RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño antijurídico/ DAÑOS CAUSADOS A CONSCRIPTOS – La imputación de la responsabilidad del estado Síntesis del caso: En atención a lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto, deberá esta Sala establecer si la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es responsable administrativa y patrimonialmente por los daños y por los perjuicios ocasionados a los demandantes, derivados de las lesiones sufridas por el señor E.A.M.M, al parecer, en el momento en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular; y, en consecuencia, si se encuentran acreditados todos los elementos que permitan predicar la responsabilidad del Estado y el consecuente reconocimiento del daño y los perjuicios reclamados.
Extracto: (…) Se encuentra la Sala ante la declaratoria de una hipotética responsabilidad administrativa y patrimonial de entidades de derecho público, para lo cual, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual, está fundamentada en la noción de un daño antijurídico, causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, dada por una acción o por una omisión, bien sea, a título de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.
(…) La responsabilidad del Estado parte de la existencia de un daño demostrable que consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado que no debe ser soportado por el administrado. Luego, debe comprobarse la viabilidad que tal daño pueda ser endilgado al Estado, esto es, que, el perjuicio o menoscabo pueda ser atribuido fáctica y jurídicamente a una entidad de derecho público de acuerdo con los razonamientos que se elaboren para ello, como, por ejemplo, la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
(…) Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. (…) En ese sentido, resulta diáfano que, la integridad personal y la salud -Protegida por el ordenamiento jurídico40 y catalogada como un derecho de categoría fundamental- son derechos inherentes e inalienables de la persona y, los mismos, constituyen presupuesto esencial para que se hagan efectivos otros derechos.
Entonces, se tiene que, el daño reviste carácter de antijurídico, puesto que, está relacionado con la afectación de los derechos a la integridad personal y a la salud, los cuales, están protegidos por el ordenamiento jurídico. (…) Así las cosas, conforme con lo aducido por la entidad demandada en los alegatos de conclusión, se advierte que, la Sentencia apelada no adolece de alguna circunstancia que amerite su revocatoria, especialmente, en cuanto a la ausencia de prueba respecto a la imputabilidad del daño antijurídico de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
Por tanto, no es suficiente con demostrar que durante la prestación del servicio militar se hubiere sufrido de algún tipo de patología, peripecia, o accidente, sino que, se REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 2 debe probar que la configuración de esta guarda una relación directa con la prestación del servicio para el Estado, situación que se reitera, no se encuentra demostrada en el presente caso.
De este modo, “… la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que, de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”.
En este orden de ideas, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a la parte demandante probar los supuestos de hecho sobre los que estructura su pretensión de reparación, para lo cual, habrá de demostrarse la existencia del daño y su carácter de antijurídico, lo cual no se hizo en este proceso. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 ASUNTO: SENTENCIA Nº 233 TEMA: Responsabilidad extracontractual del Estado / Lesión de conscripto o saldado regular / La imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos / Carga de la prueba / CONFIRMA Sentencia que niega las pretensiones de la demanda y condena en costas procesales al extremo procesal demandado. / Sin condena en costas en esta instancia. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Juez Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 12 de diciembre del 2018, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la parte actora, con ocasión a los daños y los perjuicios causados por las acciones y/u omisiones, presuntamente desplegadas por la demandada, respecto a las lesiones sufridas por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular.
ANTECEDENTES Los señores ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN, OBANDO ADRIÁN MURILLO MARÍN y CIELO ZURLEIMA MARÍN DÍAZ, quienes actúan en nombre y en representación propia y la señora ESNEDA MARÍN HIDALGO, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores S.M.M. y L.M.M.M.; a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 4 adelante C.P.A.C.A.), instauran demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, como consecuencia de los daños y los perjuicios causados por las acciones y/u omisiones, presuntamente, desplegadas por la demandada, respecto a las lesiones sufridas por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular.
HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN ingresó, en condiciones física aptas y sin lesión alguna a prestar el servicio militar obligatorio como Soldado Campesino, por lo cual, fue vinculado al Batallón Especial Energético y Vial Nº 4 “Bg. Jaime Polanía Puyo”, ubicado en el municipio de San Carlos – Antioquia-.
Se aduce que, en el mes de marzo del 2013, durante la prestación del servicio militar obligatorio, el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN sufrió graves lesiones en su cuerpo, al caer de aproximadamente, 6 metros de altura, golpeándose la columna, por lo cual, en su historia clínica se registró: “Consulta externa: Masculino; 23 años, soldado, soltero, no hijos.
MC: “Me duele la espalda” EA: cuadro (sic) clínico de 6 meses de evolución consistente en lumbalgia posterior a una caída de 6 metros de altura, golpeándose la columna lumbar, ha consultado en otras instituciones en una de ellas le realizaron rx (sic) de columna lumbosacra: Pinzamiento posterior del espacio intervertebral L4 -L5, compatibles con discopatía degenerativa.
