2001 reglamentó el precitado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y en relación con la causación del derecho y los requisitos de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, preceptuó: Artículo 1º-Causación del derecho.

Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]4.

Artículo 4º-Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando. […] La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar toda esta información. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció sobre la constitucionalidad de la letra a) del artículo 1º del mencionado Decreto 1730 de 20015 en la que sostuvo: “En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.

Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización. […] 4 Esta norma fue modificada por el Decreto 4640 de 2005. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2002-0168-01(3299-02), consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, actor: Julio César Carrillo Guarían, demandados: Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 11 …como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada.

Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio. En consecuencia, el órgano de cierre negó la nulidad de la expresión “se retire del servicio”, contenida en la letra a) del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.

Por otra parte6, se declaró la nulidad de la frase “Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones”, contenida en el inciso primero del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, al considerarse: “Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la norma acusada al engloblar dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.

Y no fue la intención del legislador desconocer algunos hechos que se sucedieron bajo el sistema anterior, como es la edad y las semanas cotizadas 6 En la citada sentencia de 14 de abril de 2005, dentro del expediente 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477- 03), REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 12 (ver último inciso del artículo 1 del decreto acusado que permitió para determinar el monto de la indemnización sustitutiva la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993).

Sin embargo, lo que sí resulta imperante para la aplicación en este caso específico de la indemnización sustitutiva es que los hechos condicionantes que dan lugar a la prestación (retiro del servicio e imposibilidad para seguir cotizando) se den bajo la ley 100 de 1993. Asimismo, fue objeto de nulidad el término “afiliado” comprendido en la misma letra a) del artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, a través de sentencia de 11 de marzo de 20107, al explicar: “De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.

En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.

No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.

En lo que atañe a la vinculación laboral en el momento de alcanzar la edad pensional, el Consejo de estado ha manifestado8: 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984-07), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Pedro Nel Riveros Gómez, demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2006, expediente: 25000-23-25-000-1999-06034-01(4109-04), actor: Rafael Suárez Pineda, demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 13 […] una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral.

Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.

Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46).

De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión. […] 2.

La vinculación laboral al momento de cumplir 65 años de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado. La situación del país refleja altos niveles de desempleo, entre otras razones por el no crecimiento de la economía, el aumento del déficit fiscal, la disminución del porcentaje de producción y, por ende, los niveles de oportunidad y empleabilidad no son muchos.

Por ello precisamente el legislador ha tratado de crear normas de protección al desempleo – ley 789 – De suerte que resulta un contrasentido que personas que laboraron más de 17 años al servicio del Estado, pierdan su derecho por la circunstancia fortuita de no estar vinculados al momento de cumplir la edad prevista en las disposiciones a las que se ha hecho alusión, cuando en muchas oportunidades ello no depende de la voluntad del trabajador, sino de las altas tasas de desempleo en nuestro país. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 14 Así las cosas, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es dable exigir que el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión se dé durante la vinculación laboral, ni mucho menos que las cotizaciones para pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1 de abril de 1994), puesto que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional: “…es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez9, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes10 y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior”.11 3.3 El argumento central del recurso de apelación radica en que se requiere haber cotizado al Sistema General de Pensiones para que opere la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y para la época en que laboró la demandante, no se realizaban cotizaciones, ni se hacían descuentos para la seguridad social, se concluye que no tiene el deber de pagar tal prestación. Nótese que no se discute por el recurrente el tiempo laborado con la entidad, se alega que la única obligación de la entidad sería el pago del bono pensional, en el eventual reconocimiento pensional y siendo que no se cabalga en tal supuesto, no se tiene obligación alguna con la demandante.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 15 la Constitución Política. De manera semejante, se pronunció la Corte Constitucional, mediante sentencia T-529 de 2009, al afirmar: “4.3.

En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.

Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar: [E]l derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa. […] Sobre este último punto esta Sala de Revisión en Sentencia T-180 de 2009 expuso: [C]abe advertir, que uno de los dispositivos que plantea la Constitución Política para la resolución de conflictos normativos en materia laboral, es la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior.

En desarrollo de este precepto, la Corte Constitucional ha ratificado que dentro de los principios mínimos en las relaciones laborales se encuentra la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en el uso e interpretación de las fuentes formales del derecho. Por tanto, hacer una aplicación restrictiva en el asunto sometido a estudio, aceptando la posición esbozada por la entidad accionada, conllevaría no solo a desconocer los derechos de los afiliados, sino además el aludido principio. ║ Conforme a lo indicado, para la Sala no es viable exigir como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, el haber cotizado al sistema a partir de su vigencia, pues ello conllevaría a excluir a aquellas personas que se retiraron del servicio antes de que entrara a regir la citada Ley, vulnerándose así el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral. 4.4.

Es de concluir, entonces, que el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, el Consejo de Estado12 expresó que “son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público 12Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984-07), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Pedro Nel Riveros Gómez, demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 16 contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.

En otras palabras, retiradas del servicio activo”. Así las cosas, si bien es cierto que la demandante laboró únicamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, también lo es que, en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a que le sea reconocida la indemnización sustitutiva en consideración al tiempo laborado y, por lo tanto, debe declararse la nulidad del acto acusado.

Por lo anterior, la decisión tomada por el juez de primera instancia será confirmada. 4. Costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.

No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así:    “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 17 segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado13, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas. En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.

En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín donde se accedió a las pretensiones de la demanda. 13 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CLARA ISABEL HENAO RAMÍREZ DEMANDADO: MUNICIPIO PUEBLORRICO – ANTIOQUIA Y EDATEL S.A. RADICADO: 05001333301820170061301 18 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en el presente proceso.

CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 59 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Firmado por Samai VANNESA ALEJANDRA PEREZ ROSALES Firmado por Samai