Además desplazamiento posterior del cuerpo L4 sobre el de L5 en aproximadamente 2 mm, (retrolestesis grado 1).” De igual modo, se refirió que, la historia clínica del Hospital General de Medellín registró: “paciente con intenso dolor en el área lumbosacra, ya está muy limitado para caminar no se halla para estar en una posición, área dolorosa con leve deformidad lumbosacra, reflejos patelares conservados.
Hace 15 días tuvo un trauma en el área descrita.” REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 5 Se agrega que, el Acta de Evacuación fechada el 24 de enero del 2014, levantada en virtud de la salida del personal de soldados campesinos integrantes del 5° contingente del 2012, orgánicos del Batallón Especial Energético y Vial Nº 4 “Bg.
Jaime Polanía Puyo”, dejó como observación que, ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN padece “radiculopatía”, pendiente por sanidad. Finalmente, se refiere que, las lesiones sufridas por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN le han causado a él y a sus familiares perjuicios morales y un daño a la salud. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en Sentencia del 12 de diciembre del 2018, negó las pretensiones de la demanda y, así mismo, condenó en costas procesales a la parte demandante; ello, esencialmente, en razón a que, estimó que no le es atribuible el daño a la entidad demandada, por lo cual, en su criterio, se tornó inane el análisis de la imputación jurídica.
Para ello, sostiene que, no se allegó la historia clínica de atención inicial de urgencias que fuere prestada al afectado el día de los hechos; además, que, tampoco obra en el expediente el Informativo Administrativo por Lesiones que dé cuenta de la ocurrencia los hechos; por lo tanto, sí bien en la historia clínica aportada se refiere que, el dolor y problemas lumbares padecidos por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN son secundarios a una caída, también es cierto que, no se describe, en parte alguna, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió esta.
Concluyó que, si bien se allegó prueba encaminada a demostrar que, en efecto, el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN presenta una patología lumbar que le causa fuertes dolores e, incluso, limitación de los movimientos de sus extremidades inferiores y que, incluso, la misma, fue producto de una caída; no obstante, no se demostró que, la misma, haya sido adquirida en el servicio o por causa del mismo, puesto que, en los hechos de la demanda no se señalan las circunstancias de tiempo, modo y REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 6 lugar en que ocurrió la caída y tampoco se allegó al plenario prueba alguna que permita concluir que se trató de un suceso ocurrido en servicio.
RECURSOS DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE presentó recurso de apelación1 contra la Sentencia de primera instancia, mediante el cual, solicitó revocar la decisión allí contenida, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, fundamentalmente, por cuanto, en su consideración, se acreditaron todos los elementos necesarios para imputarle responsabilidad a la entidad demandada por el daño generado, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, título de imputación de daño especial.
En ese sentido, subrayó que, el A Quo, desconoció la prueba contentiva del acta de desacuartelamiento, en la cual, la entidad demandada registró la patología que padecía el soldado regular ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN al momento de su salida; lo que, al contrastarse con la historia clínica aportada, según su dicho, se evidencia que fue ocasionada por una caída y su relación con el servicio.
Adujo, además, que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se encontraba en trámite de la determinación de su pérdida de capacidad laboral con ocasión a las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio. Finalmente, señaló que, es la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el llamado, materialmente, a responder por los perjuicios sufridos por los conscriptos dentro de la prestación del servicio militar obligatorio, para lo cual, relacionó también la teoría del depósito; ello, derivado de la especial sujeción que tienen con la institución castrense.
Agregó que, es la entidad demandada quien debe acreditar que su actividad no contribuyó en la producción del daño, evento que, en su criterio, no se aprecia en el plenario. 1 Folios 272 - 281 del expediente judicial. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La PARTE DEMANDANTE presenta alegatos de conclusión2, en los cuales, señala que, se ratifica en los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en los alegatos de primera instancia -Atinentes a legitimidad en la causa, la procedibilidad de la acción, la imputabilidad del daño, la causa del daño y el régimen de responsabilidad objetivo título daño especial aplicable al asunto- y, así mismo, en el recurso de apelación -Referentes a los elementos jurisprudenciales que permiten establecer la imputación de la entidad demandada y la valoración de los hechos-; para lo cual, se rifirió a las pruebas y a los situaciones fácticas que, en su criterio, fueron probados, al nexo de causalidad y el título de imputabilidad de daño especial.
Finalmente, reafirmó lo relativo a la especial sujeción que sufren los conscriptos frente a las entidades a las cuales se encuentran adscritos y las obligaciones legales que tiene la Nación para con ellos, especialmente, la de regresarlos a la vida civil en las mismas condiciones psicofísicas en las que ingresaron al servicio, tal como, a su juicio, lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Antioquia.
La PARTE DEMANDADA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL también presenta alegatos de conclusión3, en los cuales, solicita confirmar, íntegramente, la Sentencia de primera instancia, en el sentido de no acceder a lo pretendido por la parte actora en el recurso de apelación, lo cual, por demás, según afirma, carece de fundamento fáctico y jurídico.
Agrega que, la Sentencia no adolece de circunstancia alguna que amerite su revocatoria, máxime, ante la ausencia de prueba sobre la antijuridicidad del daño, de las circunstancias modales de la ocurrencia de una presunta lesión, de la imputabilidad a la demandada, sobre la levedad o gravedad de la lesión o producción de una disminución de capacidad médica y de la conexidad con el servicio militar obligatorio.
En últimas, que, ante el 2 Folios 291 - 293 del expediente judicial. 3 Folios 291 - 293 del expediente judicial. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 8 incumplimiento de la carga probatoria que le asistía al demandante, debe fracasar su pretensión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial delegado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, no emitió concepto para el presente caso, en esta instancia. CONSIDERACIONES Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 12 de diciembre del 2018, proferida por el Juez Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la parte actora.
PROBLEMA JURÍDICO En atención a lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto, deberá esta Sala establecer si la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es responsable administrativa y patrimonialmente por los daños y por los perjuicios ocasionados a los demandantes, derivados de las lesiones sufridas por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN, al parecer, en el momento en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular; y, en consecuencia, si se encuentran acreditados todos los elementos que permitan predicar la responsabilidad del Estado y el consecuente reconocimiento del daño y los perjuicios reclamados.
TESIS DE LA SALA Desde ya se anuncia que, la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación se concreta en Confirmar la Sentencia impugnada, por cuanto se tiene que el extremo procesal accionante no acreditó los elementos requeridos que permitan estructurar la responsabilidad del Estado, especialmente, el referido a la imputación a la entidad estatal.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 9 A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie, se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y, por último, se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto, tal y como sigue.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Se encuentra la Sala ante la declaratoria de una hipotética responsabilidad administrativa y patrimonial de entidades de derecho público, para lo cual, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual, está fundamentada en la noción de un daño antijurídico, causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, dada por una acción o por una omisión, bien sea, a título de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.
El artículo 90 de la Constitución Política, consagró, expresamente, la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” La responsabilidad del Estado parte de la existencia de un daño demostrable que consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado que no debe ser soportado por el administrado.
Luego, debe comprobarse la viabilidad que tal daño pueda ser endilgado al Estado, esto es, que, el perjuicio o menoscabo pueda ser atribuido fáctica y jurídicamente a una entidad de derecho público de acuerdo con los razonamientos que se elaboren para ello, como, por ejemplo, la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 10 En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. En consonancia con lo anterior, es necesario analizar si el daño se causó por una falla del servicio, por la exposición de la persona a un riesgo excepcional o por la causación de un daño especial, anormal, extraordinario, en el ejercicio de una actividad lícita o en el cumplimiento de sus funciones, todo con el fin de precisar a quién corresponde la carga probatoria, qué elementos debe probar cada uno de los extremos de la litis y cuáles son las causales eximentes de responsabilidad.
Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. No obstante, la entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad, si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, o si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. Finalmente, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima4.
Estas 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693. Ver también sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000- REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 11 circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) Irresistibilidad, (ii) Imprevisibilidad y (iii) Exterioridad respecto del demandado.
LA IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A CONSCRIPTOS En lo que respecta a la responsabilidad del Estado tratándose de una persona que presta el servicio militar obligatorio, el Consejo de Estado5 ha sostenido que: “El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la C.P. consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
En aras de la prevalencia del interés público (art. 1º de la C.P.) y conforme al principio de solidaridad social (art. 95 de la C.P.), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así́: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).
Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona. En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado, voluntariamente, a la fuerza pública, pues, mientras que, este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del 2017-01934-00(AC), donde señaló en una tutela contra providencia judicial que” … Por último, es importante resaltar que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente de responsabilidad”. 5 Se tendrán en cuenta los argumentos sostenidos por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Sentencia del 19 de julio del 2017. Radicación número: 76001-23-31-000-2005-03211-01(38687). Actor: JOSÉ FELIPE ALOMIA GONZÁLES. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 12 Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público.
Al respecto, se ha señalado: “De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS6, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”7, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”8”9.
Así las cosas, cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., la jurisdicción contenciosa ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo -daño especial o riesgo excepcional-, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor10.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se pronunció en el siguiente sentido: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (…) En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “( ) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.
En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el 6 Ha dicho la Sección que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.
En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver: Sección Tercera, sentencia expediente radicado al No. 12.799. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993. 8 Artículo 216 de la Constitución Política. 9 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2012, expediente: 27232. 10 Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 13 servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”11. En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos.
El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia12. Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas13, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social; al respecto, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”14.
Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que, si se demuestra que los hechos ocurrieron porque se ha concretado el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere 11 Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, expediente 18725. 12 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.
De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. 13 Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido: “la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida social. […] La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”.
PAILLET, Michel, La Responsabilidad Administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1° Edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp.219-221. 14 Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 14 realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado15.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…) en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y [la imputación de] éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.”16 Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, esta Corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio.
Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, esta Corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad: “En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y como quiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente.
En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”17.
En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así: “Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche”18. 15 Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15445. 16 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927. 17 Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741. 18 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 15 Finalmente, prevé la subsección que lo anterior es concordante con la posición actual de la Sala de Sección Tercera, en tanto dispuso: “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”19.
Una vez la Sala analizó los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto, procede a realizar el juicio de imputación en el caso en concreto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.” DE LO PROBADO EN EL PROCESO - Registro Civil de Nacimiento20 del señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN. - Acta21 nro. 0252 del 22 de enero del 2014, cuyo asunto es “TRATA DEL EXAMEN DE EVACUACION (sic) PRACTICADO AL PERSONAL DE SOLDADOS CAMPESINOS INTEGRANTES DEL 5 -CONTINGENTE DEL 2012, ORGANICO (sic) DEL BATALLON (sic) ESPECIAL ENERGETICO (sic) VIAL No. 4 “BG” JAIME POLANIA PUYO” POR TERMINO (sic) SERVICIO MILITAR”, en la cual, se registró22 el nombre del señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN y, así mismo, se le relacionó la observación “Radiculopatía”. - Historia clínica23 del señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN registrada en la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul del Municipio de San Carlos -Antioquia. 19 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.
Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón. 20 Folio 21 del expediente judicial. 21 Folios 25 – 30 y 104 - 106 Ibid. 22 Folios 25 y 27 Ibid. 23 Folios 32 y 38 Ibid. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 16 - Historia clínica24 del señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN registrada en la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez. - Resultados25 de procedimiento médico RX de Columna Lumbosacra del 25 de julio del 2013, en los cuales, se registró “(…) Pinzamiento posterior del espacio intervertebral L4-L5 que puede corresponder a cambios de discopatía degenerativa (…) Se observa un mínimo desplazamiento posterior del cuerpo de L4 sobre el de L5 en aproximadamente 2 mm (retrolistesis grado I).
No hay otros desplazamientos anómalos de los cuerpos vertebrales ni signos de espondilólisis (sic) (…)”. - Ficha Médica Unificada26 de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional sin fecha, en la cual, se dejó por sentado en el acápite de Condición al Ingreso, que “Buena conducta general. Caminando por sus propios medios”; y, de igual modo, en el acápite de Observaciones “Lumbalgia (5-2013)”. - Oficio27 de radicado nro. 20158470607611: MDN–CGFM–CE- JEDEH-DISAN-SUBSIEN-ML-1.10, suscrito por el Oficial Jurídico Medicina Laboral DISAN, en el cual, respecto a la solicitud de copia auténtica del Acta de Junta Médica Laboral a nombre del señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN, se hace constar que “(…) Revisado el sistema de información de Medicina Laboral, se evidencia que no existe expediente médico laboral, a nombre del mencionado (…)” -Negritas en el texto original-. - Oficio28 adiado 21 de octubre del 2015, radicado nro. 3195/MDN- CFGM-COEJO-DIV7-BR4-BAEEV4-CJM-1.9, en el cual se evidencia que “(…) Con respecto al informativo administrativo por lesiones según lo indicado en oficio 0229 por la sección de personal, revisada la base de datos no se registra ningún informativo realizado al señor Elver Alejandro Murillo (…)”. - Constancia29 fechada 10 de julio el 2015, suscrita por el Jefe de Personal del Batallón Especial Energético y Vial Nro. 4 “Bg.
Jaime 24 Folios 39 y 50 Ibid. 25 Folio 51 Ibid. 26 Folios 62 – 65, 169 – 172, 207 – 210 y 224 - 230 Ibid. 27 Folio 98 Ibid. 28 Folio 99 Ibid. 29 Folio 100 Ibid. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 17 Polania Puyo”, en la cual, se registró “LA CALIDAD MILITAR DEL SEÑOR ELVER ALEJANDRO MURILLO MARIN (…) CÓDIGO MILITAR 1128474770 QUIEN OSTENTABA EL GRADO DE SOLDADO REGULAR ORGÁNICO DEL BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NRO. 4 “BG.
JAIME POLANIA PUYO” -Mayúsculas y Negritas en el texto original-. - Formato Hoja de Datos Personales30 del Soldado Regular Elver Alejandro Murillo Marín. - Formato Freno Extralegal31 suscrito por el Soldado Regular Elver Alejandro Murillo Marín. - Formato Acta Compromiso Prestación del Servicio Militar como Soldado Regular32 suscrito por el señor Elver Alejandro Murillo Marín. - Oficio33 adiado 2 de junio del 2015, radicado nro. 0229/MD-CGFM- CE-CCON1-DIV07-BR04-BAEEV4-S1-38.10, suscrito por el Jefe de Personal del Batallón Especial Energético y Vial Nro. 4 “Bg.
Jaime Polania Puyo”, en el cual se registró que “(…) De acuerdo a lo revisado en los archivos de la base de datos que reposan en la Sección primera con respecto al Señor Reservista ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN CC. 1.128.474.770 no se registra ningún informativo realizado en la unidad al mencionado reservista, sin embargo (sic) en el examen de evacuación registra según medico (sic) una (sic) (RADUCULOPATIA) para lo cual anexo copia del examen (…)”. - Oficio34 adiado 15 de octubre del 2015, radicado nro. 3116/MDN- CGFM-COEJC-DIV7-BR4-BAEVVV4-CJM-1.9, suscrito por el Coordinador Jurídico del Batallón Especial Energético y Vial Nro. 4 “Bg.
Jaime Polania Puyo”, en el cual se registró que “(…) revisada la base datos de esta unidad táctica no se encontró el historial clínico y/o antecedentes psiquiátricos del soldado ELVER ALEJANDRO MURILLO MARIN, ya que esta unidad no cuenta con dispensario médico (…)”. - Testimonios35 de los señores Marta Luz David Marín y Yamile Sirley Marín Díaz. - Exámenes de laboratorio clínico36 del 9 de septiembre del 2015. 30 Folio 101 Ibid. 31 Folio 102 Ibid. 32 Folio 103 Ibid. 33 Folio 107 Ibid. 34 Folio 108 Ibid. 35 Folio 181 - 183 Ibid. 36 Folios 173 – 174 Ibid.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 18 - Sentencia de tutela de primera instancia37, fechada 19 de abril del 2017, proferida por el Tribunal Superior de Medellín en el trámite del radicado nro. 05001-22-04-000-2017-00322. - Oficio38 adiado 9 de octubre del 2017, radicado nro. 20173391759171: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DISAN.1-4, suscrito por el Oficial Gestión Jurídica Dirección de Sanidad Ejército Nacional, en el cual, se hizo constar que “(…) esta dirección no ha puesto ningún obstáculo para la práctica de la Junta Médico Laboral al accionante, situación diferente es que el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN no ha iniciado el proceso de calificación gestionando el paso para la expedición de concepto, a pesar de conocer el proceso y/o protocolo de calificación médico laboral, para finalmente convocar Junto Médico Laboral.
(…)”. - Oficio39 adiado 28 de noviembre del 2017, radicado nro. 20173392124321: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DISAN.1-9, suscrito por el Oficial Gestión Jurídica Dirección de Sanidad Ejército Nacional, en el cual, se hizo constar que “(…) Es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército, procedió conforme a lo ordenado en el fallo de tutela de radicado nro. 20170322 con fecha 19 de Abril (sic) del 2017, pero (sic) accionante dejo (sic) abandonado el tratamiento, toda vez que contando con autorización por el concepto de ortopedia, no procedió a solicitar cita para llevar a cabo el concepto de ortopedia y por consecuente no se pudo continuar con el procedimiento normal, que era proseguir a Junta Medica (sic) Laboral, para que se le definiera situación médico laboral (…)”.
Valoración probatoria y solución del caso concreto A efectos de resolver la alzada que interpuso el abogado de la parte demandante, importa precisar que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley… Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la 37 Folios 175 – 178 y 211 -214 Ibid. 38 Folio 197 Ibid. 39 Folio 221 Ibid.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 19 sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”; así las cosas, esta Sala tiene competencia solo para revisar las inconformidades presentadas por el recurrente frente a la Sentencia de primer grado.
ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En consecuencia, en procura de desatar los cargos que fueron planteados en el recurso de apelación, la Sala entrará a analizar, ordenadamente, cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que, su configuración depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.
Por lo tanto, resulta menester estudiar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y, ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, responde a una lógica, en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis subsiguiente carece de toda utilidad, ya que, aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. EL DAÑO ANTIJURÍDICO Descendiendo al sub judice, se reclama indemnización estatal, por el daño y los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN, cuando, presuntamente, en su calidad de Soldado Regular, durante la prestación del servicio militar obligatorio, sufrió una caída desde seis metros de altura, golpeándose la columna.
En ese sentido, resulta diáfano que, la integridad personal y la salud - Protegida por el ordenamiento jurídico40 y catalogada como un derecho de categoría fundamental- son derechos inherentes e inalienables de la persona y, los mismos, constituyen presupuesto esencial para que se hagan efectivos otros derechos. 40 El artículo 49 de la Constitución Política establece que “(…) la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (…)”. De allí se concluye que, la transgresión de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen, revisten carácter antijurídico.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 20 Entonces, se tiene que, el daño reviste carácter de antijurídico, puesto que, está relacionado con la afectación de los derechos a la integridad personal y a la salud, los cuales, están protegidos por el ordenamiento jurídico.
LA IMPUTACIÓN Ahora bien, en el caso analizado, es menester establecer si ese daño antijurídico le es atribuible fáctica y jurídicamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL o, si, por el contrario, se evidencia la configuración de una causal eximente de responsabilidad. En concordancia con los hechos que fueron probados y con lo analizado en el acápite de consideraciones, se advierte que, en procura de determinar la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, primeramente, se analizará, por ser preferente, el régimen subjetivo de falla en el servicio; y, seguidamente, en caso de no configurarse, el caso se estudiará a la luz del régimen de responsabilidad objetivo, en virtud del cual, habrá de establecerse si el accidente sufrido por el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN tuvo relación con el servicio al caerse desde una altura aproximada de seis metros.
En ese orden de ideas, estima la Colegiatura que, en este caso, el daño no le es imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad accionada, porque del material probatorio arrimado al plenario, no se demostró la configuración de una falla en el servicio. Efectivamente, está demostrado que, para la fecha de los hechos, el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN41, tuvo la calidad de Soldado Regular42, en cumplimiento del servicio militar obligatorio, quien estuvo adscrito al Batallón Especial Energético y Vial Nro. 4 “Bg.
Jaime Polania Puyo”. Además, está probado que, para el 14, 28 y 29 de mayo, el 25 de septiembre y el 10 de octubre del 2013, consultó43 ante la E.S.E. Hospital San Vicente 41 Folio 21 del expediente judicial. 42 Folio 100 Ibid. 43 Folios 33 – 38 Ibid. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 21 de Paúl del municipio de San Carlos -Antioquia, por diagnósticos relacionados con Lumbago M545 y Retrolistesis grado I M518.
Específicamente, en el reporte clínico del 25 de septiembre del 2013, se relacionó “EA: Cuadro clínico de 6 meses de evolución consistente en lumbalgia posterior a una caída de 6m de altura golpeándose columna lumbar (…)”. De igual modo, se demostró44 que, para el 29 de mayo del 2014, fue tratado en la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” por diagnóstico de Trastornos de Disco Lumbar y Otros, con Radiculopatía, oportunidad en la cual, se relacionó en su historia médica “(…) PACIENTE REFIERE QUE HACE 10 MESES SUFRIÓ CAIDA POR UN BARRANCO, SECUNDARIO A ELLO TRAUMA EN REGIÓN LUMBAR (…)” -Mayúsculas en el texto original-.
No obstante, en línea con lo argumentado por la juez de instancia, se tiene que no se allegó el reporte de la atención inicial de urgencias que le fuere dispensada al afectado a razón del insuceso, tampoco obra prueba del Informativo Administrativo por Lesiones realizado con ocasión a lo informado, máxime, porque, tampoco se probaron las condiciones de aptitud física en las que ingresó a prestar el servicio militar el demandante; en últimas, no se acreditaron las circunstancias en las que ocurrió el presunto accidente ni su relación de causalidad con la prestación del servicio militar obligatorio, los cuales, incluso, eventualmente, permitirían establecer la fecha, hora y lugar del accidente, las actividades que se encontraba realizando el actor y la responsabilidad de la entidad demandada en la ocurrencia del suceso.
En lo que a ello respecta, resulta claro que, en el presente asunto no se probó el contexto que rodeó la ocurrencia de los hechos; esto es, los medios probatorios no permiten tener certeza y claridad respecto a las circunstancia de tiempo, modo y lugar en las que sucedió el presunto accidente, en razón a que, simplemente, se indica en la demanda que, al momento del suceso el Soldado Regular “(…) En el mes de marzo de 2013, durante la prestación de su servicio militar obligatorio, ELVER ALEJANDRO 44 Folios 50 Ibid.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 22 MURILLO MARÍN sufre graves lesiones al caer de aproximadamente 6 metros de altura, golpeándose la columna (…)”45. Por consiguiente, dado que, no se demostraron los elementos necesarios para endilgarle responsabilidad administrativa y patrimonial a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, resulta dable afirmar que, no se desprende que el daño ocasionado al extremo procesal accionante tuviere causa en la concreción de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada.
Seguidamente, resulta procedente establecer si es aplicable el régimen de responsabilidad objetivo. En ese marco, es dable precisar que, se estudiará el asunto al amparo del régimen objetivo, título de imputación daño especial. Así las cosas, se precisa que, la Sala de Decisión no encuentra acreditado que, en el mes de marzo del 2013, durante la prestación del servicio militar obligatorio, el señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN sufriera un accidente al caer desde una altura de, aproximadamente, seis metros en hechos que tengan razón o con ocasión del servicio.
En esa línea, se aclara que, si bien es cierto que al plenario se aportaron historias clínicas de atención por afectaciones a su salud derivadas de una caída, al parecer, en el mes de marzo del 2013, época para la cual, el demandante se encontraba prestando su servicio militar obligatorio; es evidente que, ello, por sí solo, no es indicativo de la relación del accidente con el servicio prestado, en tanto, es conocido que los Soldados Regulares, pueden encontrarse en ejercicio de permisos, conforme con la Ley 48 de 1993, la cual, reglamentaba el Servicio de Reclutamiento y Movilización vigente para la época de los hechos.
Además, es claro que jurisprudencialmente se ha indicado que, el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas es el objetivo bajo el título de imputación de riesgo 45 Folio 8 Ibid. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 23 excepcional y, por ende, el Estado resulta responsable si se logra demostrar que la actividad peligrosa tuvo un vínculo con el servicio, sin embargo, la entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad con la acreditación de una causa extraña; no obstante, en este asunto, no hay indicios o pruebas que nos permitan aseverar que el accidente tuvo lugar en ejercicio de una actividad catalogada como peligrosa46, no siendo posible tampoco el análisis bajo este título.
Ahora bien, en cuanto al argumento del recurso de apelación, referente a que, el A Quo, desconoció la prueba contentiva del acta de desacuartelamiento, en la cual, la entidad demandada registró la patología que padecía el entonces Soldado Regular ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN al momento de su salida; esta Sala de Decisión, advierte que, dicho documento, no tiene el alcance probatorio que pretende darle el demandante, en la medida en que, sí bien es cierto que allí se dejó por sentada la observación “Radiculopatía”, también es cierto que, ello, per se, no da cuenta de que fuere una diagnóstico adquirido por causa o razón del servicio, esto es, de la prestación del servicio militar obligatorio, en tanto, no permite entrever las circunstancias modales, temporales o de lugar en las que el afectado lo desarrolló. En ese sentido, tampoco es viable aseverar, tal como lo sostiene el apelante, que la referida observación contrastada con los reportes de las historias clínicas aportadas evidencia que el diagnóstico fue producto de una caída y, mucho menos, que se advierta su relación con el servicio.
De otro lado, respecto al Acta de Junta Médico Laboral47 nro. 107425 del 20 de mayo del 2019, realizada al señor ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN, resulta dable precisar que, de un lado, no fue practicada e incorporada dentro de las oportunidades probatorias previstas para la primera instancia, máxime, que, en el Auto adiado 31 de agosto del 2018, el juez de primera instancia le advirtió que, el dictamen podría ser aportado hasta tanto no se hubiere proferido sentencia; y, que, en caso de que haya que proferirse 46 Actividad riesgosa es aquella que por su naturaleza es proclive a generar daños, pero cuya ejecución es permitida por el ordenamiento jurídico en tanto se considera como esencial para el desenvolvimiento social o económico, como, por ejemplo, la conducción de energía eléctrica, la conducción de vehículos automotores o la manipulación de armas de fuego, entre otras. 47 Folios 305 – 306 del expediente judicial.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 24 sentencia y no haya sido aportada, se condenaría en abstracto; de otro lado, se tiene que, tampoco fue solicitada, practicada ni aportada en las oportunidad previstas para la segunda instancia, esto es, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, según lo prescribe el inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 del 2011; por tanto, la misma, no fue sometida al ejercicio del derecho de contradicción y defensa por parte del extremo procesal accionado y, por consiguiente no es admisible su valoración como prueba; proceder en contrario, significaría violentar el debido proceso de la entidad accionada; y, por último, en el referido documento, en el acápite D. Imputabilidad al servicio, se registró “AFECCION (sic)-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B)(EP) AFECCION (sic)-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN (sic), LITERAL (A)(EC)”, por lo cual, ni siquiera resultaría factible determinar cuál, de las dos afecciones valoradas, las cuales, ni siquiera se refirieron, se considera profesional y cuál proviene de enfermedad de origen común. Ahora bien, en esa línea, el H Consejo de Estado ha sostenido que, no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, en razón a que, existen eventos, en los cuales, esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima.48 Sobre el particular, el Consejo de Estado49 ha precisado que: “(…) A lo largo de todo el desarrollo jurisprudencial que se acaba de citar, la Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima.
En relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado debe responder patrimonialmente por todos los daños que aquéllos sufran durante su permanencia en el servicio, salvo cuando esos daños sean imputables a la propia víctima, como sucede cuando éstos deciden libre y voluntariamente acabar con su propia vida, sin perjuicio de que sean imputables al Estado los 48 Sentencia de 6 de noviembre de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00505- 01(42471). C.P. Dra. María Adriana Marín (E). 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre del 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación nro. 25000-23-23-000-1995-01547-01 (18272) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 25 daños que se autoinfligen los conscriptos, cuando estos se producen por motivaciones diferentes, por ejemplo, como reacción a los malos tratos de que son víctimas, o cuando se producen como consecuencia de su estado de incapacidad o perturbación síquica o emocional, cuando aquéllos que tenían a cargo el cuidado de su salud se abstuvieron de adoptar las medidas necesarias para protegerlos aún contra sí mismos, medidas entre las que se destaca el alejarlos del contacto con las armas.
(…)” Así las cosas, es claro que, se carece de medios de convicción en el proceso que ilustren cómo el afectado sufrió el accidente; ya que, no existen testigos, ni otros medios de convicción que enseñen fehacientemente a la justicia la forma en que ocurrió el incidente. Entonces, lo innegable, es que, no se demostró “la imputación de orden jurídico a la entidad demandada, puesto que no se acreditó una falla en el servicio ni que a la víctima directa se le haya sometido un riesgo excepcional o anormal”, requisito necesario para que se comprometa la responsabilidad del Estado, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado, pues, se insiste que, el Estado responderá por los daños que hayan sufrido los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía cuando se pruebe una falla del servicio o se acredite que fueron sometidos a un riesgo mayor al que debían afrontar sus demás compañeros50.
Recuerda la Colegiatura, que, si bien existe jurisprudencia reiterada y pacífica del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad por daños causado a soldados conscriptos, lo cierto, es que, la misma Corporación ha ilustrado que no siempre el régimen aplicable es el objetivo, pues ello depende de las circunstancias de cada caso concreto, en los siguientes términos (transcripción literal): “… desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar dicho servicio en condiciones similares51, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y que excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. 50 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 26 de mayo de 2010, Rad 19.158 [fundamento jurídico 3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 465, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 51 (Cita del original) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 3 de marzo de 1989, exp.
No. 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp. 6465, entre otras. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 26 Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produce el hecho, la Sala ha aplicado, en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad.
Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos52.
En todo caso, ha considerado que el daño no es imputable al Estado cuando éste se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, al no configurarse el nexo causal entre el hecho que se imputa a aquél y el daño. Ahora, es necesario precisar que, en relación con los soldados conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados…”.53 Así las cosas, conforme con lo aducido por la entidad demandada en los alegatos de conclusión, se advierte que, la Sentencia apelada no adolece de alguna circunstancia que amerite su revocatoria, especialmente, en cuanto a la ausencia de prueba respecto a la imputabilidad del daño antijurídico de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
Por tanto, no es suficiente con demostrar que durante la prestación del servicio militar se hubiere sufrido de algún tipo de patología, peripecia, o accidente, sino que, se debe probar que la configuración de esta guarda una relación directa con la prestación del servicio para el Estado, situación que se reitera, no se encuentra demostrada en el presente caso.
De este modo, “… la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en 52 (Cita del original) En sentencia de 28 de abril de 2005 (exp. 15.445) dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos.
Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos ( ) Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-;
(sic) el daño antijurídico; (sic) y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; (sic) y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp.
No. 42.972. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 27 la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.
Se recuerda que, de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”54. (Se destaca). En este orden de ideas, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a la parte demandante probar los supuestos de hecho sobre los que estructura su pretensión de reparación, para lo cual, habrá de demostrarse la existencia del daño y su carácter de antijurídico55, lo cual no se hizo en este proceso.
Sobre la necesidad de la prueba, como fundamento de la sentencia, se ha pronunciado el Consejo de Estado en fallo del 4 de mayo de 1992, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, exp. 6627. En aquella ocasión se dijo: "Es oportuno recordar aquel principio procesal, según el cual, las afirmaciones o hechos fundamentales y las PRUEBAS aportadas al proceso regular y oportunamente, constituyen el único fundamento de la sentencia (C. de P.C. art. 174).
En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrece a las partes, o por cualquiera otra razón, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio del ONUS PROBANDI o carga de la prueba.
(arts. 1.757 del C.C. y 177 del C. de P. C.)". Refiriéndose a la carga de la prueba el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra De la Prueba judicial, Editorial Diké 2ª edición, páginas 146 y 147, expresó: “Frente al juez es una regla de juicio porque le indica a éste que debe fallar de fondo y no en forma inhibitoria cuando por falta de pruebas no encuentra la demostración de los hechossobre los cuales puede basar su decisión; o, en otros términos, cuando no logra adquirir certeza suficiente sobre la existencia de esos mismos hechos.
Esto hace afirmar a Rosenberg que “la esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consistente en esta instrucción dada al juez a cerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de 54 Sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
En igual sentido se puede consultar lo expuesto por esta Subsección en sentencia de 2 de septiembre de 2013, expediente 26.589. 55 Sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.126. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 28 hecho importante”.
La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada.certific “Se descarta con este planteamiento, como lo sostiene el mismo autor, “la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho, a causa de lo dudoso de la cuestión de hecho”; duda que puede darse no sólo cuando faltan totalmente las pruebas sino también cuando las existentes no logran producirle al juez certeza sobre los hechos del proceso.
El juez debe siempre afirmar o negar la consecuencia jurídica que es objeto del petitum; vale decir, condenar al demandado o absolverlo; claro está, siempre que se den en el proceso los presupuestos de la sentencia de fondo. “Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstos porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable; o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientada por el concepto que tengan de la carga.
“Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal no tiene igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto–responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que sí no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo.
“Los planteamientos anteriores nos permiten decir, con Devis E., que la carga de la prueba es una noción procesal por medio de la cual se le indica al juez cómo se debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir pruebas para la formación del conocimiento del juez sobre los hechos básicos de la acción o de la excepción, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quien corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos, si pretende obtener una decisión desfavorable basada en ellos”.
Así las cosas, teniendo de presente que el daño antijurídico no le es imputable fáctica ni jurídicamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, la Sala procederá a Confirmar la Sentencia proferida por el Juez Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 12 de diciembre del 2018, por medio de la cual, se negaron las pretensiones incoadas por la parte demandante y, así mismo, se le condenó en costas procesales.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 29 DE LAS COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”56 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se 56 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 30 encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juez Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 12 de diciembre del 2018, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la parte actora y, así mismo, se le condenó en costas procesales; dadas las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: ELVER ALEJANDRO MURILLO MARÍN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001333300420150049001 31 TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro. 059 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado por SAMAI) DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS (Firmado por SAMAI) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Firmado por SAMAI)